论GATS第21条下的减让表修改权

【出处】《当代法学》 2010年02期
【摘要】GATS第21条所赋予成员的修改具体承诺的权利因美国赌博案中美国的作为受到关注。GATS第21条及其实施规则为减让表修改确定了规则，并设置了独特的仲裁程序。作为预留的安全阀设置，修改权的存在对促进服务贸易自由化深具意义。然而，从对修改权的两次实践运用来看，第21条规则本身还有不完善之处，其与DSU程序的关系也亟待厘清。本文认为第21条程序的补偿规则、仲裁规则和异议程序需要进一步完善，修改成员不应在DSU程序已经进行到执行阶段才提起修改程序。中国也可以适时主张减让表修改权，并可以在这一过程中主张给予发展中国家成员的特别待遇。
【关键词】GATS；减让表修改；中国
【写作年份】2010年


【正文】

　　美国影响跨境提供赌博和博彩服务的措施案（以下简称美国赌博案）自2003年3月21日正式进入WTO争端解决程序以来，历经磋商、专家组程序、上诉机构程序、执行期限仲裁、执行专家组程序、报复水平仲裁，用尽了WTO争端解决机制下的所有程序。然而，在执行专家组于2007年3月30日认定美国的执行没有符合争端解决机构（DSB）的建议和裁决后，美国并未提出上诉，而是在2007年5月4日突然启动了《服务贸易总协定》（GATS）的第21条，通知WTO服务贸易理事会撤回其在服务贸易减让表中所作的相关具体承诺。美国此举在WTO及国际社会引起了普遍关注，也引起了对GATS第21条的新一轮讨论。

　　一、GATS第21条项下的减让表修改权阐释

　　GATS第21条共有5款。第1款首先赋予了成员修改或撤销具体承诺的权利（以下简称为修改或修改权），同时将修改限定在拟修改承诺生效之日起满3年后，并要求修改成员提前至少三个月将修改意向通知服务贸易理事会。第2款紧接着就规定了受影响成员基于该修改要求谈判的权利和修改成员应请求谈判的义务。谈判的目的在于维护成员间已经达到的互利承诺总体水平，谈判的核心是补偿性调整，且谈判达成的补偿性调整应在最惠国待遇基础上适用。第3款规定了一个独特的仲裁程序，在谈判无法达成协议的情况下，允许受影响成员将补偿事项提交仲裁。仲裁是选择性的，仲裁确定的补偿只能由参加仲裁的受影响成员享有。如没有受影响成员提起仲裁，则修改成员可直接施行拟议的修改。第4款则规定，如果有受影响成员提起仲裁，则修改成员只有在作出符合仲裁结果的补偿性调整后方能修改其承诺，否则任何参加仲裁的受影响成员都可以针对修改成员依据仲裁裁决在实质相等的利益范围内做相应修改。第5款则授权服务贸易理事会为修改减让表制定程序。

　　依据GATS第21条第5款的授权，1999年7月19日服务贸易理事会通过了《服务贸易总协定第21条实施程序》（Procedures for the Implementation of Article XXI of the General Agreement on Trade in Services，以下简称《实施程序》），对修改减让表的具体程序作了规定。《实施程序》分为五个部分，分别是“修改或撤销通知”、“补偿谈判”、“仲裁”、“减让表修改的正式程序”和“一般规定”。按照《实施程序》的规定，GATS第21条第1款项下的通知必须说明修改成员的意图，是修改还是撤销，完全还是部分，希望实施这些修改或撤销的时间以及所有提议的修改的精确实质。受影响成员必须在秘书处散发修改成员修改通知的45天内以书面形式与修改成员沟通并通过秘书处通知所有WTO成员。谈判应在利益受损申诉作出后的3个月内达成协议。如果双方同意，谈判期限可以延长，但条件和延长的时间必须通过秘书处通知其他所有成员。修改成员在与所有受影响成员完成谈判后应在15天内向秘书处提交谈判的最终报告，秘书处将以秘密文件的形式散发给所有成员。在结束认证程序后，修改成员可以实施报告中详细列出的谈判中达成的修改。如果没有在谈判期限内达成协议，受影响成员可以要求仲裁，仲裁请求应在谈判期限结束后的45天内以书面形式递交修改成员和秘书处。仲裁员由仲裁当事方约定，如果各方在仲裁请求之日起20天内无法达成协议，任何一方可要求WTO总干事在10天内任命。仲裁员应从具有相关法律、经济、金融或技术专业知识和相关协定经验的专家中选择，除当事方同意不应有当事方的公民。当有一方是发展中国家时，经该发展中国家要求，仲裁庭应至少包含一位来自发展中国家成员的仲裁员。仲裁适用《关于争端解决规则与程序的谅解行为规则》（以下简称《行为规则》），仲裁结果应在仲裁机构成立的三个月内作出并通过秘书处送达仲裁的各参与方。如修改成员不遵守仲裁裁决，则任何参加仲裁的受影响成员可以针对修改成员修改或撤销与裁决相当利益的承诺，但应在实施前一个月将具体措施通知服务贸易理事会。《实施程序》规定整个程序中都应对发展中成员，尤其是最不发达成员的特殊情况予以充分考虑。

　　二、GATS第21条程序的比较分析

　　（一）GATS第21条程序与GATT第28条减让表的修改

　　GATS的许多条文都是参照GATT1947的有关条文，结合服务贸易的特殊情况拟就的，毕竟到乌拉圭回合谈判进行时，GATT1947已经有了四十多年的运作经验。关于减让表的修改，在GATT1947中也有一个同名条款，即第28条“减让表的修改”（modification of schedules）。

　　GATS第21条和GATT第28条有许多相似之处。GATT第28条也允许缔约方每三年经一定程序撤销或修改已经作出的减让，主要程序也是谈判确定补偿性调整，在无法达成补偿协议的情况下，最初谈判达成此项减让的成员和缔约方全体确定拥有主要供应利益和实质利益的任何其他成员有权在修改缔约方作出修改行动后，撤销实质相等的减让，甚至对补偿性调整的要求也是一致的，即努力保持互惠互利减让的总体水平不低于在谈判前的总体水平。

　　在有些方面，例如在确定有权就减让要求谈判、补偿和撤销减让的成员上，在报复性撤销减让的期限等方面，GATT第28条的程序规定相对于GATS第21条更为完备。但GATS第21条有一个GATT第28条所没有的独特程序，即仲裁程序。由于GATS繁复的具体承诺体系，很多在GATT项下作为普遍义务的规定在GATS项下是以具体承诺的方式承担义务的，因此服务贸易的具体承诺减让表相对于货物贸易减让表要复杂得多。加之服务贸易的多个领域直接关系WTO成员的国计民生，其具体承诺修改和补偿谈判中难度也必定更大。在乌拉圭回合谈判中，谈判各方清楚认识到，较之修改GATT下的关税约束承诺，对服务贸易具体承诺的修改将引发更复杂的法律问题。因此，谈判各方制定了补偿性调整谈判的具体纪律，在服务贸易谈判过程中的邓克尔草案里就引进了一种特殊仲裁程序，以免因修改具体承诺引发的争端过于加重DSB争端解决的负担。各方还在第21条第5款授权服务贸易委员会为更正或修改减让表制定程序，正是基于这一授权有了1999年的《实施程序》，使GATS减让表修改程序更具操作性。

　　（二）GATS第21条程序与WTO争端解决程序

　　按照《关于争端解决规则与程序的谅解》（DSU）第1条和附录1的规定，

　　DSU适用于GATS第21条，故而因减让表修改所引发的争议也可以适用DSU。但作为GATS的专门规定，第21条及其《实施程序》应该是服务贸易减让表修改的主要规则依据，只有在其规定未尽之处方可以DSU的有关规定作为补充。例如，第21条程序规定在无法就修改补偿达成协议的情况下，经请求由仲裁庭裁定补偿性调整，但仅规定了仲裁员应综合考虑修改成员的出价和受影响成员的要价，作出互惠互利、减让的总体水平不低于在谈判前的总体水平的补偿调整裁决，并在裁决未能执行时授权参加仲裁的受影响方修改或撤销与裁决相当利益的承诺，却没有规定补偿性调整的具体确定方法和报复可能采取的方式，在这些事项上，DSU中报复水平仲裁及报复方式递进选择的规则就可以适用。

　　GATS第21条和其《实施程序》与WTO的争端解决机制都是多边谈判的产物，都体现了磋商为先、法律性与非法律性方法相结合等基本特点，也都贯彻了促进贸易自由化的WTO宗旨。但是，作为单一协定的减让表修改规则，GATS第21条程序远远没有WTO的争端解决机制精密、复杂，二者的区别是明显的。而且笔者认为，二者在规制特点上也有重大区别。WTO争端解决机制更多奉行规则取向的基本方法，GATS第21条程序则具有较重的双边主义甚至单边主义色彩，规则相对原则和模糊，更多取决于修改成员和受影响成员的实力和谈判技巧。二者的差异具体体现在以下程序中：

　　1、程序启动方式。GATS第21条程序由修改成员单方启动，只要满足相关要件即可，程序反而要求受影响成员必须在秘书处散发修改成员修改通知的45天内以书面形式将其权利受到影响的事实通知WTO秘书处，否则就丧失了参与GATS第21条程序的权利。而WTO的争端解决程序则一开始就是双方参与的。

　　2、补偿性调整谈判程序。一方面，DSU对磋商有严格的时间限制，而GATS第21条规定的谈判期限要求则较为灵活，《实施程序》虽要求修改成员和任何受影响成员应在利益受损申诉提出后的3个月内达成协议，但又允许双方在合意基础上延长谈判期限。在这一点上，GATS第21条程序的规则性明显弱于WTO争端解决程序。另一方面，就补偿数额而言，尽管其在WTO争端解决程序中历来是当事方争议的焦点之一，但是同样在缺乏确定规则的情况下，由于作为谈判基础的服务贸易统计数据通常都不完整，在GATS第21条程序中双方的争议和谈判随机性就更大。同样，在补偿方式上，DSU规定得较明确，GATS第21条则为双方留下了更多讨价还价的空间，主要取决于各方的实力和技巧等。

　　3、仲裁程序。WTO争端解决程序的仲裁主要用于执行阶段，DSU对执行仲裁程序有严格的规定。而按照《实施程序》的规定，GATS第21条仲裁适用的是WTO《关于争端解决规则与程序的谅解的行为规则》（以下简称《行为规则》）而非DSU本身。而《行为规则》规定的主要是争端解决人员在按照DSU解决争端过程中应遵循的指导原则、自我公布要求、保密要求等，并没有对具体程序上的补充规定。GATS第21条仲裁适用《实施程序》而非DSU，是对仲裁员行为的规范，仲裁程序方面的规则还是有欠缺。进而，如果修改成员不按照仲裁结论进行修改，第21条程序仅规定了受影响成员有权修改或撤销符合仲裁结果的实质相等的利益，但对实质相等的利益如何衡量没有明确规定，也没有相应的程序去做权威判断，似乎只能通过谈判解决。而DSU则有报复水平仲裁这样的确定性程序和规则，从而将这一问题纳入了多边主义框架。

　　4、异议程序。按照《实施程序》的规定，如果修改成员的修改减让表草案未能正确反映GATS第21条行动的结果或减让表草案中的有关修改内容超越了最初告知的内容，则任何一个WTO成员都可以提出异议，并且异议成员与修改成员之间应就异议内容尽快达成满意的解决方案。然而，对异议机构、如何达成满意的解决方案、一旦不能达成解决方案的后续办法都没有具体规定。这里的异议类似于WTO争端解决程序中的执行异议，而DSU对执行中的争议设置有执行专家组、报复仲裁等程序。在GATS第21条程序中，目前依然只能依赖成员方的谈判。

　　三、GATS第21条程序在实践中的运用

　　自GATS生效以来，一共有两起DSB争端涉及到GATS第21条。

　　第一个运用GATS第21条的是欧共体。1994年，欧共体及其当时的12个成员国在GATS减让表中作出了具体承诺，但从1995-2004年间先后加入欧共体的13个成员国却仍在继续履行着它们各自在加入欧共体之前的GATS减让表中的具体承诺义务。为了确保这些新成员国各自的承诺不违背欧共体法律，确保这些承诺被涵盖在欧共体GATS减让表中的平行限制之中，有必要修改欧共体以及新成员国各自减让表中的某些承诺。因此，欧共体不得不启动GATS第21条，与中国、美国等17个受影响成员方进行了艰苦的补偿性调整谈判。历经3次延长谈判期限之后，欧共体终于以其它部门的服务贸易自由化为补偿条件成为在服务贸易领域成功修改和撤销其GATS减让表中具体承诺的第一个WTO成员方。

　　美国的情况与欧共体不同。美国是在美国赌博案历经了专家组、上诉机构、执行专家组程序之后，方正式通知WTO其将修改GATS减让表中的相关具体承诺，以此作为执行WT0裁决且永久性地解决争端的方式。安提瓜和巴布达、澳大利亚、加拿大、哥斯达黎加、欧共体、印度、日本和中国澳门等8个成员登记成为受影响成员方。此后，美国在继续与安提瓜和巴布达进行DSU第22条的相关程序谈判的同时，又按照GATS第21条规定与受影响成员进行补偿性调整谈判。美国采取了分化瓦解、个个击破的战略，首先是澳大利亚退出了谈判，接着将整个补偿性调整谈判期限延至2007年年底，并在2008年4月前与除安提瓜和巴布达以外的其他成员达成了协议。八个成员中，最终只有作为美国网络赌博案申诉方的安提瓜和巴布达于2008年1月31日正式提起了GATS第21条项下的仲裁程序。

　　GATS第21条的这两次实践存在明显区别。从行使修改权的动因来看，欧共体是因为欧共体扩大，乃客观原因使然，美国则声称对其承诺的具体内容理解“错误”，可谓主观原因。从修改的法律依据看，欧共体的依据是GATS第5.5条规定的经济一体化的需要，美国的依据则是GATS第21.1条规定的拟议修改承诺的生效时间已满3年。从调整性补偿方式上看，欧共体作出了GATS下的跨部门补偿，没有采用金钱或者跨协议补偿的方式，美国对业已达成补偿性调整协议的受影响成员作出补偿的方式虽然也限制在GATS下跨部门补偿范围内，但安提瓜和巴布达对美国的开价已经涉及到美国在WTO《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）协议下的权利。从程序阶段上看，欧共体与所有受影响成员在调整性补偿谈判阶段即成功达成一致，从而修改了其他具体承诺以作补偿，美国目前已经走到了GATS第21条仲裁阶段，后续结果还有待观察。正因为上述种种不同，美国的此次修改才更引人关注，也形成了对GATS第21条程序的真正考验，具有更大的研究价值。

　　四、对GATS第21条程序的思考

　　尽管在埃斯特角城召开的部长会议最终决定将服务贸易自由化纳入乌拉圭回合谈判范围，但由于谈判各方服务贸易水平上的重大差异，乌拉圭回合的服务贸易谈判一波三折。谈判各方清楚认识到，由于服务贸易是相对晚近的贸易形式，成员对具体承诺的认识更有可能存在问题，应为成员保留修改具体承诺的权利，同时又由于未来服务贸易多边协议复杂的具体承诺体系，较之GATT下的关税约束承诺修改，其具体承诺修改将引发更复杂的法律问题，乌拉圭回合服务贸易谈判组采纳了邓克尔草案中制定的补偿性调整谈判的具体纪律，形成了GATS第21条的雏形。本次美国行使修改权的做法在引起广泛争议的同时，也前所未有地引起了国际社会对于GATS第21条本身的关注。

　　（一）GATS第21条的意义

　　笔者认为，尽管GATS第21条程序在实际运用中会遇到各种问题，但该条款仍具有重大意义，能够增强成员方对WTO规则的认同，对促进服务贸易自由化具有重要作用。考虑到WTO成员间服务贸易水平差异巨大，相当部分成员对开放服务贸易的后果没有准确预期，为鼓励成员作出最大程度的服务贸易具体承诺，有必要设立修改权。这也是打消成员方疑虑，推进服务贸易自由化所必需的。毕竟服务贸易有些领域是相当敏感的，成员方在谨慎承诺之外，也需要这样一道安全阀。

　　WTO自1995年成立在国际贸易领域影响力不断增强，这固然得益于其规则本身的凝聚力，但也离不开WTO在规则主义导向的同时兼顾成员方政府所需的策略。WTO法律体制的有效性最终有赖于保持这种契合。随着全球化的进一步加深，WTO成员有行使修改权的现实需求，欧共体因区域经济一体化的需要诉诸第21条就是明证。诚然，修改权的行使更加有利于市场广大、经济实力雄厚、民主政治发达的成员，因为这类成员的谈判能力相对强大。但发展中成员为满足其国内民主政治和经济发展的需求也需要恰当行使修改权。从技术角度看，美国赌博案反映出，即使美国这样资源强大、对GATS规则理解透彻的发达国家成员，也可能出现在具体承诺上的错误表达或理解，那么反观还处于逐步了解GATS内容的发展中国家成员方，出现类似错误或疏漏的可能性则可能更大。更何况，GATS第21条程序已经前瞻性地预见到了发展中国家成员对于修改权的需求，要求对发展中国家成员，尤其是最不发达国家成员的特殊情况予以充分考虑。服务贸易理事会可以应任何成员的要求审查《实施程序》，可就包括仲裁在内的任何条款予以修改和补充，这无疑是有利于发展中国家成员行使修改权的。笔者认为，修改权作为GATS实现其目标的机制之一，将会随着服务贸易统计数据的完善、WTO立法技术的进步和成员的实践而逐步健全发展。而完善的修改权机制无疑会降低WTO成员的缔约成本，帮助WTO成员尤其是发展中国家成员减轻其在服务贸易领域方面作出进一步承诺的担忧，从而推动服务贸易的逐步自由化。因此，我们需要讨论的不是GATS第21条的存废问题，而是如何完善其减让表修改规则的问题。

　　（二）GATS第21条程序的不足

　　诚然，GATS第21条和《实施程序》勾勒了一个相对清晰的减让表修改程序，但从这两次的实践运用来看，仍存在一些问题。

　　1、GATS第21条程序的规则性还需加强

　　前文已经通过与DSU程序规则的比较，揭示了GATS第21条程序规则相对原则和模糊，具有较重的双边主义甚至单边主义的色彩。而从程序运行的实际效果来看，GATS第21条程序也确实在一定程度上体现出非多边主义色彩。欧共体与所有受影响成员的补偿安排都是通过谈判完成的，无一进入仲裁阶段。美国此次行使修改权则采用了分化瓦解、各个击破的策略，或是劝导放弃，或是达成协议，目前只有安提瓜和巴布达提起了仲裁。这一方面是因为运用第21条程序的欧共体和美国是有雄厚实力的贸易大国，由于第21条程序在时限、补偿方式上具有较大弹性，给了大国运用其实力和谈判技巧达成有利协议的较大空间，另一方面也是因为第21条仲裁的适用规则不尽完善，受影响成员方对仲裁前景缺乏确定性预期，宁愿通过谈判以妥协方案解决问题。安提瓜和巴布达之所以提起仲裁，很大程度上是因为其作为美国赌博案的申诉方，已经在此之前获得了执行专家组的有利报告和报复水平仲裁裁决所赋予的交叉报复权，这些前期成果势必对第21条仲裁产生影响，大大加强其通过仲裁获得合理补偿的预期。

　　2、GATS第21条程序和DSU程序的相互关系还欠明朗

　　从程序操作上看，对GATS第21条程序与DSU程序之间的关系，特别对二者的叠加运用，WTO规定迄今仍付阙如。例如，如果关于某项具体承诺的争端已经进入DSU程序，被申诉方是否还能寻求GATS第21条程序或将减让表修改作为执行手段？如果一成员已经启动GATS第21条程序，参与该程序的其它成员是否享有寻求DSU程序的权利？这些问题，现有的WTO协定文本都没有给出确切的答案。而从美国赌博案的实践来看，美国是将修改减让表作为执行DSB报告的手段的，这样的做法是否合理呢？

　　（三）GATS第21条程序的完善

　　自1995年GATS生效以来，鲜有对第21条的援引，客观上造成了WTO成员对该规则的关注较少。美国此次的表现引发了WTO成员对具体承诺减让表修改的普遍关注，也提醒我们GATS第21条规则本身及其与WTO争端解决程序的相互关系等问题上还需要进一步完善与明确。

　　1、GATS第21条规则还需要进一步完善

　　正如前文所分析的，GATS第21条规则还有诸多不确定之处。笔者认为，GATS生效已逾十四年，已不同于乌拉圭回合谈判时期，服务贸易理事会应切实用好GATS第21条的授权和《实施程序》的规定，组织制定或完善第21条的实施规则。尽管DSU也适用于GATS第21条争议的解决，对第21条程序规则未尽之处，例如补偿的方式确定，各方如果有争议，可以以DSU为补充，但作为服务贸易减让表修改的专门规则，如果服务贸易理事会能组织完善前述规则，则更有针对性。而对GATS第21条和《实施程序》没有顾及到的事项，如对仲裁裁决履行情况和对等修改具体承诺的争议，由于第21条程序没有相应规则，则争议方可能诉诸DSB，势必将程序又大大拉长。程序更加连贯、紧凑、高效和有针对性，也为了减轻DSB压力，应对第21条程序的缺失方面进行补充。通过完善GATS第21条程序，在GATS第21条框架下解决问题，将大大缩短解决争议的周期，也会大大减少重复劳动带来的资源浪费。

　　具体而言，一是参照DSU的规定，确定补偿的方式选择和补偿数额的计算方法。二是补充和完善作为GATS第21条特色程序的仲裁，包括但不限于仲裁的程序、不执行仲裁裁决的后续处理等方面。特别是对因受影响成员针对修改成员不履行仲裁裁决所采取的修改或撤销而引发的争议，还是可以授权原仲裁庭作出修改成员是否履行裁决的认定，在认定未履行的情况下，进而结合受影响成员的建议，裁定可以采取的对应修改的具体方式和数额，以避免引发新一轮的争议。三是完善异议程序的规则。可以对修改成员和异议成员的谈判规定一个时限。尽管《实施程序》规定修改成员方只有在与异议成员达成协议后方能实施修改，但对修改成员在存在未决异议的情况下仍做减让表修改的后续处理没有作规定。笔者认为也应当有确定规则规定异议成员可以寻求的救济方法，例如仅针对修改成员作出实质相等的修改或撤销，并且可以考虑仍由原仲裁庭依据DSU关于报复手段和数额的规则来确定。

　　2、GATS第21条程序与DSU程序的相互关系亟待厘清

　　在美国赌博案中，美国是在执行专家组已经做出对其不利的报告后，赶在报告通过之前通知WTO其撤销相关承诺的意图的，并声称撤销具体承诺即是在执行DSB裁决。美国的理由是，根据DSU的规定，美国即使向安提瓜和巴布达提供补偿也只是临时措施，唯有行使修改权方能永久性消除系争措施与DSB裁决的不符之处。美国的这一做法给我们提出了一系列问题，减让表修改可否作为执行DSB裁决的方式？如果不能作为执行方式，那么是否可以在DSB程序过程启动？进入GATS第21条的减让表修改程序是否可以阻止或者终止已经进行的DSB程序？

　　与欧共体运用GATS第21条的情况不同，美国赌博案中美国是在DSU程序败局已定的情况下方才提出撤销系争具体承诺，而不是在一开始，至少在DSU第4条规定的双边磋商阶段就发现自己的所谓“错误”进而提出行使修改权。对这一做法，不仅作为申诉方的安提瓜和巴布达坚决反对，WTO其他成员表示了质疑，美国国内也有来自政界、学界的质疑。然而，从实际情况来看，美国这一做法却获得了成功，顺利启动了GATS第21条程序。笔者认为，这正是WTO有关规则缺失导致的。

　　笔者认为，将撤销承诺作为履行DSB建议和裁定的方式，是有悖诚信的，在WTO历史上也没有先例。相反的，在WTO货物贸易争端解决历史上还存在一个与美国的做法形成鲜明对比的例子——在欧共体影响禽类产品进口的措施案中，欧共体在败诉后是首先执行了DSB裁决，然后再寻求修改其减让表中的相关承诺的。按照WTO协定，成员有义务使其措施符合WTO规则，在有关成员申诉的情况下，被诉成员的履行应是调整被诉措施使其符合WTO有关协定。无论补偿还是授权报复都只是临时措施，并非问题的最终解决，而撤销减让这一方式更是超出DSU的规定，不应作为执行DSB裁决的方式。GATS第21条的设立是为了鼓励成员作出最大程度的服务贸易具体承诺，而从GATS第21条的规定来看，它为修改权的行使设置的条件，目的也在于扩大、至少不能减损既有的开放程度。表现在GATS第21条所规定的补偿性调整方式不是给付金钱补偿，而是要求修改成员开放GATS项下其它尚未开放的服务贸易部门，并且要求在最惠国待遇基础上开放。这和DSB裁决执行方式中仅针对胜诉方的补偿具有完全不一样的性质，以其作为履行DSB裁决的手段显然不合适。

　　在美国赌博案中，DSB的做法也在一定程度上表明了这一态度。在2007年5月4日美国单方面宣布将撤销对跨境赌博服务提供的具体承诺后，DSB并没有停止进行中的DSU程序，而是继续按照程序于2007年5月22日通过了执行专家组报告。随后，DSB又接受了安提瓜和巴布达启动报复水平仲裁的请求，并于2007年12月21日作出裁决，授权安提瓜和巴布达终止其在TRIPS协议下著作权与邻接权、商标、工业设计、专利以及未披露信息保护等5个领域每年不超过2100万美元的义务。可见，DSB也不认可将修改减让表作为执行不利裁决的方式，否则DSB就应该等待美国的这一执行，即使授权报复也是在确定美国的减让表修改不符合GATS第21条的前提下。笔者认为，应将DSB的这一态度体现为明确的规则。考虑到争端解决机制对维护整个WTO体制的权威和确定性有至关重要的作用，对美国此举的纵容将可能形成一个危险的“先例”。笔者注意到，对美国此举，美国国内有一种流行的观点，认为规制网络赌博的国家利益远远重于可能引发的国际问题，甚至以美国以往对联合国程序的违反为例来证明其论点。这也提醒我们，WTO项下的争议不能仅依靠成员的诚信去解决，作为维护WTO协定权威的重要工具，应该强化WTO争端解决机制。WTO应抓住美国赌博案这一机会显示自己的权威，通过完善执行规则的方式强化纪律，明确执行裁决的方式，将减让表修改排除在执行方式之外。

　　笔者并非完全否定在DSB程序已经开始的情况下转而寻求减让表修改，但这样的转而寻求应当在进入专家组程序之前。考虑到成员在对具体承诺本身的理解、承诺的后果等方面可能存在认识偏差，可以允许在争议实际发生后，针对疏漏以修改减让表方式来做补救。这本是GATS第21条的应有之义。但在美国赌博案中美国的做法则是不恰当的。美国在DSU程序进行到执行专家组报告已经做出的阶段，知道必输无疑的情况下，才转过头去提出修改减让表，将本来已经迁延四年多的DSU程序再度拉长。对安提瓜和巴布达而言，WTO项下的补偿和报复随着时间的推移其实际效用是消减的。因为DSU所规定的补偿和报复都是向后的，只能为将来的贸易关系重新确立公平的平台，但对败诉措施在诉争期间给胜诉方已然造成的损失却不能提供救济。有实力的一方可以尽可能延长补偿谈判的合理期限，最终达不成补偿协议胜诉方只能请求授权终止减让或其他义务，而所花费的程序时间只是对败诉方有利，对胜诉方不利。美国赌博案的DSB程序就因美国的一再拖延而延至四年多，而美国在执行阶段转而诉诸GATS第21条，无疑再度将程序复杂化，对安提瓜和巴布达十分不利。从保护胜诉方的角度来说，WTO不应容许这样的拖延。因此，笔者认为WTO应进一步明确减让表修改程序与DSB程序的相互关系，特别是减让表修改程序启动的阶段限制，以防止类似情况再度发生。

　　关于启动GATS第21条程序是否可以阻止DSB程序，笔者认为一旦启动GATS第21条程序，则修改成员和受影响成员首先应依据GATS第21条的专门规则来解决争议，在用尽GATS第21条程序前不应再启动DSB的一般程序，这也符合设置GATS第21条的初衷，即将具体减让表的修改问题专门化，同时也减轻DSB的负担。具体到美国赌博案，如果美国在安提瓜和巴布达向其提出就网络赌博服务具体承诺进行双边磋商之时，就提出其作出的具体承诺不适当、有错误，进而诉诸GATS第21条程序，那么安提瓜和巴布达就无权进入DSB程序了。毕竟修改减让表的权利是GATS第21条明确赋予成员的，美国有权援引。同时考虑到DSU也适用于GATS第21条，那么对GATS第21条和《实施程序》没有顾及到的事项，如对修改成员在存在未决异议的情况下仍做减让表修改的后续处理等问题，可以再进入DSU程序。但正如前文所论证的，这并不是解决未尽事项的好方法，笔者认为最好的方式还是由服务贸易理事会组织补充和完善现有的减让表修改规则，在GATS第21条框架下解决问题。

　　五、中国对GATS第21条运用之我见

　　中国是一个发展中大国。虽然中国近年来经济发展迅速，但相对而言，服务业是比较薄弱的。中国服务业占GDP的比重不足40%，生产性服务业还有广阔的发展空间。在这一阶段，有必要对服务业的若干重点部门实行一定程度的保护。笔者认为，对中国入世所做的承诺，不符合中国服务业发展战略和需求的，中国可以诉诸GATS第21条修改具体承诺。

　　事实上，中国入世以来，也曾因服务贸易在DSB被诉。特别是欧共体、美国、加拿大分别提起的“中国金融信息服务及其提供者的措施案”，更是一个纯粹的服务贸易案件。尽管 2008年12月4日中国与各申诉方分别通过磋商达成了谅解备忘录并通知了DSB，该案就此尘埃落定，但笔者认为，该案的解决是以中国完全接受申诉方的条件而解决的，其实中国也可以考虑以撤销或修改系争的具体承诺的方式解决争端。

　　GATS第21条本来就是乌拉圭回合时谈判各方为具体承诺做出和履行过程中的超预期后果而做的安全阀设置。这一安全阀的直接用意是减轻成员的戒心以利于服务贸易自由化，但同时也表明WTO对成员国家主权的尊重，意味着具体承诺的存废在相当程度上还是掌握在WTO成员手中。WTO使命的完成需要平衡成员经济体的愿望和世界经济的最大利益，需要最大限度地协调并满足各成员的利益，需要其法律之所为与政府之所需之间的契合衔接。GATS第21条在一定意义上承担了润滑GATS协定义务和成员国内措施之间摩擦的功能，对GATS第21条的合理运用是行使成员的当然权利，并不会带来国际声誉上的损害，甚至对WTO的长期发展是有利的。当然，这里所指的有利的修改权行使必须符合GATS第21条的设计，这也是为什么欧共体的减让表修改风平浪静，美国这次的突然发难引起非议的原因。

　　经过欧共体和美国先后两次的运用，WTO成员对GATS第21条的关注度大大增加，对该条的理解也大大增强了。笔者认为，中国应该利用这一契机，正视GATS中的这一预留条款，对入世以来的服务贸易具体承诺进行梳理，不符合中国服务业现实发展情况和利益的，就可以考虑运用修改权主张修改或撤销。毕竟作为有约束力的国际协定，中国在GATS项下的具体承诺对国内政策的制定和立法活动仍将产生极大影响，如果在具体承诺履行的实践中，随着对该具体承诺的认识更加深入，确实某项具体承诺的履行不符合中国的国家利益，就可以大胆运用修改权。总的来说，GATS第21条是以维护修改成员的利益为价值取向的，中国也应有信心胜利完成包括与受影响成员谈判在内的程序。这样的做法较之不履行承诺进而被申诉到DSB败诉更有诚意。

　　当然，修改权的行使本身也是一个复杂的过程，中国既可能承担经济代价，也可能承担政治、外交风险，盖因其行使可能关涉修改成员与WTO本身、受影响成员方、未受影响成员方乃至非WTO成员之间的关系。因此，作为一个负责任的大国，中国在行使修改权时，应该把握好时间点，并严格遵循GATS第21条程序的规定。诚如前文所言，最好如欧共体的做法一样，能够在发现既有承诺不合适时及时提出修改请求，这也是笔者建议中国主动梳理既有具体承诺的原因所在。如果在中国没有提出修改请求之前，有WTO成员就中国措施不符合具体承诺提出申诉，中国在应诉过程中也可以把行使修改权作为对策之一。笔者认为，倘若在磋商阶段即提出修改，是完全没有问题的。如果对具体承诺的理解存在分歧，那么也可以在专家组报告出炉以后，确定中国的措施违反具体承诺再提出。从为中国争取时间的角度来考虑，也可以最迟拖延到上诉机构报告作出时，因为此时中国尚可辩解对具体承诺的理解还有可争辩之处。但笔者认为这已是最后期限，因为对实体问题的DSB程序到此处已是尽头，如果中国不愿意或不能修改国内措施以符合上诉机构报告，那么就应及时提出，否则势必和美国一样陷入恶意违约的境地。总的来说，从遵守规则的角度来说，时间越早越好，但从为国内产业赢得时间做调整的角度来说，也可以适当延后，但不能晚于上诉机构结论作出时，以免影响中国一直以来树立和保持的良好国际形象。

　　值得注意的是，中国在行使修改权时可以主张作为发展中国家成员可以享有的GATS第21条程序赋予的特殊待遇。明确的规定是第21条仲裁的仲裁机构应至少包含一位来自发展中国家成员的仲裁员。原则的规定则见于《实施程序》的的一般原则部分，规定在适用第21条程序时应充分考虑涉案发展中国家成员，尤其是最不发达国家成员的特殊情况。在利用前述明确的特殊规则的同时，中国也可以根据情况在过程中要求服务贸易理事会和仲裁机构给予特别考虑。国际自由工会联盟、贸易与可持续发展国际中心（ICTSD）等国际组织都曾在其出版物中建议给予发展中成员某些差别待遇，这些虽然还没有体现为WTO规则，但也可以供中国在主张修改权时参考。中国应充分利用作为发展中国家成员的身份，适时提出请求，不论最终是否能得到支持，至少可以尝试这样做，以使自身权益最大化。




【作者简介】
刘瑛，单位为武汉大学WTO学院。