论破产的若干法律问题

论文摘要
现代的破产概念：“破产”是一种事实状态，这种事实状态，并不同于传统意义上的破产事件，因为它并不必然的导致清算程序的发生。“破产”也不等同于“倒闭清算”。破产法不再是单纯的清算法；它可以担负起救助债务人特别是拯救困境企业的任务。
本文分为四部分，分别从“破产的概念”、“破产法的意义和适用范围”、“破产清算”、“和解、整顿程序”等多个角度对本法律问题进行了论述，下面予以简要的介绍：
第一部分着重对破产的概念，及现代破产的特点进行了论述。指出了破产”不等同于“倒闭清算”。破产法不再是单纯的清算法；它可以担负起救助债务人特别是拯救困境企业的任务。自20世纪70年代以来，各发达国家纷纷改革破产法，采用整顿程序，以强有力的法律手段对陷于债务困境的企业予以拯救。
第二部分着重阐述了破产法的意义和适用范围。破产法的基本任务就是建立债务清偿的程序，债务清偿程序是经济流转的保障、债务清偿秩序是市场信用的保障、债务清偿秩序是金融安全的保障。对其适用范围进行了阐述，根据《企业破产法》及相关国家法律从多角度对破产发的适用范围进行了描述。
第三部分着重阐述了破产清算及其相关的法律问题，首先对清算组的性质进行了描述，清算组是依照破产法的规定，在破产宣告成立后，独立执行破产清算事务的机关（此处的机关是破产企业内部的意思）。其次对清算组的职责进行了描述，清算组的基本职能是对破产财产进行保管、清理、变价和分配，其具体指责包括：接管破产财产、管理破产财产、行使破产企业的财产权利、履行破产财务的对外义务、制定和实施破产财产变价和分配方案、办理破产程序中介的有关事务。
第四部分对和解、整顿程序进行了详细的描述。和解程序根据《企业破产法》的规定，是债权人提出破产申请的案件，被申请的企业在申请和解时必须有债权人上级主管部门提出的整顿申请，被申请破产的企业在申请和解时必须向债权人会议提交和解协议草案。整顿程序分别从整顿原因和整顿计划进行了描述。

关键词：破产 破产法 破产清算 和解 整顿

论破产的若干法律问题
一、破产的概念
现代的破产概念：“破产”是一种事实状态，这种事实状态，并不同于传统意义上的破产事件，因为它并不必然的导致清算程序的发生,原因如下：
首先，债务人处于无力偿还的状态时，债务人和债权人可以有各种不同的选择。通常的做法是，通过协商找出解决债务问题的办法（例如，延期偿还），或者依照破产法向法院提出受理破产案件的申请。其次，破产案件被法院受理后，无力偿还的债务人通过再建型程序（如和解程序、整顿程序）清理债务。也就是说，现代破产法对无力偿债案件的处理，并不以清算为唯一的程序手段。所以，倒闭清算并不是无力偿债的必然结果。
“破产”也不等同于“倒闭清算”。破产法不再是单纯的清算法；它可以担负起救助债务人特别是拯救困境企业的任务。自20世纪70年代以来，各发达国家纷纷改革破产法，采用整顿程序，以强有力的法律手段对陷于债务困境的企业予以拯救。与此相适应，作为法律程序的破产概念也在内涵上发生显著的变化。当代的破产程序不仅包括以变价分配为目标的清算制度，而且包括以企业再建为目标的整顿及和解制度。
二、破产法的意义和适用范围。
（一）破产法的意义。
破产法的基本任务就是建立债务清偿的程序。而这种程序的重要意义，可以从一下三方面来说明。
1、债务清偿程序是经济流转的保障。在正常情况下，债务清偿意味着合同实现，而合同实现也就是人们所预期的经济流转的实现，而合同实现也就是人们所预期的经济流转的实现。卖方交货，买方付款，赁房交租，欠债还钱，都是在债务清偿中实现商品流通和资源配置。
2、债务清偿秩序是市场信用的保障。债务清偿意味着依法成立的给付义务的履行。只有在法律程序保证这种义务得以履行的情况下，人们才能够信赖其对于义务履行的合理预期。这种对合理预期的信赖，是市场信用的基础。在现代，信用是市场效率的源泉；高效的市场是靠信用建立和运行的。因此，一个国家的债务清偿秩序的状况，直接关系到它的市场运行和经济效率。
3、债务清偿秩序是金融安全的保障。现在的经济是金融主导的经济；金融的沉浮直接关系到经济的盛衰。在许多国家，银行和其他经济机构的资产质量是影响金融稳定的最重要因素之一，而金融资产的质量又直接受呆坏帐数量的制约。如果一国的法律秩序不能有效地保障债权实现和促成债务清偿，就会形成大量的银行呆坏帐，从而侵蚀该国金融稳定和经济繁荣的基础。
（二）破产法的适用范围
我国现行的破产法律和行政规章，在适用范围上有明显的区分。具体规定如下：
（1）国有企业
根据《企业破产法》第2条的规定，该法适用于全民所有制企业即国有企业。
根据最高人民法院《民诉法适用意见》第240条的规定，联营企业中联营各方均为全民所有制企业的，应适用《企业破产法》的程序。
根据最高人民法院1997年3月6日发布的［1997］2号通知和国务院有关文件，111个“企业优化资本结构”试点城市的国有工业企业优先适用中央政府有关“规范破产”的特别规定。
（2）非公有企业
根据《民事诉讼法》第119条和第206条以及最高人民法院《民事诉讼法适用意见》第240条的规定，该法19章的“企业法人破产还债程序”适用于非全民所有制（即非国有）的企业法人，包括具有法人资格的集体企业，联营企业（联营各方均为国有企业的除外）、私人企业以及设在中国领域内的中外合资经营企业，中外合作经营企业和外资企业等。无法人资格的企业、个体工商户、农村承包经营户、个人合伙，不适用该章规定。
另据最高人民法院《民诉法适用意见》第253条规定，人民法院在审理非国有企业的破产案件时，除适用《民事诉讼法》第19章的规定外，可以参照《企业破产法》的有关规定。

三、破产清算
（一）清算组的性质
清算组是依照破产法的规定，在破产宣告成立后，独立执行破产清算事务的机关（此处的机关是破产企业内部的意思）。
人民法院应当自破产宣告之日起15日内成立清算组，接管企业破产。《企业破产法》第24条规定，，清算组成员由人民法院从企业上级主管部门，政府财政部门等有关部门指定。按照最高人民法院《贯彻意见》第50条规定，成立清算组以前，人民法院商同同级人民政府从企业上起主管部门、财政部门、工商行政管理、计委、审计、税务、物价、劳动、人事等部门和专业人员中用公函指定清算组成员。由此可见，在国家企业破产案件中，清算组成员由三部分人组成：1、企业上级主管部门；2、政府、财政部门、工商行政管理、计委、审计、税务、物价、劳动、人事等部门（可根据案件具体情况选择其中某些部门参与）；3、专业人士（主要指律师、会计师、审计师），清算组的组长由人民法院指定。清算组可以聘用一定数量的会计师以及其他工作人员。
（二）清算组的职责
清算组的基本职能是对破产财产进行保管、清理、变价和分配，其具体指责包括：
1、接管破产财产。清算组接受任命后的主要职责，就是接管破产财产。在清算组接管之前，按照规定破产企业的原法定代表人必须在交接前组织企业财务人员做好财务决算工作，保管人员编制财产清单，业务人员做好购销等业务的清洁工作。这些都必须采取书面形 式，在办理交接时时有原法人代表移交给清算组。
2、管理破产财产。清算组接管以后，要对破产财产实施全面的管理。破产财产的管理，主要包括财务管理，资产管理和人员管理。
3、行使破产企业的财产权利。主要包括：追缴债务和在外财产；决定待履行合同的解除或继续履行；追回因破产无效行为给付的财产。
4、履行破产财务的对外义务。清算组接管财产后应当按照《企业破产法》的规定实施下列行为：向取回权人交还财产；向别除权人交换财物；承认抵消抵消权人的抵消主张；支付破产费用。
5、制定和实施破产财产变价和分配方案。清算组应当在核实破产财产和市场调查的基础上，提出破产财产的变价方案。然后根据破产财产变价情况确定可分配财产的价值，按照《企业破产法》第37条规定的顺序制订破产财产分配方案。破产财产分配方案经债权人会议通过和法院批准后执行。
6、办理破产程序中介的有关事务。清算组应当在破产财产分配方案执行完毕后，提请人民法院裁定终结破产程序。破产程序终结后，清算组应向人民法院提交清算报告，并且向破产企业原登记机关办理注销登记。

四、和解、整顿程序
（一）和解程序
根据《企业破产法》的规定，是债权人提出破产申请的案件，被申请的企业在申请和解时必须有债权人上级主管部门提出的整顿申请，被申请破产的企业在申请和解时必须向债权人会议提交和解协议草案。
（1）和解协议的生效
根据最高人民法院《贯彻意见》第34条规定，和解协议草案应具备以下内容：清偿债务的财产来源；清偿债务的办法；清偿债务的期限。当事人认为需要时，还可以在和解协议中约定其他条款。
应当注意的是，和解协议不得处分有财产担保并且没有放弃优先权的债务，也不得处分该担保权的标的物。
债务人和债权人达成和解协议，必须经人民法院认可方能生效。这样规定有利于保护债权人合法权益和维护程序公正。
经债权人会议通过的和解协议，提交人民法院的认可，人民法院应当从协议内容河会议程序两个方面进行审查。如发现未违法情事，则予认可。如发现违法情事（例如，同一顺序的债券未按比例减让或未按比例分配，未经权利人同意处分了有财产担保的债权或者担保权标的物），人民法院可责令债权人会议纠正，也可以裁定不予认可并宣告债务人破产。人民法院认可和解协议，应当发布公告，中止破产程序。和解协议自公告之日起具有法律效力。




（2）、和解协议的法律效果
生效的和解协议，具有以下法律效果：
1、破产程序中止
自和解协议生效时起，破产程序中止。在这种情况下，有两个重要的效果。第一、破产宣告受到阻却。据此，清算组成立和接管财产的情况从无发生，债务人享有继续占有，使用和处分财产的权利。第二、企业财产继续受破产法的保护，个别债权人不得向企业追索债务，个别请求企业给付财产的民事诉讼，民事之行程序以及相关的诉讼保全措施均不得进行，企业也不得实施破产法所禁止的财产处分行为和个别清偿行为。
2、债务人和债权人受协议约束
和解协议对债务人和全体债权人均有拘束力。
和解协议对债权人的约束力主要表现为：必须认真实施整顿计划；必须切实保护企业财产；必须严格履行和解协议的偿债条款；不得实施任何有损债权人利益的清偿行为和财产处分行为。
和解协议对债权人的约束力主要表现为：必须按照和解协议规定的数额，时间和方式请求和接受清偿；不得超出和解协议的范围进行个别追索；不得违反集体受偿原则，在和解协议以外接受债权人的清偿。
（二）、整顿程序
（1）整顿原因
由于整顿程序与破产清算程序的目标不同，破产法对适用整顿程序的破产原因需要扩大的规定。这就是，企业因为经营或者财务发生困难将导致不能清偿到期债务的，也可以适用该法规定的整顿程序。换句话说，企业法人无论是基于已经发生的无力偿还的事实状态，还是将要发生的无力偿还的事实状态，都可以申请企业整顿。所以，整顿原因的范围比一般的破产原因大。这一概念体现了对企业困境“早发现，早治疗”的思想，符合整顿程序拯救企业的制度目标。
我国新破产法草案规定，该章程整顿程序。仅适用于具有该法第四条规定的情形但有挽救希望的企业法人。这些情形包括：A、债务人具备破产原因，即：不能清偿到期债务，或者因停止支付而被推定为不能清偿；B、债务人将要出现破产原因，即：因为经营或者财务发生困难将导致不能清偿到期债务。
（2）整顿计划
整顿计划是整顿程序中最重要的法定文件。它是债务人、债权人和其他厉害关系人在协商基础上就债务清偿和企业拯救作出的安排。围绕整顿计划的制定、通过、批准、执行、变更和终止的一系列规定，形成了一个由法律规制和有关法院参与的多边协商机制。整顿计划既是当事人彼此让步寻求债务解决的和解协议，也是他们同舟共济争取企业复兴的行动纲领。
根据新破产法草案，管理人的主要职责，除了掌握和经营债务人的资产和经营外，就是制订整顿计划。按照起草者的设计，整顿计划的制备是一个协商过程。因此，草案规定，管理人在制作整顿计划草案时，应当听取债权人、出资人和职工代表的意见。
关于整顿计划应包括的内容，草案首先一般的规定，整顿计划应当包括以下内容：A、整顿企业的经营方案；B、债券调整方案；C、债券的清偿方案；D、整顿执行人；E、整顿计划的执行期限；F、有利于企业整顿的其他方案。
关于整顿计划的通过和批准，草案设立了一系列的程序规则，如：债权人会议应当依照规定的债权分类分成不同的表决组，对整顿计划进行分组表决；如果整顿计划未获通过，还有一些补救措施可资应用。整顿计划通过以后，管理人应当向法院提出批准整顿计划的申请。法院认为申请符合破产法规定的，即裁定批准整顿计划。如果法院经审查认为整顿计划不符合破产法的规定，应当裁定驳回请求批准整顿计划的申请。
关于整顿计划的效力和执行，草案规定，经法院裁定批准的整顿计划对破产案件受理以前成立的所有债权均有约束力。此时尚未申报的债权，在整顿计划执行期间不得行使；在整顿计划执行完毕以后，可以按照整顿计划中同类债权的清偿条件行使权利。
草案还规定，整顿执行人负责整顿计划的执行。整顿企业的权力机关作出的一切决定，违反整顿计划的，整顿执行人有权予以否决。在整顿计划执行完毕时，整顿执行人应当终止执行职务，并及时向法院提交执行报告。法院在审查确认后应裁定终结破产案件。如果整顿企业不能执行或者不执行整顿计划，法院可以应厉害关系人的请求，裁定终止整顿计划的执行。



注释：
1、徐德敏、梁增昌著：《企业破产法论》，陕西人民出版社，第３９页：（著作类）
2、耿云卿著：《破产法释义》，五南图书出版公司，第４１７页：（著作类）


【参考文献】
1、《破产法律制度》，李永军著，中国法制出版社2000年版
2、《破产法》，王卫国著，人民法院出版社1999年版
3、王新平著《完善我国破产法律制度的若干问题》法律图书馆网站。
4、吴合振著《企业破产清算》人民法院出版社2002年10月版；
5、、张卫平蓍《破产程序等论》中国政法大学出版社1993年6月版；
6、韩长印著《破产清算人制度的若干问题》原载2003年3月《河南大学学报》；
7、矣明、曹士兵著《破产法律制度需完善》原载2000年1月28日《人民
法院报》；
8、汤维建著《破产程序与破产立法研究》人民法院出版社2001年4月1第一版；
9、徐德敏、梁增昌著：《企业破产法论》，陕西人民出版社；
10、耿云卿著：《破产法释义》，五南图书出版公司

作者：丁峰