区分不能犯和未遂犯的三个维度

【摘要】不能犯理论是刑法基本立场的试金石。对于不能犯和未遂犯的区分，目前的争论主要发生在新客观说（具体危险说）和旧客观危险说（纯粹危险说）及其诸种修正理论之间。如果认为危险之有无不是纯粹客观的判断，并且站在行为无价值的立场，就需要考虑：①从客观的角度，判断某种行为本身是否有引起、支配既遂结果的危险。这里的危险，不是绝对客观的概念，一般人能否感知危险才是问题的关键。②从主观的角度，判断行为人是否在事实认识偏差的同时，因为经验知识上显而易见的无知，才使得既遂结果未发生。③从判断主体的角度，将一般人而非裁判者作为判断主体，考虑公众的危险感觉。从以上三个视角出发，对不能犯和未遂犯进行区分，其基本的取向是具体危险说，其在很大程度上有助于改变中国刑法学通说基于纯粹主观说过于扩大未遂犯范围的现状，也不会导致不能犯的范围像纯粹客观说那样广泛，并且可以避免纯粹客观说在逻辑上和方法论上的不足，因而是合理的理论。对不能犯进行上述研究，可以得出许多重要的结论：在危险判断上，没有绝对的、纯粹的“客观”危险，危险概念中含有主观要素；区分不能犯与未遂犯，是为了提示行为不值一提，而不是为了检验结果发生的概率高低；不能犯的行为人虽同时有事实认识偏差和经验知识上的错误，但其对事实是否有错误，并不是关键，经验知识的欠缺才是重要的。
【关键词】不能犯；未遂犯；具体危险说；纯粹客观说；客观未遂论

　序说：本文的问题意识

　 不能犯{1}的实质是行为是否具有侵害法益的危险。要确定不能犯是否成立，并进一步界定其与未遂犯的差异，需要分步骤解决以下三方面的问题：①危险是不是存在？与此相关的问题是：我们是否真的有能力建立一个“客观的”标准，准确无误地检验某种行为产生了“客观”危险，旧客观危险说（纯粹客观危险说）{2}的雄心是否真的能够实现？还是仅仅因为公众的危险感觉确认某种行为可能成立未遂犯？②危险由谁去判断？是行为人还是一般人，或者是裁判者？③对危险的认知，是否必须具有知识含量—认知是技术分析，还是价值评价？行为人仅仅在事实认识上有偏差，但在经验法则上没有错误的，是否成立不能犯？

　 笔者的基本看法是，如果认为刑法具有行为规范的特点，其运作必须有助于实现积极的一般预防，那么，一般人在行为时对危险的判断就是至关重要的。如果认为刑法只是裁判规范，法益保护是刑法的唯一目的，那么，由裁判者结合科学法则对危险进行客观判断才是关键。因此，未遂犯和不能犯的区分问题，在一定程度上展示了行为无价值论和结果无价值论之间的对立。{3}

　 关于区分未遂犯和不能犯的学说，目前大致有主观说和客观说的争论。主观说中的纯粹主观说明显不合理，因此，很难令人认同；{4}德国刑法学中的印象说仅仅考虑行为人主观上的法敌对意思，将评价重心转向行为人的主观恶性，并不妥当，更何况印象说本身并未提供明确的判断规则；重大无知说虽然是从第三人的角度判断行为人的主观意思，但也会带来评价上的困难。现在，理论上的争议主要在客观说之下的新客观说（具体危险说）和旧客观危险说之间展开。{5}当然，由于旧客观危险说存在明显不足，已经很少有人坚持，我国部分学者赞成修正的客观危险说。例如，我国学者黎宏就认为：在未遂犯的危险判断上，必须以行为时所存在的全部事实为基础，站在行为时的立场上，按照科学的因果法则进行判断。{6}

　 笔者赞成不能犯判断上的具体危险说。笔者认为：需要以行为时为基准，按照一般人的感觉或者行为人的特别认识，结合经验知识或者与此紧密相关的因果法则，判断危险是否存在。如果能够得出肯定结论的，是未遂犯；如果结合上述要求，仍然难以确定危险存在的，只能成立不能犯。本文即围绕这一核心主题，并以不能犯和未遂犯区分的三个角度加以展开。{7}

　 本文的逻辑结构是：依次讨论区分未遂犯和不能犯的客观角度、经验知识的缺乏和不能犯的成立、判断主体与不能犯未遂犯的区分这三大问题，其核心是站在客观未遂论的立场上，从不同的视角检视危险的有无问题。在对不能犯和未遂犯区分的三个角度进行研讨的基础上，我还需要对采纳具体危险说究竟对当前中国社会中规范秩序的建构有何意义加以说明。

　 一、区分不能犯与未遂犯的客观角度

　 行为人实施客观上对法益有危险的行为时，可以成立未遂犯，此乃常识，也是客观未遂论的当然结论。但问题是，如何判断这里的危险，或者说行为符合何种标准，我们才可以说它是危险的？

　 （一）绝对客观的危险抑或感知的危险？

　 未遂犯中的危险是纯粹客观的危险，还是与公众的感知有关、多多少少带有主观色彩的危险？这在刑法理论上并非不言自明的问题。

　 具体危险说的事实基准是：一般人在行为时通常所认识的事实，以及行为人特别认识的事实（例如，一般人都认为，面前的数个瓶子中所装的白色粉末是咖啡伴侣，但行为人特别知道其中哪一个装有毒药，并以其毒杀被害人的，行为具有危险性，应当成立犯罪）。因此，所谓的危险，是指一般人（特殊情况下包括行为人{8}）基于这种事实性认识，认为某种行为有导致既遂结果发生的可能性。

　 反之，如果立足于结果无价值论，对危险的判断，似乎有一个客观的标准。旧客观危险说及其诸种修正理论都试图解决这个问题。旧客观危险说认为，对危险的判断，不能考虑行为人的主观内容，否则就会造成行为人认为有危险就有危险，行为人认为没有危险，就没有危险的局面。旧客观危险说只重视裁判时已经查明的所有特殊事实，试图从最后时点，进行所谓的科学的、客观的事后判断。{9}这种观点很容易否定行为的危险性，从而得出不能犯的范围极其广泛的结论。例如，甲试图杀害乙，而对乙躺在床上、面色红润的乙开枪，但乙在1分钟前已经死亡的，按照旧客观说，就会认为，既然被害人已经死亡，能够被杀害的有生命的人已经不存在，行为客观上绝对不可能造成法益侵害，因此，甲只能成立不能犯。

　 如果将旧客观危险说的逻辑贯彻到底，当然就是“既然结果没有发生，事后看行为绝对没有危险”，从而只能成立不能犯。为了使旧客观危险说的结论更容易被接受，对这种理论进行修正，就是结果无价值论者通常所做的工作。

　 在所有对旧客观危险说进行修正的理论中，所谓的客观危险都是在一定程度上受到限定的危险，其“客观性”已经降低甚至动摇。日本学者前田雅英认为，在判断有无危险时，以实行行为时所存在的一切客观事实作为基础，以行为时为基准，由法官根据一般人的视点，通过科学地、合理地判断结果发生的概率来加以判断。{10}我国学者黎宏的主张也和日本学者前田雅英的主张相同。

　 日本学者西田典之则主张，在判断结果发生的可能性时，既要探究结果未发生的原因，也要讨论存在何种情况变化就可能发生结果，以及这种情况变化具有多大程度的盖然性。如果结果发生的盖然性较低或者根本不存在的，成立不能犯，这就是对客观危险说进行修正的“假定性盖然性说”立场。根据这种学说，在对象不能的场合，误以为是人，而实际上是佛像而开枪的，成立不能犯；对空床开枪，被害人有睡在床上的盖然性，只是偶尔上卫生间的，构成未遂犯。在方法不能的场合，对他人空无一物的口袋进行盗窃的，如果被害人在其他口袋里放有财物，构成未遂犯；使用没有子弹的枪支对被害人射击的，如果枪支是警察携带但这次碰巧没有装子弹，成立未遂犯；但夺取一直陈列在展示柜中并不装子弹的枪支对被害人射击的，成立不能犯。{11}

　 日本学者山口厚则认为，假设要使没有发生的结果发生，就需要综合考虑不存在的事实（假定的事实）的存在可能性程度、科学一般人的基准、危险的事后判断这三项内容。{12}例如，用空枪对人射击的，需要考虑“枪支被装上子弹”这种引起危害结果发生的事实的存在可能性程度，对于可能性高的场合，应当肯定未遂犯的存在，反之，应该承认不能犯。此外，在客体不存在的场合，即便假定的客体存在危险性，由于客体事实上确实不存在，法益被侵害的危险性当然是不存在的，就应当否定未遂犯的成立。

　 但是，旧客观危险说及其修正理论明显存在问题：认为危险是绝对客观的观点，是经不起仔细推敲的；认为可以从行为时出发判断危险的立场，也和就客观说的主张不相符合；在进行多种假定的情况下，对危险进行是否存在判断，也不符合旧客观危险说的主旨。旧客观危险说及其修正理论在很多方面应该受到质疑。

　 1．纯粹客观危险说从事后判断危险性，并考虑法益侵害可能性的有无，只有现实上存在危险的场合，才能处罚未遂犯。如果按照这种逻辑，只要最终结果没有出现，事态已经结束，当然就不会有任何危险。但是，纯粹客观说又认为，即便结果没有发生，也有成立未遂犯的罕见情绪，转而根据某种客观上并不存在的事实，来假定危险的存在可能性。因此，纯粹客观说在方法论上存在疑问。

　 当然，有的主张客观危险说的学者明显看到了纯粹客观说的上述问题，转而主张以行为时存在的所有客观事实为基础，站在行为时的立场，根据客观的因果法则判断行为是否具有侵害法益的危险。{13}在其理论构造中，危险判断成为事前判断。但是，在分析具体问题时，我国学者张明楷的立场又转向事后判断。例如，他认为：“甲向丙开枪使丙倒地，乙随即又用刺刀刺杀丙，一个鉴定结论认定丙在乙实施刺杀行为之前已经死亡，另一个鉴定结论认为丙在乙实施刺杀行为之前还没有死亡。在这种情况下，应当认为丙当时还有生还的可能性，故乙的行为仍然成立故意杀人罪。但在没有这种可能性的情况下，就不能认定为故意杀人未遂”。{14}上述观点存在以下问题：①且不说我国学者张明楷在其结论和对具体问题分析上的不一致，但就仅仅依据可能并不可靠的鉴定结论（在鉴定结论有冲突的情况下，哪一份结论都可能不可靠）来判断危险的方法本身就存在问题。②如果要确保客观危险说的立场前后一贯，唯一的选择只能是：将科学的危险作为前提，从事后的纯科学立场来判断是不是具有危险。像我国学者张明楷这样进行理论变通，不能保持立场的前后一贯性。③如果按照我国学者张明楷的逻辑，在鉴定结论相互对立导致事实存疑的情况下，应该作出有利于被告人的考虑，得出被告人成立不能犯的结论。此时，认定被告人成立未遂犯，和诉讼上没有证明就没有裁判的原则相冲突，结论并不合理。这也说明，立足于结果无价值论的客观危险说由于对某些极端案件的处理会得出公众无法接受的结论，为了“迁就”司法，其必须作出各种变通。一旦有变通，其是否还是客观的判断就值得质疑。④理论上通常的观点认为：结果无价值论是对违法性进行事后判断，而行为无价值论是进行事前判断。{15}如果肯定客观危险说是站在结果无价值论立场的，又认为其可以将违法性判断的时点掌握在事前，是相互矛盾的观点。其实，按照行为无价值论的具体危险说，在前述案例中，在他人死亡后，随即实施刺杀行为的，成立未遂犯是显而易见的。

　 2．将纯粹客观说贯彻到底，可能会导致预备犯受处罚，而对更进一步的着手实行行为不予处罚，从而得出不合理的结论。例如，甲前往乙家对准乙开枪，但乙在30分钟前已经死亡（甲对此毫不知情），按照纯粹客观说的立场，会得出甲无罪的结论。但是，如果甲在携带枪支前往乙家的路上就被抓了，其主动交代杀人的意图，即便此时乙在30分钟前已经死亡（甲对此也毫不知情），甲仍然成立故意杀人罪预备。问题是，仅对具有抽象危险的预备犯要处罚，比预备走得更远、做得更多的行为反而被认定为没有危险，并完全不处罚，理由在哪里？这只能说明纯粹客观说的结论不合理。如果按照具体危险说，这样的局面就完全可以避免。

　 3．对纯粹客观说进行修正的某些理论，大多声称是进行事后判断，但这也不是没有问题：一方面，在很多情况下，进行事后判断会对某些明显危险的行为否定其危险性。例如，甲试图射杀处于60米之外的乙，但甲的枪支的射程只能到达50米的，显然不能以枪支射程不够，即便甲开枪也不可能打死乙来否认甲的行为危险；同时，如果只像部分纯粹客观说的修正理论那样，进行事后判断，也只能得出说，虽然枪支射程不够，但是甲如果能够拿着枪支前进10米，能够射杀乙的可能性还是存在的，因此，甲的行为危险。但是，按照笔者的观点，这样的假定还是不是事后假定，存在问题。实际上，思考问题的方式是这样的：需要有中立的第三人（社会一般人）站在行为时判断，甲对准乙开枪时，甲的面前即便存在障碍物，但甲蠢蠢欲动试图跨越障碍，行为高度危险，甲可以成立未遂犯。这是结合行为当时的情况，假定这个障碍物对甲的阻碍是有限的，才会得出其未遂的结论。如果是事后判断，可能出现的问题就是：结合案发后的所有事实进行分析，发现甲面前的障碍物（例如高墙、河流），客观上对其再前行的阻碍很大，甲不可能跨越，即便其竭尽全力，也只能再靠近乙9米，子弹射出后还差1米才能打到乙，所以，甲的行为没有危险。但是这样的结论有多少人能够接受。另一方面，在有的情况下，将以裁判时为基准的危险判断方法推演到底，和具体危险说的事前判断基本没有差别，或者说名为事后判断，实为事前判断。日本学者山口厚认为，要对假定事实的存在可能性进行判断。但是，如果是事后判断，在结果明显没有发生的场合，由于不会危害法益的结局已经形成，无法在其不发生之时还进行假定。因此，对事实的假定，一定是在行为时对事态发展进行的某种预测，在法益没有受到侵害的结局已经形成的情况下，再进行“预测”，既不符合逻辑，也没有必要。同时，即便可以进行这样的事后假定，对该假定事实的存在可能性程度的判断，实际上也等同于一般人的危险判断。因此，对纯粹客观说进行修正的“这种见解中危险判断的方法与具体危险说的差异，仅仅停留在表述形式上”。{16}日本学者西田典之的“假定性盖然性说”也存在相同的问题。

　 4．需要区分不能犯和未遂犯的案件，恰恰是因为结果没有发生，有的人认为行为危险，有的人认为其不危险的情形。在对危险是否存在有疑问的场合，客观危险说一定要说某种行为“客观上”危险，其他行为在客观上不危险，似乎并不令人信服。纯粹危险说认为，在某些情况下法益自始不会有危险，在某些情况下只是结果偶然未发生，其界限都非常模糊。因此，危险，不是绝对客观的概念，一般人能否感知这种事实上可能存在的危险才是问题的关键。

　 5．纯粹客观危险说只能提出行为是否危险的大致标准，而且该标准是建立在抽象程度很高的前提下的，缺乏结论上的一致性，也就缺乏说服力。例如，甲对准躺在床上的乙开枪，但乙于2分钟前起床换衣服，修正的客观危险说会认为假定乙不起床，就会被打死；或者会认为乙因为还在卧室，客观上死亡结果发生的概率较高，所以，行为有客观危险，甲是未遂犯。如果被害人家里有五间房，枪响时其不在卧室的，行为的“客观危险”就没有，甲只能成立不能犯。但问题是：如果乙刚好跨过卧室门槛走到客厅的，行为是否还有危险？如果一只脚在卧室内，一只脚在卧室外，按照客观危险说，行为的危险性又如何判断？对此，修正的客观危险说也很难提出界定的标准。

　 6．修正的客观危险说中需要对危险进行假定的观点，实际上认可危险判断缺乏绝对客观标准，否则就不需要假定。日本学者西田典之的假定，其结论甚至可能与抽象危险说接近，比具体危险说走得更远。抽象危险说的判断依据是：如果实际存在行为人所认识的事实，一般人是否能够感受到危险？虽然房间空无一人，但行为人认为被害人在房间里，如果这种认识具有现实性，由于一般人也会感受到危险，一般人当然也会感受到危险，因此成立未遂犯。

　 7．危险判断上存在所谓的客观标准的说法，只是理论上的一种臆断，并不符合实际。没有纯粹客观的危险，存在的只是基于某种事实，一般人是否认为、推测某种行为在将来是否可能危险。具体危险说的实质在于：是否成立未遂犯，最终取决于行为本身的危险，而不是其他因素，使得不能犯和未遂犯在是否符合构成要件这一点上就可以进行区分，不能犯也是“定型的不能”。 {17}构成要件是以社会中流行的通常观念为基础的、可罚的行为类型，而危险判断是构成要件符合性的问题，因此，从一般人的立场出发进行类型性判断是危险判断的题中之意。

　 如此一来，对危险的判断，除了考虑行为的性质、行为导致结果发生的可能性之外，公众的危险感受、处罚呼吁，都是需要考虑的内容。过去认为是危险的行为，在社会防卫机制逐步得到建立、公众的安全感提升之后，就不再认为其危险。反之亦然。

　 因此，未遂犯中的危险一定是相对的危险，更是行为人特别感知或者一般人能够感受到的危险。在这个意义上的危险概念，一方面承认在那些未遂犯的认定相对容易的场合，的确存在某种客观的、公认的危险，未遂行为如果任由其继续向前发展，一定能够达到既遂。另一方面，在未遂犯和不能犯区分很困难的场合，行为是否在客观上危险缺乏明确标准。此时，判定某种行为是否危险，取决于公众和行为人的认识。所以，危险应该是相对而非绝对的客观存在。纯粹客观危险说及其修正理论所说的危险，说到底也就是绝大多数人都能够感受到并愿意承认的危险。具体危险说不否认危险判断在未遂犯认定中的重要性，只是认为该危险一定是一般人能够感受到的危险。一般人的危险感觉，不是凭空产生的，不是抽象的危险感觉，而是在对一定的身体动静进行综合评判以后的感觉。也就是说，具体危险说中的危险判断始终与“如果将行为实施完毕，一般人是否会感觉到危险”这样的思维线索有关。

　 （二）危险判断的时间基准

　 旧客观危险说及其修正理论不考虑行为人或者一般人认识的有无，而是根据科学法则，从事后去判明行为时的客观事项，进而考虑确定行为危险性的有无。危险的事后判断立场，是客观危险说的特色。{18}客观危险说的诸种修正理论也大多认为，对客观的危险是否存在，需要在事后进行判断。

　 对此，可以提出以下质疑：

　 1．事后去看，行为当时的客观因素可能是没有限定的，结果不发生的原因多种多样，由此导致判断的要素无法确定，判断最终难以进行。例如，甲对准乙开枪，但没有打中乙，事后查明主要是因为：乙当时躲闪；甲射击后，子弹形成散弹；甲当时手抽筋。如果事后去看，在这些因素中，哪一个才是结果不发生的客观事项或者原因，很难判明；而且，这些事项，对结果的不发生，似乎都有决定性影响，其结局必然是：只要结果不发生，行为就没有危险性。这样一来，未遂犯很难有立足之地，不能犯大量存在。此外，某些结果，从事后看，的确有充分的科学根据证明其的确不能发生，未遂犯岂不都成了不能犯？

　 2．事后判断危险的方法，可能使得国民的行动无所适从。例如，甲的枪里没有子弹，但是，甲误以为有子弹，而对准乙瞄准，并随时可能扣动扳机，乙的好友丙捡起一块石头对准甲扔过去，将甲砸成轻伤的，如果按照具体危险说，即便甲的枪里没有子弹，但其开枪行为仍然危险，丙成立正当防卫；如果按照客观危险说，从事后进行判断，甲的行为没有危险性，丙构成故意伤害罪。

　 3．立足于事后判断，对案件的处理，可能取决于一些非本质的要素。旧客观危险说将一些非本质的东西作为判断依据。例如，罪犯将手伸进被害人的右口袋偷东西，具体危险说会认为，在这样的场合下，一般人是否会认为，被害人右口袋中的财物是否有丧失的危险，如果这一状况可以确定，未遂犯就成立。客观危险说则认为，即便右口袋没有财物，左口袋有财物的，事后看，行为人有窃取左口袋的财物的危险性，法益侵害的可能性也存在，行为成立未遂犯；但是，被害人将钱包忘在家里的，法益侵害的客观可能性欠缺，只能成立不能犯。{19}如果坚持事后的判断，那么，所谓的假定事实，其实是客观上根本不存在的事实，窃取行为并未直接指向的左口袋是否有财物，实际上是与犯罪认定关联性很小的非本质要素。

　 4．纯粹客观危险说不是将行为时一般人感觉到具有法益侵害危险的行为作为违法行为，而是对事后判断为具有危险性的行为论以违法性，对违法行为的认定为时太晚，不能给予法益充分的保护，也无视刑法在社会生活中作为行为规范存在的机能，因而并不妥当。{20}

　 5．从认定未遂犯的具体危险说中的“具体危险”和具体危险犯中的“具体危险”的区分中，可以发生具体危险说中的危险，应当是指行为时的危险。具体危险犯中的“具体危险”，是与抽象危险犯中的抽象危险相对应的概念，危险指的是对法益的危险，是一种结局上的危险；该危险一定以存在客观的行为对象为前提，例如，放火罪中的具体危险针对不特定或者多数财物、个人发生，遗弃罪的具体危险针对年老、年幼、患病或者其他无自救能力的人产生。而区分不能犯和未遂犯的具体危险，是对行为自身的评价，在很多情况下，是在行为对象不存在时判断危险（例如，针对尸体的杀害）。既然是对行为自身危险性的评价，立足点就应该是行为时，而非裁判时。

　 具体危险说认为，某种危险，是否被公众或者行为人所感知，是未遂犯成立的前提，其需要以行为时的判断为准。这主要是刑法必须为国民提供行动指南，为防止违反规范的不当行为举止出现，需要将危险的判断提前。立法者在立法时就作了政策上的决定，即只处罚在行为时具有一定危险的行为。只要这种政策决定没有不当，那么，在结果发生前需要以未遂进行处罚的场合，就必须以行为时的危险判断为必要。在刑法解释上，“实行时的危险性判断”就是必须要坚持的。{21}同时，危险判断的具体化、个别化，也需要考察现实的行为在其实施当时是否存在危险。所以，从一般人的视角，以行为时为准，对客观的事态的确认，包括与结果不发生之间有关系的所有事实的判明，都是具体的危险说需要考虑的事情。以现实的事态为前提，结果为什么不发生的各种原因也能得到揭示，在一般人对各种各样的事情都能够认识的场合，很难说行为人没有认识。事前判断的具体方法是考察在行为当时，一般人是否从行为人的意思和行为中感受到危险，其是否由此感到震惊，感到不寒而栗。

　 需要指出，部分主张修正的纯粹客观说的学者也同意以行为时为基准判断危险。例如，日本学者前田雅英就认为，认定未遂犯，需要考虑行为时所存在的一切客观事实。他的观点可能存在的问题是：①如果是事前判断，其实质就成了具体危险说。因为事前判断是结合其行为举止的判断，裁判者没有出现，即便认为是裁判者事后结合行为时的各种客观情况判断，也是考虑事态发生当时的情况，其实质是考虑一般人的危险感觉和规范意识被冲击的程度。②日本学者前田雅英考虑行为时所存在的一切客观事实的观点，实际上是事后判断的。因为只要主张事前判断，判断基础就应当限于一般人在行为时可能认识到的情况，而不可能是行为时存在的一切客观事实。③日本学者前田雅英认可行为时的判断，就脱离了客观的标准，与客观危险说有很大的距离；要进行科学的、合理的预测，就必须在进行某种抽象，但抽象到何种程度，并没有明确的标准。因此，其主张使得事前判断与事后判断相混淆。{22}

　 二、行为人明显缺乏经验知识与不能犯的成立

　 认定不能犯，需要从第三人从客观的角度，判断行为人是否出于显而易见的经验知识缺乏才使得既遂结果未发生。如果能够得出肯定结论，成立不能犯；行为人不是出于这种错误，而是由于意志以外的原因未得逞的，则成立未遂犯。

　 特别需要说明的是，在行为人明显缺乏经验知识的情况下，不应当成立未遂犯，这容易被人误解为是把主观要素掺入到不能犯和未遂犯的判断之中。实际上，笔者基本上不是从主观的角度考虑行为人对危险有无认识，而是强调站在第三人的立场上，客观地看行为人是否对危险的感觉是完全错的，是完全背离常识从而无法造成法益损害的。

　 （一）科学法则重要还是经验知识重要

　 1．科学法则标准的不足

　 纯粹客观危险说主张科学的判断，并以鉴定结论是刑事诉讼的法定证据种类为由，提出要根据科学判断，在完全不考虑行为人主观要素的前提下确定危险。按照客观危险说的逻辑，科学地看，结果发生有确定性，但只是偶然没有发生的，是未遂犯；科学地看，结果发生没有确定性，因而没有发生结果的，是不能犯。客观危险说的考虑是，如果以具体危险说的一般人的知识水准作为危险判断的基准，会带来处罚上的困惑。因为假定一般人认为让人饮用肥皂水危及生命，便构成故意杀人罪；相反，让人饮用客观上具有危险的物质，如果按照一般人的科学知识并不能认识到该行为的危险性，则只能构成不能犯。{23}赞成具体危险说的我国学者井田良也认为：有关的法则性知识，应以科学性知识法则为准。{24}

　 但是，什么是“科学地”确定或者不确定，有时很难判断；在多数情况下，从严密的科学法则出发，几乎所有的未遂犯都是不能犯，因为结果客观上绝无发生的可能。更何况，构成要件行为是以社会一般观念为基础对行为给予定型化，所以，在判断符合构成要件的行为时，也应该以社会中一般人的经验知识和判断为准。{25}对刚刚死亡1分钟的人开枪的，按照纯粹客观危险说是不能犯。但是，按照具体危险说，当然有成立未遂犯的可能。

　 2．刑法判断是规范的、价值的判断，需要借助于经验知识

　 根据通常的社会观念和经验知识，来把握刑法概念，是刑法学的方法论之一部分，相当因果关系理论就是显例。危险的判断，也不能脱离经验知识来进行，例如，对躺在太平间的人实施杀害的，结合生活常识就可以认定其成立不能犯；用自制步枪向高空飞行的战斗机射击的，从经验知识角度就可以认定其不是未遂。对此，我国学者陈子平指出：“未遂犯危险之判断，系以侵害法益之事实可能性作为基础，而带有价值性之评价，易言之，既然危险概念原本即含有某程度之价值要素，则危险性之判断亦不得不带有价值的、评价的性质，将危险性判断视为纯粹运用科学法则之物理性判断，并非妥适，因而应以‘社会经验’为基准，一般不会发有结果发生之危险之感觉时，属于绝对不能，成立不能犯；若会有结果发生之危险感觉时．则为相对不能成立障碍未遂。”{26}日本学者曾根威彦对客观危险说进行修正后，也得出应以一般人的经验判断作为判断依据，而不是以科学的因果法则作为判断基准的结论。{27}

　 具体危险说不否认在有的场合，需要借助于一定的知识法则来判断危险。在这里，需要讨论知识和认识者的关系。一般认为，抽象危险说是借助于行为人的个别化知识判断危险；具体危险说是根据社会通常人的知识判断危险；客观危险说则是利用科学的知识法则确定危险。但是，对具体危险说中的经验知识和客观危险说中的科学法则之间的关系，可能需要重新认识：①实践中对案件的处理，同时考虑经验知识和科学法则；经验知识没有拒绝科学法则。②科学法则从公众的经验感觉从抽取、提升，很多科学法则是对经验知识的直接承认{28}，经验知识和科学法则之间没有截然的界限。例如，用针往被害人的静脉血管注射空气的，虽然在空气致死量之下，但考虑被害人体质、气候等各种因素，不能说完全没有导致被害人死亡的可能性，这是医学上或者经验知识上都可以判断的，所以成立未遂；破坏矿井通风设备的，被害人窒息死亡或者矿井爆炸导致死亡的危险性都存在，这是科学法则和经验知识上都认同的。③随着科学文化的普及，科学法则不是高高在上的东西，不是公众完全陌生的东西，其和经验知识之间是一体两面的关系。

　 因此，危险判断的逻辑基准是经验知识，或者是从经验知识出发、与经验知识有关、与经验知识相一致的科学法则。学者指出，有时也需要承认，“从科学的角度看，如果具备一定的条件，行为人所意图出现的结果产生的可能性是存在的，基于一般人的科学水准，能够感受到某种行为具有引起结果的威胁，能够产生达到处罚要求这种程度的畏惧感时，作为未遂犯来处罚就是相当的。因此，重要的是，以具备健全常识的一般人为标准，判断并不是绝无发生结果的具体危险的，就应该成立未遂犯。一般人对危险完全意识不到，只会对之付之一笑的，只能是不能犯。”{29}

　 （二）经验知识严重欠缺的人应当成立不能犯

　 行为人的举止如果违背经验知识，产生“显而易见的无知”的，可能导致其采取一般人不可能采取的举止，只能成立不能犯。此时，需要站在一般人的立场，以一般人为“标尺”去衡量、评价行为人是否属于重大无知，是否智商低得可怜。对众所周知的因果关联有荒诞不经的想法，就是显而易见的无知。“行为人在这里发生的认识错误，必须是对每个具有一般经验知识的人而言都是一看就知的。”{30}在经验知识上无知的人值得同情，对其不必进行刑罚处罚。《德国刑法》第23条规定，行为人由于严重无知，对犯罪对象和手段产生认识错误，而不可能完成犯罪的，减轻或者免除处罚。

　 不能犯缺乏起码的经验知识，对于有关事项、自然法则同时会有错误认识。{31}例如，甲认为白糖可以杀人，并对乙的饭菜偷偷投放白糖试图杀乙。但是，由于当时白糖和砒霜放置在两个外观高度相似的瓶子里，甲下手时误将砒霜当做白糖，周围很多人都感觉甲拿错东西了，甲对此毫无所知，路过的丙偶然碰掉了乙的食物，乙免于一死的，对于甲的行为，应该评价为故意杀人的不能犯。因为甲的行为对事实有认识错误；同时，其在白糖可以杀人的意思支配之下的举止严重违背经验法则，存在重大无知。即便其错拿砒霜的行为危险，{32}也只是可能成立过失的问题，由于我国刑法只处罚过失的结果犯，甲的过失杀害行为不构成犯罪。

　 但是，主观上对于经验知识、自然法则没有认识错误，仅仅对于某些事项有错误的，应当成立未遂犯。{33}例如，试图用砒霜杀人，下手时偶尔抓成白糖的，在经验法则上没有错误；再如，行为人对准被害人开枪，该枪子弹只能打50米（行为人对此不知情），被害人在51米开外的，结果虽然从科学法则的角度看，客观上不可能发生，但行为人对于开枪可能打死被害人的经验知识是具备的，也理解相关的因果法则，只是因为对子弹能够发射多远这一事实有误认的，属于犯罪未遂；实施扒窃，但被害人的钱包空无一物的，也不能认为行为人缺乏对盗窃和他人财物可能丧失的经验知识的了解；误将刚死去1分钟的人当做活人杀害的，只是偶然对事实情状有认识错误，而不是对经验知识有错误，不可能成立不能犯。

　 对此，我国台湾地区学者林钰雄明确指出，根据行为是否具有实现不法构成要件结果的盖然性高低区分不能犯和未遂犯的客观危险说是不妥当的。成立不能犯的关键是：行为人必须出于重大无知而误认可能既遂。从结局上看，客观上并无危险的行为，行为人基于经验知识，认为结果可以发生，而不是出于重大无知实施该行为的，也应该成立普通未遂犯，而非不罚的不能（未遂）犯。例如，对准被害人开枪，打偏20米的，打击上的偏差不是出于重大无知；对被害人的卧室进行扫射，但其在5分钟前已经离开卧室的，行为人不是出于重大无知而误认此时扫射卧室根本不可能导致犯罪既遂。{34}笔者虽然并不完全赞成重大无知说，但是，笔者认为，在进行危险判断时，需要考虑行为人是否缺乏生活常识和生活经验，要从第三人的日常经验的角度判断行为是否有危险。{35}

　 因此，我们可以说，在经验知识上基本是一片空白的无知者的行为，只不过是荒唐的举止，只不过说明行为人“笨得可以”！即便其基于犯罪的意思实施该行为，也不会造成法益危险，更不会动摇公众的规范认同感，不会引起他人效仿，此时，没有利用刑法惩罚类似行为来实现一般预防的必要，将其作为不能犯处理是恰当的。“理论上清楚而实践中可行的区别标准只能是行为人‘在实施行为时，是否对一般公知的因果关系产生了彻底错误的认识，并由此出发’，因而‘任何具有普通经验常识的人都能清楚明显地看出’（不能犯）未遂没有危险”。{36}

　 需要指出：行为是否在经验知识上无知这一逻辑基准，只能对手段错误适用，因为在对象错误的场合，行为人在经验知识上并不会有错误。{37}

　 三、判断主体与不能犯、未遂犯的区分

　 认定未遂犯，需要从判断主体的角度，考虑公众的危险感觉，即一般人是否因为该事件而感到震惊。

　 具体危险说和抽象危险说都是以一般人为判断主体的危险判断理论。抽象危险说的判断依据是：如果实际存在行为人所认识的事实，从“行为人的认识中”，一般人是否能够感受到危险？虽然房间空无一人，但行为人认为被害人在房间里，如果这种认识具有危险发生的现实可能性，由于一般人当然也会感受到危险，因此成立未遂犯。{38}但是，从行为人的意思中获得未遂犯成立的判断资料的做法，实际上过于重视未遂判断的主观侧面，可能导致处罚泛化。例如，将男子误认为是女性加以拐卖的，从行为人的危险意思、危险性格中，能够感受到结果发生的危险，有成立未遂犯的余地。

　 具体危险说的特色在于：以行为时为基点，以一般人所认识到的情况以及行为人特别知道的情况{39}为基础进行判断，如果一般人能够感受到结果发生的危险，则成立未遂犯。行为人基于杀人的意思对空无一人的房间开枪，但一般人认为被害人可能在房间里，会感受到危险，应当成立未遂犯。

　 从行为时一般人的立场判断危险，这是抽象危险说和具体危险说共同的地方。但是，判断的资料范围不同，抽象危险说将行为人的计划、意思内容作为一般人危险感觉的判断资料，确定一般人是否能够从行为人的认识中感受到危险；具体危险说是从一般人的立场出发去看其计划的现实化程度，并将其作为判断资料，直接考虑一般人根据其认识是否会产生危险感觉。例如，行为人把白糖当成砒霜杀人的场合，抽象危险说认为是杀人未遂。具体危险说会认为，如果行为人有拿成砒霜的可能性的，才是杀人未遂；有杀人的意思，对被害人开枪，但后者已经死亡的场合，抽象符合说认为成立犯罪未遂，具体符合说认为后者有活着的可能性的，成立未遂犯。“基于事前的立场，以行为时的事实为基础，从一般人的立场来判断危险，在这一点上具体危险说与抽象的危险说有共同之处。但不仅以行为人所认识的事实为基础，还以一般人能够认识的事实为基础，则与抽象的危险说不同。”{40}

　 在危险判断上，直接考虑一般人根据其认识是否会产生危险感觉的主张是正确的。因为刑法是行为规范，{41}是对一般国民行动的指引，而非对某些个人的行动指引。在刑法规范上，能否实施某种行为，是对一般人说的；一般人也从这种规范中获得行为指南。行为符合分则规定的样态，且一般人认为危险的场合，行为可能值得处罚。抢夺被害人怀中的财物，即便只夺得一个空包，分文未得，一般人也会认为，被害人怀中的财物，通常是有价值之物。如果对类似行为不处罚，刑法的规范指引功能就会丧失，社会就会陷入“失范”状态。当然，对某种行为，如果一般人并不觉得危险的，不值得刑罚处罚。例如，冯某被控先后两次在网上发布《恐怖分子手册》电子文档，向他人传授各种炸药、燃烧剂、汽油弹、炸弹、燃烧弹等配方及制作方法。两个文档在网络上共被浏览2065次，下载116次。检察机关指控其构成传授犯罪方法罪。但是，权威部门证明：电子文档中所涉及的各种炸药知识、制法等均具有一定的科学性、可行性，但其内容不涉密，通过正常渠道如专业图书、网络等均可进行查询。一般人并不真的会认为恐怖分子在实施爆炸袭击之前，会先查阅、研究冯某发布的《恐怖分子手册》；一般人难以从冯某的行为中感受到社会管理秩序被侵害的危险，而大多会对冯某的恶作剧付之一笑。因此，对冯某的行为，认定为不能犯比较恰当。{42}

　 因此，某种行为是否危险，从而违反刑法上的禁止、命令规范，是否可能造成法益危险，需要考虑一般人的感觉。例如，甲为毒死乙，在被害人熟睡时打开天然气，导致室内天然气弥漫，甲自行离开，乙中途醒来上厕所时将天然气阀门关闭。事后的科学鉴定证明，目前市政部门提供民用天然气的主要成分是甲烷，其完全没有致死能力，不会导致人中毒死亡。但是，一般人能够从甲的行为中感受到危险性，法院也不可能据此认为甲无罪。对于危险判断必须考虑一般人感觉的观点，国外的司法实务也予以承认。例如，对于故意刺杀他人身体，但事后鉴定发现被害人已在之前死亡的案件，日本法院的判决是：由于一般人无从知道被害人当时已经死亡，因此，能够感受到被害人会被刺死这一危险；从被告人的行为性质看，也不能说没有结果发生的危险，因而成立杀人未遂。{43}

　 余论：具体危险说与中国社会现实之间的一致性

　 应该承认，旧客观危险说及其修正理论和具体危险说在某些问题上的结论是一致的。{44}但是，如果考虑社会现实的需要，承认具体危险说是理所当然的。区分不能犯与未遂犯，需要考虑特定社会在特定阶段的总体发展水平（特别是治安状况），而不仅仅是考察行为是否有所谓的客观、纯粹的危险。{45}日本学者指出，在德、法及英、美等多数国家的不能犯理论中，主观说占据主流地位。像日本那样，在理论及实务上都采用客观说，并且对此基本不存在异议的情况，在世界上可能是独一无二的。{46}日本在20世纪70年代之后，治安秩序越来越好，犯罪率急剧降低，因此，学者和司法官员都认可减少未遂犯的范围，客观危险说才有成为通说的可能。但是，在英国，近年来，由于犯罪率上升，理论上根据主观说扩大未遂犯的处罚范围，减少不能犯的成立可能性，就是不能犯认定需要考虑社会现实的例证。{47}不能犯与未遂犯的关系，在不同国家的不同历史时期随时呈现此消彼长的关系，这说明所谓的客观危险、纯粹危险是基本不存在的。如果真有旧客观说所指称的客观危险，不能犯的范围在不同国家、不同时期的扩张和缩限就是难以理解的。说到底，纯粹客观说及其修正理论，或许并不是真的那么客观！

　 笔者认为，行为违反作为国民行动指南的规范是违法性判断的重点，至于行为规范是否被违反需要考虑公众的规范认同问题。因为刑法首先是行为规范，裁判规范从行为规范中产生，法官的思维、逻辑对行为规范虽有所提炼，但受制于公众，必须考虑公众的规范感觉。

　 在我国转型社会中，国民的规范意识欠缺，犯罪率居高不下，刑法的指引功能应该充分发挥，以促进公众对规范的认同。对不能犯的认定，也需要考虑这一点。如果将不能犯的范围像旧客观说那样过于扩大，不利于规范秩序的建构。

　 旧客观危险说从对客观危险的考察出发的“由果推因”的思维方法，似乎坚持了刑法客观主义立场，貌似合理，实际上存在重大缺陷。对此，我国台湾地区学者黄荣坚指出：未遂犯事实上永远客观不能。“客观理论者根本不理解刑罚未来取向的意义与刑罚功能的机制。从刑法在现实上可能的机制而言，所谓危险的行为，核心意义指的是其行为模式对于未来的危险，指的是相同的行为模式的将来重复，可能实现利益侵害。在此一意义认知下必须注意的是：行为人对于过去客观上的危险行为，是未来危险的依据，但是未来危险的依据，却不一定是过去客观上的危险行为。某甲对（不知其）穿了顶级防弹衣的某乙开了一枪，子弹客观上不可能伤及某乙毫发。对此，如果法律认为是不构成犯罪，表示法律容许行为人将来对（可能穿了防弹衣，但是也可能没有穿防弹衣的）别人开枪。那么，应否容许？如果我们对于刑法上此一预防机制无法理解，那么不妨再想想一个和犯罪行为无关的生活实例：有一天我们发现家里五岁的小孩子拿着螺丝起子在玩电源插座，所幸插座是已经损坏而根本没有电源的插座，所以没有出事。那么就此，做父母亲的果真因为插座客观上没有电源，小孩不可能触电，所以就不必去管小孩子？”{48}因此，判断危险，重点是强调行为本身的不妥当，不值得效仿，而非评估结果发生的概率。

　 按照具体危险说来判断危险，有助于实现积极的一般预防。刑罚的目的是一般预防，刑罚规范需要用来指引一般人的举止，防止一般人来效仿类似行为，确保公众的规范意识、法信赖感不被动摇，诱导其尊重规范。对否认规范效力的行为，刑法必须进行惩罚，才能维护规范的有效性，进而保护法益。那么，行为人基于动摇规范效力的意思着手实施某种行为时，其危险性就是存在的，动用刑罚的正当根据也就具备了。反之，某种行为举止，如果一般人不会认为危险，也不可能效仿的，用刑罚来禁止就没有必要。例如，甲试图杀害乙，而对乙躺在床上、面色红润的乙开枪，但乙在1分钟前已经死亡的，行为的危险性是不言而喻的。如果仅仅因为甲这次碰巧对一个刚刚死去1分钟的人开枪，就说这种行为对社会无害，那么，其他人就可以效仿类似行为。刑法对这种行为样态上明显不当的行为，绝对不应该容忍，因为“这样的行为模式如果重演，在不同的时空背景下，谁也无法保证下一次的法益不会被侵害”。{49}

　 对此，还有必要在与抽象危险说相比较的意义上进一步加以剖析。抽象危险说的实质是一元的行为无价值论—行为人对危险有认识，有反规范的举止。但是，规范对一般人发出，一般人没有感受到危险，并未觉得规范被违反的，危险的确定、一般预防都不需要。二元的行为无价值论强调规范对于一般预防的意义，强调行为的规范违反性、法益侵害性。按照二元的行为无价值论的逻辑，必然要求一般人对于危险要有所认识，在此基础上，才能对类似行为可能动摇规范，在规范上不能被允许有认识，刑罚的预防功能才能得到实现。对此，接近于通说的我国学者也赞同：将工具不能犯、对象不能犯作为未遂处罚的主要考虑是，“尽管行为人的危害行为在当时的具体条件下不会发生危害结果，但是一般人依据自然因果法则抽象地判断，行为人不发生事实错误认识，行为具有发生法定危害结果的危险性，而一般人对于行为人的危险也会感到恐惧，因而有必要动用刑法加以处罚。”{50}如果按照二元的行为无价值的立场，未遂犯和不能犯的区分，主要是考虑行为是否足以使一般人感受到危险，其法意识是否感到震惊，规范认同感、信赖感是否被动摇，进而威胁法益。如果一个行为，高度动摇一般国民的规范认同感，能够唤起一般人的处罚呼吁的，即便行为人存在主观认知和客观事实之间的不一致，结果没有发生，也有成立未遂犯的可能。

　 从积极的一般预防论的立场出发，一方面，可以认为，在结果客观上没有发生的场合，某种行为之所以作为未遂犯而非不能犯处理，主要考虑公众主观上对于法益危险的认识和判断，考虑通过对未遂犯的认定来塑造公众的法治信仰；另一方面，也可以认为，某种行为被认定为不能犯，意味着一般人效仿行为人的类似行为，刑法不必去理会他；行为人再次实施类似行为，刑法当然也不必去理会他。

　 具体危险说面临的批评是未遂犯的范围广。但是：①行为无价值本身就是要确定底限的处罚可能性。如果行为在客观上被一般人认为是有最低限度的危险的，将其作为未遂犯处罚就是有必要的，这是具体危险说的立足点。{51}将的确有可能让公众感到危险的行为视作刑法难以容忍的行为，并为个人的行动划定范围，并无不当。②某些法益（例如生命）特别重大，将相应的侵害行为认定为未遂，似乎也并无不当。例如，针对尸体开枪的场合，按照具体危险说，通常可以认为行为危险；对穿防弹衣的人开枪，即使防弹衣能够保护的部位可以不受任何侵害，但子弹打偏，伤及头部等防弹衣无法顾及的地方的可能性仍然是存在的，因为各种特殊原因，子弹不可能打向被害人，但伤及其他人的可能性也高度存在。可以说，基于杀人的意思开枪，给一般人所造成的震惊和危险感觉均超过其他任何侵害行为。将这种行为通常作为未遂犯看待，既是保护生命这种特别重大的法益的需要，也符合一般人的规范感觉，因而是合适的。所以，按照具体危险说，在出于杀人目的对尸体开枪的场合，只有极其罕见的场合，在附加特别多的条件的情况下，才有成立不能犯的余地。

　 当然，具体危险说如何在判断方法上具体化，以此形成相对较为客观化{52}的危险概念，也是需要考虑的。判断方法具体化的要求：仔细确定一般人感觉危险与否的相关事项。

　 例如，A向一直贩卖毒品的B购买毒品，但买成了头痛粉；C向卖药品的D苦苦哀求，要买毒品然后贩卖，D没有办法，给了C总共20包头痛粉。A构成贩卖毒品罪的未遂犯；C构成不能犯。这主要是因为A向贩毒者购买毒品的行为在一般公众看来危险，C向并不以贩卖毒品为业的D购买毒品的行为并不危险。

　 又如，误将人妖俱乐部的男性“美女”拐卖，只能成立拐卖妇女罪的不能犯，一般人不会认为在行为当时，行为人的行为危险；但在民风淳朴的乡村将打扮得花枝招展的女子拐卖，事后发现时男性的，则有可能成立未遂犯，因为在这里出现变性人的几率极低，一般人会认为行为有导致真正的妇女被拐卖的危险，成立犯罪是理所当然的。

　 再如，甲基于强奸的意思于凌晨两点在某偏僻路段守候，如果该路段在晚上十二点以后只有甲的妻子下夜班通行，甲对此也知道的，甲成立不能犯。{53}但如果这一路段经常有人通行，即便甲事后发现被害人是自己的妻子，也应成立未遂犯，因为行为对其他妇女实施性侵害的可能性大，公众能够感受到危险。对此，修正的客观危险说可能提出批评：如果考虑到本案中，其他妇女不可能受到性侵害，因为作为甲妻子的“特定的”妇女乙的存在，其他妇女受侵害的危险客观上不能发生，甲只能成立不能犯。因此，具体危险说没有考虑“特定的”行为对象，因而并不合适。对此，我的回答是：①在个案中，按照修正客观说的逻辑，考虑特定的人是否被侵害似乎言之成理。但是，在每个需要区分不能犯和未遂犯的案件中，结果都没有实际发生，特定的被害人客观上不可能受到侵害，是否所有的案件都应该成立不能犯？②某种行为是否应该被禁止，是否要防止他人学习，不是因为这个特定的妇女，或者某个特定的被害人是否受到侵害，而是这个行为是否危险，如果有甲之外的行为人再次实施类似行为或者其他人效仿甲深夜在偏僻场所强奸自己妻子（但是，也可能是其他妇女）的行为，刑法能否容忍？在这里，并不仅仅是一定要惩罚某个可能对社会造成危险的人，更是要考虑将处罚要指向长远的未来。③根据特定的人受侵害，而其他人没有受侵害的事实否定行为的危险性，可能得出不合理的结论：罪犯A试图撬开ATM机盗窃，但里面空无一物的，虽然“特定的”这个机器没有财物，A也不能成立不能犯。受害人偶然将已经下毒的牛奶碰翻；使用偶尔没有装上子弹的军用枪支射杀被害人的，特定的结果也都不会发生，特定的那个人也死不了，但未遂犯的成立是不可否认的。④刑法学者要在自己的研究中展示自己的规范意识，什么行为该做，什么行为不该做，要确定一个界限。刑法学研究要考虑塑造国民的规范意识问题，要确立刑法规范明确的晓喻功能：某种行为被评价为是不能犯，意味着这种行为无害，再次发生可以容忍；某种行为，一旦成立未遂犯，意味着这种行为，即便没有造成任何损害，也会使公众感到震惊，触及国民规范意识的底线，因而需要处罚，以此坚决杜绝他人效仿，防止其再次发生。

　 行文至此，我的最终结论呼之欲出：①在危险判断上，没有绝对的、纯粹的“客观”危险，危险概念中含有主观要素。②区分不能犯与未遂犯，是为了提示行为本身不值一提，而不是为了检验结果发生的概率高低。③不能犯的行为人同时有事实认识偏差和经验知识上的错误，但其对事实是否有错误，并不是关键，经验知识的欠缺才是重要的。某种行为，即便从外观上看有一些危险性，但是行为人在经验知识上严重欠缺的，也只能成立不能犯。④对某些刑法难以容忍，并必须禁止其他人效仿的行为，认定其具有危险并加以处罚，以确定国民行为举止的底线规范，乃是刑法的天职，将不能犯的范围过于扩大，和中国转型社会、风险社会的现实并不相契合。

【参考文献】
{1}不能犯，又称为不能犯未遂、不能未遂犯。但不能犯这一概念，在不同的地方含义并不相同。在我国通说中，不能犯未遂和能犯未遂相对应，是未遂犯的一种，是需要处罚的（参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第457页）。在日本、我国台湾地区刑法学中，不能犯（不能未遂犯）是不可罚的。本文采取的是不可罚的不能犯概念，即成立不能犯时，就不是犯罪，而不属于未遂犯的范畴。
{2}鉴于纯粹客观危险说和旧客观危险说的指向绝对相同，为行文方便，后文交替使用这对概念。
{3}当然，具体危险说和行为无价值论、客观危险说和结果无价值论在少数学者那里，并没有绝对的对应关系。例如，日本学者平野龙一主张结果无价值论，但是，在不能犯问题上采取具体危险说。参见[日]平野龙一：《刑法总论Ⅱ》，有斐阁1975年版，第326页。
{4}我国刑法学通说从行为人的主观恶性出发，考察行为人的心理状态，强调行为人在该主观目的支配下实施了行为，并希望发生结果，因此推断主客观是统一的，从而首先肯定其构成了犯罪，只是由于对工具或对象的认识错误才没有实现所希望发生的结果，所以成立未遂；除迷信犯之外的不能犯均为未遂犯。学者明确指出：不能犯的行为，“体现了行为人的犯罪意思，只是由于他认识错误，才未能造成犯罪结果……行为人是有意识地把自己的行为指向一定的犯罪客体的”，因此，将所有的不能犯都作为未遂犯看待，从而肯定不能犯未遂的概念，就是妥当的（参见王作富：《中国刑法研究》，中国人民大学出版社1988年版，第232页）。在刑事司法实务中，对少数案件的处理，似乎采用具体危险说；对多数案件的处理，则采用抽象危险说乃至纯粹主观说（参见周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第271页）。但是，仅仅以行为人主观上的危险性为判断依据来认定犯罪未遂，采取了从主观到客观的思考方法，有主观归罪之嫌，并不足取。
{5}旧客观说是从19世纪初Feuerbach的“构成要件欠缺理论”中发展起来的。他认为，如果欠缺或者无法证明的构成要件属于犯罪的关键要素的，成立不能犯。接近19世纪末，德国法院转而采纳主观说，先后在判决中得以出现的是纯粹主观说、印象说、重大无知说。但是，在德国刑法理论上，坚持客观说仍然是主流。只不过客观说开始分裂，以Lizst为代表的学者将危险判断提前到实行行为时，这就是新客观说（具体危险说）；另外一些学者则主张“返回Feuerbach”，这就是旧客观说（纯粹客观说）。
{6}参见黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第460页。
{7}笔者的观点以行为时为基准进行事前判断，并以一般人是否具有危险感觉为标准，认定是否存在未遂犯的危险。这种以一般人的规范感觉、危险感受或者印象作为处罚根据的理论，可能与德国目前处于通说地位的印象说、重大无知说多多少少存在联系。日本学者认为，在德国称为通说的印象说是危险概念转向于社会心理学方面，但在实际上适用上，会得出与具体危险说同样的结论。参见[日]大塚仁：《刑法概说总论》（第3版），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第229页。但是，具体危险说与印象说、重大无知说存在重大差别，行为人的主观意思，仅仅是判断危险是否存在的基础资料之一，从第三人的角度审视行为的客观危险程度，才是其理论要旨。同时，在德国之所以采取重大无知说，与立法上对不能犯仅规定免除或者减轻其刑有关联（参见陈子平：“犯罪论重要问题的思想脉络：未遂犯篇”，《月旦法学杂志》2011年第2期）。在我国，由于不存在类似立法上的障碍，采用重大无知说的理由也就不太充分。
{8}具体危险说强调一般人能够认识和行为人特别认识。笔者认为，其理论基础在于：行为人特别认识，就说明其具有高于一般人的认识。一般人如果有这样的认识，然后实施行为的要处罚；高于一般人认识的，实施类似行为，当然应该成立未遂犯。
{9}参见[日]前田雅英：《刑法总论讲义》（第4版），东京大学出版会2006年版，第150页。
{10}同上，第152页。
{11}参见[日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第253页。
{12}参见[日]山口厚：《刑法总论》（第2版），有斐阁2007年版，第276页以下。
{13}参见张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，第421页。
{14}张明楷：《未遂犯论》，法律出版社1997年版，第299页。
{15}参见[日]前田雅英：《刑法入门讲义》，成文堂2000年版，第120页。
{16}[日]井田良：《讲义刑法学》（总论），有斐阁2008年版，第415页。
{17}这也是根据定型的不能是否存在，来确定不能犯和未遂犯的区分的具体危险说。[日]团藤重光：《刑法纲要总论》（第3版），创文社1990年版，第168页。
{18}参见前注{16},[日]井田良书，第414页。此外，类似于前田雅英那样，从事前进行判断的方法，是否还属于（纯粹）客观说的阵营，是否应该归入具体危险说的范畴，还是一个问题。
{19}参见[日]山口厚：《危险犯の研究》．东京大学出版会1982年版．第170页。
{20}参见[日]野村稔：“不能犯と事实の欠缺”，载阿部纯二等编：《刑法基本讲座》（第4卷），法学书院1992年版，第14页。
{21}参见前注{9}，[日]前田雅英书，第152页。
{22}参见[日]山中敬一：《刑法总论》（第2版），成文堂2008年版，第737页。
{23}参见前注{11},[日]西田典之书，第252页。
{24}参见[日]井田良：《刑法总论の理论构造》，东京成文堂2005年版，第274页。
{25}参见前注{7}，[日]大塚仁书，第230页。
{26}陈子平：《刑法总论》，元照出版有限公司（台湾）2008年版，第389页。
{27}参见[日]曾根威彦：《刑法总论》（第4版），弘文堂2008年版，第225页。
{28}具备科学的知识法则的人，如果处于行为人的地位，其认识能力高于一般人，属于行为人特别有认识的情形，这是危险判断的基础，和具体符合说并不矛盾，这种人更容易成立未遂犯。
{29}[日]藤木英雄：《刑法讲义总论》，弘文堂1975年版，第268页。
{30}[德]约翰内斯·韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第357页。
{31}似乎可以认为，某一行为即便在外观上看危险，但行为人严重缺乏经验知识的，也应该成立不能犯。
{32}根据客观危险说，可能会得出甲成立未遂犯的结论。
{33}当然，坚持旧客观说中的构成要件欠缺理论也可以得出相同的结论。如果认为犯罪受因果流程支配，按照行为人的主观想象，行为方式具有法益侵害性，结果可能发生，只是由于偶然的原因没有发生的，行为人具有事实错误；因果流程和行为人的事前设定相一致，但结果仍然不会发生的，属于行为人以完全无效的方法试图实现犯罪，其具有“法则错误”，由于构成要件欠缺而不可罚。在我看来，这样的理论是将判断的侧重点从客观的侧面转向了行为人的主观侧面，从而去推测行为人的主观设想是否符合因果法则，考察按照行为人的意思因果流程究竟如何发展。这个意义上的客观说就不再是纯粹的，而是在方法论和结论上都和具体危险说相一致的。这也说明，即便将构成要件作为工具考察危险的有无，也难以确保思考方法和结论上的客观，适度结合主观要素修正纯粹客观说，或许是一种务实的态度。
{34}参见林钰雄：《新刑法总则》，中国人民大学出版社2009年版，第288页。
{35}在这个意义上，似乎可以说具体危险说是客观化的重大无知说。
{36}[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论Ⅰ》（犯罪论），杨萌译，法律出版社2006年版，第268页。
{37}由于刑法分则对身份犯的规定，表明了主体的特定义务。只有具有一定身份的人才可能违背义务。没有某种身份误以为存在义务的，是行为人的一种错误猜测，成立幻觉犯，不值得刑罚处罚。在这个意义上，主体的错误这一说法是否还有存在必要，就值得研究。
{38}与纯粹主观说的区别在于，抽象危险说中行为人仅仅有认识，但该认识不具有现实时，不能成立未遂犯。例如，行为人认为白糖可以杀人并投放的，该认识不具有导致危险发生的现实性，并不能让一般人从中感受到危险，因而成立不能犯。
{39}行为人特别知道被害人有糖尿病而让其食用的，即便一般人不知道被害人的疾病情况，也可以成立未遂犯。否则，会导致不合理的结论。
{40}前注{22},[日]山中敬一书，第732页。
{41}按照新的二元行为无价值论，违法是对行为规范的违反，而不是对社会伦理规范的违反。
{42}对于本案，司法机关最终以传播犯罪方法罪判处被告人拘役6个月。
{43}参见广岛高判昭和36·7·10，高刑14卷5号310页。
{44}例如，对于通说上认为以具体危险说进行判决的判例，日本学者西田典之都认为是对纯粹客观危险说的修正理论中“假定性盖然性说”的运用（参见前注{11},[日]西田典之书，第255页）。这也说明，对纯粹客观说进行修正的理论可能和具体危险说实际上就是一回事。
{45}在这个意义上，可以说不能犯和未遂犯的区分，与一个国家的法治发展水平、治安状况、价值取向、刑罚目的等紧密相关，而不单纯是一个刑法问题。
{46}参见[日]林干人：《刑法总论》（第2版），东京大学出版会2008年版，第357页。
{47}参见前注{9},[日]前田雅英书，第153页。
{48}黄荣坚：《基础刑法学》（下），元照出版有限公司（台湾）2006年版，第550页。
{49}蔡圣伟：《刑法问题研究》（一），元照出版有限公司（台湾）2008年版，第83页。
{50}曲新久：《刑法学》，中国政法大学出版社2009年版，第139页。
{51}参见前注{16},[日]井田良书，第413页。
{52}这里的客观化，并不意味着就是要采用客观危险说。
{53}此时认定甲为不能犯，将其作为有某种特殊癖好的“病人”而不是犯罪人看待，可能更为合适。

作者简介：周光权 清华大学法学院教授。
文章来源：《清华法学》2011年第4期。