“酌定”、“不定”和“不判”的关系

【关键词】酌定；不定；不判
【写作年份】2011年


【正文】

　　“酌定”、“不定”、“不判”

　　在南阳评查所涉及的河南三级法院合同类型案件过程的，发现现段时期在列明合同案由的判决中频繁使用“酌定”判决内容，这虽比因证据不足或无证驳回诉讼请求的“不定”所体现的法官裁量权主动性稍强一些，但“酌定” 与“不定”同属一性质，结果迥异的原因耐人寻味？

　　法官的自由裁量权应有条件的附加，这个条件是法官的权威而不是权威的法官，国家赋予法官逾大的自由裁量权就预示着逾大的国家法制的健全度，中国缺少的是法官的权威而不是权威的法官。中国司法实践在民事审判合同、侵权纠纷两大领域内，存有法院审判主导思想错位之嫌。侵权裁量权追求的是标准化、精确化，如交通事故案件，制定了详尽的类目，各种规定指导性了精神抚慰金赔偿最高数额不高于十万元、一般不高于五万元、多少多少残级不高于几万、几千元等等，把本应该发挥法官裁量权的领域限制了；把本不应该发挥法官裁量权的合同领域加大了，法官自由裁量的宽度在合同领域，除了法律规定违约金显失公平可以适当调整外，对合同的从债权、间接损失、替代损失等要慎用、少用或者不用自由裁量权，不雕不琢现自然本色，否则会有失法理精神，违背合同私法自治原则。

　　下案较为典型：

　　2004年8月20日，X省电力研究所与南阳市规划局的下设办事机构南阳市规划建设技术咨询南阳咨询服务中心签订了一份《显示屏购销安装合同》，合同约定总价款为人民币630万元，结算方式为预付人民币200万元，运行后15日支付总货款的70%，显示屏运行两年后再支付总货款的15%，剩余的15%货款由乙方作为股份入股并分红，组建合资公司之事宜另行商定；违约责任为每逾期1天，付价款总金额3‰滞纳金，逾期交货，每逾期1天付价款总金额3‰滞纳金。

　　合同签订当日，南阳咨询服务中心向X省电力研究所预付了200万元货款，2004年10月22日南阳市咨询服务中心（甲方）与X省电力研究所（乙方）又签订了一份“补充协议”，其内容为：“编号为LED2004-0802H号电子显示屏购销安装合同，在第五条款中表述：柔性全屏显示屏总价为人民币陆佰叁拾万元（630万元，含全部系统及架体安装等），并约定630万元中有100万元为架体建造款项。现架体建造单位南阳市建总公司预算价已超出170万元。经合同双方协商，乙方X省电力工程技术研究所承担原合同约定的100万元增加到110万元，并在后续款中给付。其余款项由甲方南阳市规划建设技术服务中心另行承担。显示屏点亮时间为架体完成后15日内。合同签订后，原告于2004年10月23日开始安装，2005年2月6日安装完毕，同日，显示屏点亮。工程完工后，双方于2005年8月9日又达成合意，并签订了”南阳显示屏工程总造价报告“，合同造价为630万元，追加音响231932万元（其中第一次音响部分追加167132元，二次音响追加64800元）合同总造款为6531932元，后经双方协商，将南阳市规划局的框架结构折价110万元抵工程款，在诉前南阳市规划局已支付X省电力研究所工程款426万元（含X省电力张江川借款1万元），下欠工程款1171932元未付。

　　2007年12月24日南阳市咨询服务中心向原告出具了《南阳大屏幕还款计划》一份，内容为：”一、合同总造价630万元追加音响23.1932万元，合计653.1932万元。已付385万元，钢结构置换110万元；剩余62.1932万元；二、南阳市规划局在2004年11月5日支付新华社大屏幕公司36.75万元，此款至今未结账，从剩余款中冲减；三、在遗留25.9432万元中，2007年底前支付10万元，2008年5月1日前支付剩余15.9432万元。2007年12月26日X省电力研究所对该还款计划出具了回函：预留总货款的15%（94.5万元）按银行长期贷款利率获取利息；贵中心于2004年11月5日支付给新华社大屏幕公司的36.75万元由我方承担，可以从预留款94.5万元中扣除，将剩余的57.75万元作为今后的投资基数；于2008年1月10日前将剩余尾款57.75万元返回我方。

　　审理情况一审判决：一、在本判决生效后十日内由南阳市规划局支付X省电力工程技术研究所余款80.4432万元，并从2008年1月11日起按中国人民银行同期贷款利率计付利息至本判决生效之日止；二、在本判决生效后十日内由南阳市规划局支付X省电力工程技术研究所索要欠款费用26030.1元；三、驳回X省电力工程技术研究所的其他诉讼请求。

　　二审法院判决： 一、维持（2008）南民三初字第43号判决第二、三项，即：在本判决生效后十日内由南阳市规划局支付X省电力工程技术研究所索要欠款费用26030.1元；驳回X省电力工程技术研究所的其他诉讼请求。二、变更（2008）南民三初字第43号判决第一项为：在本判决生效后十日内由南阳市规划局支付X省电力工程技术研究所余款117.1932万元、滞纳金15万元，并从2008年1月11日起按中国人民银行同期贷款利率计付117.1932万元利息至本判决生效之日止。

　　作者认为：《显示屏购销安装合同》约定了“付价款总金额3‰滞纳金”，由于合同履行中发生义务改变，先是《南阳大屏幕还款计划》，后是X省电力研究所复函中对“滞纳金”有明确的约定“预留总货款的15%（94.5万元）按银行长期贷款利率获取利息”，虽然是发要约，但在法理解释上远低于原约定的要约，显然对相对方有利，

　　南阳市规划局也存在默示承诺，即没有做出相反表示，新的违约条款以告生效，所以高院酌定15万元不妥。

　　裁决理由过分注重双方当事人对新的要约和承诺的对立，没有沉思在言辞对立的包裹下还有不对立的可能性，如此分歧必然导致“酌定”、“不定”和“不判”三种可能，“不判”其实是回避，以理由和证据不足不保护违约金损失，例外两种其实是酌定与不酌定的关系，不酌定的后果是寻求法定，而本案存在约定，不会出现“酌定”、“不定”和“不判”的三种可能了。




【作者简介】
王建胜，法律硕士学历，河南哲维律师事务所律师，中国民主促进会会员。