风险社会中传统刑法立法的困境与出路

【出处】《法学论坛》2011年第4期
【摘要】面对风险社会带来的挑战，刑法立法应及时予以调整，以有效弥补现行刑法在应对特定领域内犯罪中的立法不足。在诸如危害公共安全罪、环境犯罪中，应转变现行刑法立法结果本位的立场，适度增加过失危险犯的规定；在刑事责任的追究上，应适当扩大归责的范围，将监督过失责任、提供危险决策者的责任等纳入刑法的视野；在立法模式上，应采取多元的刑法立法模式，妥善处理好刑法典、单行刑法和附属刑法的关系。
【关键词】风险社会；刑法立法；过失危险犯；立法模式
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、问题的提出

　　随着现代化进程的加快，人们之间的交往亦愈加密切。现代化在给人类带来便利的同时，也给人类的安全带来许多负面影响。在高度现代化的社会里，一个局部性的事件都有可能引发全球性的灾难。正是建立在对现代化反思的基础上，德国学者乌尔里希·贝克率先提出了风险社会的概念。与工业社会相比，风险社会所要着力解决的问题是：如何避免、减弱、改造或者疏导现代社会所带来的风险，使其既不妨害现代化进程，又不超出“可以容忍”的界限。{1}16风险是风险社会的核心范畴。“风险，与早期的危险相对，是与现代化的威胁力量以及现代化引致的怀疑的全球化相关的一些后果。”{1}19与传统社会的危险相比，现代风险具有以下特征：(1)不可感知性，即现代风险不再是人们通过感官可以直接感受到的直接风险，而是潜在的、无法感知的风险；(2)不确定性，即现代风险无法依据传统的风险计算方法予以把握；(3)整体性，即现代风险是对人类整体的威胁；(4)建构性，即现代风险既是现实的，又是非现实的，风险意识的核心不是现在，而是未来；(5)平等性，即现代风险以一种整体的、平等的方式损害着每个人。{2}风险社会的到来，要求人们重新审视现代化以及由此带来的负面影响。

　　作为后发型的发展中国家，我国在现代化的进程中同样面临着诸多风险。如科技的进步、资源与生态环境的严重破坏等所带来的自然风险、科技风险、金融风险和社会风险与日俱增。这都需要刑法及时地予以调整，以有效应对风险社会中出现的新情况、新问题。“如果刑法是一个社会感受的表述，那么风险社会中的刑法就会成为安全的中继站。”而安全刑法则是“一个风险社会稳定的基本前提条件。”{3}风险社会的到来，要求刑法由传统的罪责刑法向风险社会中的安全刑法转型。罪责刑法强调刑法的事后应对，安全刑法则重视事前预防；罪责刑法重心在于限制强大的国家刑罚权力以保障公民个人自由，安全刑法的核心思想则在于维护社会的安全秩序。{4}在安全刑法中，危险控制与预防是刑法的主要功能；风险分配是刑法归责的主要基础；灵活应对风险是刑法的重要任务。由罪责刑法向安全刑法转型，不仅需要刑法观念的转变，更需要刑法立法及时予以回应。当然，安全刑法的提出并不意味着全盘否定传统的罪责刑法，而是要“在不限制自由法治、甚至可以在不背弃最基本的自由法治的本质特征的前提下，对刑法‘监督机制’进行必要的革新。”{3}换言之，安全刑法只是在一定的范围内对传统罪责刑法的一种修正和补充。笔者认为，安全刑法注重事先预防的理念，在刑法立法上应体现为刑罚处罚的前置化；安全刑法强调风险分配的理念，在刑法立法上应体现为责任范围的扩大化。然而，我国现行刑法立法尚存在诸多与上述理念不相适应的问题。如刑法立法坚持结果本位的立场，使刑法难以有效规制实践中大量出现的危险犯；刑法立法恪守传统的罪责自负原则，使刑法归责的范围过于狭窄；刑法立法过度追求法典化，使刑法在应对风险社会出现的新情况、新问题时显得被动、滞后。总之，“风险社会的风险正越来越避开传统的法律制度，呈现出前所未有的不确定性，由此就出现了以不确定性为核心的风险社会与以确定性为基础的现代法律秩序之间的内在紧张关系。”{5}因此，如何解决我国现行刑法立法存在的问题，使刑法能够更好地回应风险社会的新要求，是当前摆在广大刑法工作者面前迫在眉睫的重要课题。

　　二、风险社会中传统刑法立法的困境

　　（一）结果本位的偏颇性

　　结果本位是我国传统刑法立法的显著特点之一。尽管在刑法理论上危害结果可以分为实害结果与危险结果，但我国刑法立法存在明显偏重实害结果的倾向。以危害公共安全罪为例，我国刑法对传统犯罪规定了（故意）危险犯和（过失）实害犯两种，对新型的责任事故犯罪则一概规定为（过失）实害犯。而在国外，为应对风险社会所带来的新问题，刑法立法普遍采取了刑罚处罚前置化的方法，加大了对社会公共安全的刑法保护力度。如1998年11月13日颁布的《德国刑法典》，在第28章“危害公共安全”中不仅规定了大量的故意危险犯，而且还规定了许多过失危险犯。如第306条f第3款（过失）引起火灾危险罪、第307条第4款（过失）引起核能爆炸罪、第308条第6款（过失）引爆炸药罪、第311条第3款（过失）释放放射线罪、第312条第6款（过失）制造有缺陷的核技术设备罪、第315条a第3款（过失）危害铁路水路及航空交通罪、第315条c第3款（过失）危害公路交通安全罪、第316条第2款（过失）酒后驾驶罪、第317条（过失）扰乱电信设施罪、第318条第6款（过失）损害重要实施罪等等。{6}148 -158 1998年，德国刑法改革的重要原因之一便是要加强对特别危险领域的刑法保护，随着第6部刑法改革法和有关与其他危险犯罪作斗争法的颁布，立法者规定了新的犯罪，对社会大众的担忧和不安做出了反应，最终导致了1998年新刑法典的问世。{6}3-4“过失危险犯的设立一般在危害公共安全罪中居多，而我国刑法在危害公共安全罪中没有过失危险犯的立法例。越来越多的国家面对过失犯罪造成损失日益增大的严峻现实，为防患于未然，逐渐在刑法中规定了危险状态的过失犯。”{7}的确，在风险社会，风险源的复杂化、风险发生的不确定性、风险波及范围的广泛性，使得社会的公共安全面临着前所未有的威胁。“此时此地所造成的灾难不再只是局限于此时此地，而经常构成一种无法弥补的带有全球性损害的灾难。”{8}因此，如何有效地防控这些风险必将成为我国未来刑法发展的重要课题。在这种情况下，如果我国刑法立法仍然固守传统的结果本位立场，片面强调对犯罪的事后惩罚，而忽视对犯罪的事先预防，则势必不利于对社会公共安全的保护。

　　此外，我国刑法立法还存在将一些本应属于危险犯的犯罪规定为实害犯的不当做法。以生产、销售劣药罪为例，《刑法》第142条规定：“生产、销售劣药，对人体健康造成严重危害的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处销售金额50％以上2倍以下罚金；后果特别严重的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额50％以上2倍以下罚金或者没收财产。”根据这一规定，生产、销售劣药，只有对人体健康造成实际的严重危害，才构成本罪。然而，危害是一个历史的范畴，随着社会的发展、社会条件的变化，危害的内容和程度也将随之发生变化。如果说，在工业社会，生产、销售劣药罪的危害主要是对人体健康造成实际的危害，那么，在风险社会，生产、销售劣药罪的危害则主要是对人体健康造成潜在的危害。“在进人风险社会之后，如果仍然将刑法所保护的利益限定在生命、身体、财产等具体的、物质的个人法益，而漠视和人类的个人法益密切相关的公共秩序、环境、安全等抽象的、社会性利益显然是对社会现实需要的悖离，难以满足现代风险社会人们对安全价值的基本需求。” {9}换言之，风险社会的特征，决定了刑法立法过于注重实害结果的结果本位立场必将面临严峻挑战，其不仅无益于个人法益的保护，而且还将有损于公众对刑法的期待和认同。

　　（二）归责原则的狭隘性

　　传统刑法立法立足于反对团体责任和株连，将责任归结为个人。“古代刑法，受客观的责任（以结果论责任）以及团体的责任所支配，法律之责任，不问有无故意或过失，凡对于共同生活有害之行为皆加以处罚，此系以侵害法益的结果为依归，其责任之主题，在于团体，而不在于个人，此种‘团体责任’之观念，系使个人就他人之行为代负责任，连坐法即为此种观念而来之产物。”{10}近代以来，伴随着对团体责任的深刻反思，罪责自负原则遂应运而生。“罪责自负原则也称罪及个人、反对株连原则，是指刑事责任只能由实施犯罪行为者承担，即谁犯罪谁承担刑事责任。决不能株连和处罚与犯罪人仅有某种联系，而与犯罪无关的人。”{11}根据罪责自负原则，“只能就自身实施的行为对行为人进行非难：一是责任的根据只能是行为人自身的行为；二是承担责任的主体是个人；三是行为人对他人不法行为的事后容忍不足以成为追究刑事责任的根据。”{12}换言之，在罪责自负原则下，责任的根据只能是直接造成危害结果的行为人自身的行为。应当说，罪责自负原则强调刑事责任只能归因于行为人自身行为的观点，较之古代的团体责任具有历史的进步意义。但是，在风险社会的新情势下，根据经验的因果关系法则来判断行为人责任的传统罪责自负原则显得越来越机械，其归责的范围也过于狭窄。因为传统的罪责自负原则只是选取了复杂的因果关系链条中的一环作为评价行为与结果之间关系的基础，而在风险社会，导致风险发生的因素不再只是负有直接责任的某个行为人的行为，制造风险因素之间的重叠与交错，使得因果关系的形式越来与复杂。“风险无法依经验法则来确认其发生”。{5}在这种情况下，如果仍然只是机械地追究直接造成危害结果的行为人的刑事责任，则不仅导致刑法归责的范围过窄，无助于有效防范风险的发生，而且对被追究的行为人也是不公平的。

　　应当指出的是，传统的罪责自负原则具有一定的局限性，并不意味着要全盘否定罪责自负原则，而是要赋予其新的内涵。实际上，从罪责自负原则的历史演变来看，其内涵一直在发生变化。如传统的罪责自负原则否认法人责任，但晚近以来，随着法人犯罪的大量出现，传统的个人归责原则出现了松动。正如有学者指出的，“法人犯罪出现在刑法领域，从根本上动摇了传统刑法理论赖以建立的个人责任这块基石，它要求在刑法上不仅要承认个人责任而且要承认法人责任即整体责任。”{13}因此，现代世界各国普遍承认法人犯罪，并在归责原则上采取了“双罚制”。“双罚制”的出现，主要是基于法人行为与自然人行为的内部构造不同，而对传统罪责自负原则的一种补充。可见，承认法人责任并不违背罪责自负原则，只不过是扩大了刑事责任的范围而已。同样地，在风险社会，“风险不法基础是抵触规范，罪责基础是行为人破坏法忠诚的可责意志。风险刑法不以法益受到危害为要件，更不以具体法益的保护作为归责的必要条件，而是以防范风险作为出发点和归宿。”{5}只要行为人在客观上制造了不法的危险，就可遭受刑法的非难，而不再仅凭经验的因果关系法则来认定行为人的责任。在这种情况下，责任的内涵不仅包括直接责任或主要责任，而且也包括间接责任或次要责任。从责任承担的主体来看，尽管是多个行为人承担责任，但却不是团体责任或株连的复辟。因为各个行为人承担责任的依据，是其行为所制造的不法危险的客观事实，即各个行为人仍然是就自己的行为承担刑事责任。具体地说，在风险社会，由于风险来源的日益复杂，使得行为与结果之间单纯的“一因一果”形式出现的可能性日益减少，而“多因一果”、“多因多果”等因果关系形式将逐渐增多。这就要求刑法立法应与时俱进，适度扩大刑事归责的范围。以监督过失责任为例，如果刑法立法固守传统的罪责自负原则，势必难以实现对监督过失责任的追究。因为传统的罪责自负原则强调行为人的行为与结果之间的直接因果关系，因此，不可能对危害结果仅负有监督责任的人员追究刑事责任。然而，基于监督者与行为人之间的特定关系，现代刑法理论普遍认为，监督者的过失对于危害结果的发生也负有一定的责任。如在日本，监督过失责任是“为了解决上层领导人、管理人和组织经营人（统称监督者）因监督不力而造成危害结果发生的间接责任问题，所提出的一种过失理论。”{14}一般认为，监督过失责任的理论基础是日本学者藤木英雄提出的新新过失论。新新过失论“认为作为认定注意义务前提的预见可能性，不一定需要具体的预见，对危险的发生只要有模糊的不安感、危惧感就够了。亦即即使没有具体的预见可能性，只要不能消除危惧感时，就能认定过失。”{15}尽管新新过失论本身遭到许多学者的批评，如大塚仁教授就质疑：“如果作为注意义务内容的结果预见可能性只需要危惧感的程度就够了的话，就会过于扩大过失理论的成立范围，有时与客观责任没有大的差别。”{16}但是，以新新过失论为基础的监督过失理论，却在刑法理论上得到了普遍的承认。根据监督过失理论，“在组织含有危险因素的业务活动时，如果监督者疏于注意义务，那么因被监督者的不适当行为而引发了危害结果，监督者仍然要负监督过失责任。由此，监督者与被监督者之间的注意义务就紧密地联结在一起。”{14}换言之，监督者怠于履行监督职责，也是导致危害结果发生的原因之一。因此，对监督者追究刑事责任，并不违背罪责自负原则。

　　在我国，刑法学界对监督过失理论大多持肯定态度，刑法立法和司法解释也在一定范围内承认了监督过失责任。如《刑法》第408条明确规定：“负有环境保护监督管理职责的国家机关工作人员严重不负责任，导致发生重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者造成人身伤亡的严重后果的，处3年以下有期徒刑或者拘役。”2007年2月28日最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理危害矿山生产安全刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条规定：“刑法第135条规定的‘直接负责的主管人员和其他直接责任人员’，是指对矿山安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定负有直接责任的矿山生产经营单位负责人、管理人员、实际控制人、投资人以及对安全生产设施或者安全生产条件负有管理、维护职责的电工、瓦斯检查工等人员。”在司法实践中，通过追究监督过失责任扩大刑事责任范围的做法也并不鲜见。如在2008年山西省襄汾县“9·8”溃坝重大责任事故中，已有58人一审获刑。{17}但总体上看，监督过失责任在我国刑法中的适用范围仍嫌过窄。可以预见的是，随着对风险社会认识的不断深化，在诸如安全责任事故犯罪、环境犯罪等领域中逐步扩大监督过失责任的适用范围将成为现实。在这种情况下，如果刑法立法仍然恪守传统的罪责自负原则，不仅与风险社会预防和控制风险的要求相左，而且也势必与司法实践严重脱节。

　　（三）法典万能的片面性

　　法典化倾向是我国刑法立法的另一重要特点。这一特点突出表现为：一是1997修订刑法时着力追求“制定一部统一的、比较完备的刑法典”；[1]二是1999年后放弃了单行刑法的立法模式；[2]三是2009年将附属刑法中关于刑事责任的规定统一修改为“依照刑法有关规定”。[3]采取法典化的立法模式，固然可以克服刑法规范分散、不统一等缺陷，丰富刑法典的内容，但过度追求法典化则不无偏颇。首先，放弃单行刑法立法，必然使得单行刑法的优势无从发挥。事实上，单行刑法有其独特的功能和作用。“单行刑法作为特别法，可以不像刑法典那样受系统完整性的约束，在立法时，可以针对某一时期、某一类犯罪或者某一类人的犯罪作出特别规定，进行刑法典之外的例外调整，表现出较强的针对性。”{18}面对风险社会中特别危险领域的犯罪逐渐增多、对社会造成的危害日益紧迫的严峻现实，单行刑法正可充分发挥其及时、灵活、针对性强的优势，适时地予以规制。而放弃单行刑法立法，仅仅依靠刑法典对此进行调整，则必然会显得处处被动、滞后。其次，将附属刑法中关于刑事责任的规定统一修改为“依照刑法有关规定”，无异于彻底否定附属刑法的立法模式，并且可能加剧刑法与其他部门法之间的不协调。诚然，我国现行附属刑法的立法模式存在一定的弊端。正如有学者指出的，“我国的附属刑法立法模式是一种散在型附属刑法立法模式，但与国外大多数国家不同的是，我国的附属刑法既不规定犯罪成立条件，也不设置法定刑，只是规定‘构成犯罪的，依法追究刑事责任’。这种形式的附属刑法使得附属刑法规范成为一种宣言式的规定，如果刑法典对此种行为没有规定，那么这种宣言式的规定就会成为一纸空文。”{19}不仅如此，这种形式的附属刑法还将导致刑法典与其他部门法之间的严重冲突。如果要保持刑法与其他部门法的协调，就必须对刑法进行修改。“任何行政法、经济法的修改都会导致刑法典的修改；反之，在修改刑法典时，也必须修改行政法、经济法等法律。这便导致立法负担过重，稍有不慎，就会导致法律之间的矛盾与冲突。”{20}但是，我们不能因此就轻易地否定附属刑法这种立法模式。其一，附属刑法具有严密刑事法网的功能。相对于刑法典而言，附属刑法可以适时、灵活地针对某个犯罪的构成要件作出较为具体、明确的规定，从而进一步严密刑事法网。其二，附属刑法具有调节的功能。刑法典中的罪刑规范（特别是经济刑法规范）相对于社会形势的发展而言，总是具有滞后性。而出于稳定刑法典的考虑，刑法典本身不能频繁地修改。因此，刑法典必须处理好“应变”（出于社会形势的变化）与“不变”（出于权威性的维护）之间的关系。{21}由于附属刑法的立法程序较为简便，具有更大的灵活性，因此，在不违背刑法总则规定的前提下，可以根据社会形势的发展变化及时作出相应的修改和补充，从而为刑法注入新的内容。这样，不仅可以保持刑法典的相对稳定性，而且可以避免刑法的滞后性，有效协调刑法典“应变”与“不变”的关系。

　　实践证明，过度强调刑法典的功能，追求法典万能的立法倾向，不但有损刑法典、单行刑法与附属刑法之间的协调性，而且会使刑法典陷入骑虎难下的尴尬境地。尤其是在风险社会，由于科技的不断革新，新型犯罪现象的不断增多，为及时有效地应对这种局面，经济法、行政法等相关部门法必然会对此作出大量、频繁的新规定。而依据我国现行刑法立法模式，刑法典如果要保持与其他部门法之间的协调，就必须及时地进行修改。对刑法典高频率的修改，势必会影响刑法典的稳定性；相反，如果为了保持刑法典的稳定性，而对刑法典不予修改，则又会导致刑法对新型犯罪应对的不及时。总之，片面强调依靠刑法典来治理犯罪的法典万能论，只是立法上的一种“乌托邦”。“试图在一部刑法典中规定所有犯罪的梦想迟早会破灭”。{20}

　　三、风险社会中传统刑法立法的出路

　　（一）引入危险控制原则

　　在风险社会，由于风险具有多样性、不确定性等特点，如果刑法仍然偏重于通过惩处实害犯来保护法益，显然不利于刑法预防功能的实现。因此，有必要引入危险控制原则。危险控制原则的核心内容是：“一个人，如果他不能防止事情的发生，就是对事态不能控制。如果事态是行为，他应当能不为该行为；如果是后果，他应该能防止其发生；如果是意图，他应该能不具有这个意图；等等。”{22}根据危险控制原则，未能控制危险的发生，是行为人归责的基础。具体地说，控制危险是行为人的义务，如果行为人有能力避免危险的发生，却未履行控制的义务，以致发生危险的，就应当对此承担刑事责任。当然，“危险控制关涉不同利益，不仅需要维护国家的利益，也需要保障罪犯的正当利益，需要调和不同的原则，既要考虑社会安全，也需要考虑危险控制的正当性。”{23}因此，引入危险控制原则必须适度，不宜盲目扩大化。在一定范围内以危险控制原则替代法益保护原则作为刑法立法的基本理念，契合风险社会中风险管理与控制的要求。“在与现代化风险的斗争中，我们不再关心呈现给我们感知的事物的特定价值。就其现实性程度来说，争论的主体变成了那些日常意识不可见、不能感觉的东西：放射性物质、污染物以及未来的威胁。” {1}88如果坐等这些潜在的威胁变成现实之后，刑法再作出反应，则刑法的合法性基础将被彻底动摇。因为无视社会变迁的刑法立法，只会在应对犯罪的困境中屡屡受阻，并最终被历史无情地抛弃。在以危险控制原则为理念的刑法立法中，危险成为刑法的核心范畴，亦是刑罚启动的前提和基础。如何控制危险以及如何评估危险将成为刑法立法不可回避的重要课题，与危险控制相关的一些危险评估体系和危险控制措施将被建立并纳入刑法的视野，与之相关的新的惩罚科学—新刑罚学也将孕育而生。新刑罚学已“确定新的刑罚目标，即以促进刑罚的控制危险的直接目标与降低犯罪、降低重新犯罪率的终极目标。”{23}从传统刑罚学向新刑罚学的转变，其实亦不过是传统社会向风险社会转变的社会现实在刑罚理论上的一种写照。可见，在理论上，危险控制原则已经在刑法学界得到肯定。而作为创制刑法制度的刑法立法，自然也应以此为指导，实现由实害惩罚到危险控制的转变。唯有如此，刑法立法才能契合风险社会的要求，并在风险社会中充分发挥其自身的功能和作用。

　　危险控制原则的引入，在刑法立法上反映为通过刑法的提前介入，扩大犯罪圈，以加大刑法保护的力度。“世界各国刑罚处罚的早期化主要表现为：增加危险犯的规定，未遂犯、预备犯的处罚由例外向非例外发展，增加企行犯的规定（将预备行为、未遂行为作为既遂犯处罚），处罚对预备、未遂的教唆、帮助，增加持有型犯罪，等等。”{20}具体到我国刑法立法，刑法的提前介入应着重从两个方面入手：一是对既有犯罪刑罚处罚的前置化。某些犯罪在风险社会中的社会危害性较之以前发生了重大变化，主要表现为对社会侵害的紧迫性日益增强，其一旦造成危害，后果将不堪设想。因此，“我国刑法亟需改变结果本位的刑法结构，通过在刑法立法技术上采取堵截的犯罪构成，实现由结果本位向行为本位的转变。”{24}以重大飞行事故罪为例，《刑法》第131条规定的重大飞行事故罪，是指航空人员违反规章制度，致使发生重大飞行事故，造成严重后果的行为。然而，随着航空技术的飞速发展，航空运输的日益频繁，飞行事故也不断增多。而重大飞行事故对公民生命财产安全所造成的危害是不可估量的，在这种情况下，如果刑法仍然将该罪规定为实害犯，即只有造成严重后果的，才构成犯罪，则刑法将无法有效预防此类犯罪的发生。鉴于此，有必要将过失危险犯引入到诸如危害公共安全罪、环境犯罪中，以实现刑法介入的提前化。二是对新型危害行为的犯罪化。如针对近年来实践中频繁发生的醉酒驾车、飙车案件，《刑法修正案（八）》第22条明确规定：“在道路上醉酒驾驶机动车的，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。”尽管在理论上对此规定仍不无争议，但值得肯定的是，刑法立法已经充分认识到这类行为对于社会公共安全的严重危害，迫切需要刑法及时予以规制。危险驾驶罪的增设，从一个侧面反映了刑法立法逐步重视危险控制的新动向。

　　（二）适当扩大刑事归责的范围

　　适当扩大刑事归责的范围，主要是基于以下考虑：一是在多因一果或者多因多果的场合，风险的认定变得更为复杂，传统因果关系认定的经验法则逐渐失灵。在这种情况下，为了控制和预防风险的发生，需要突破传统的罪责理论，扩展归责的范围，将某些原先不认为是犯罪的行为犯罪化。通过及时地扩大犯罪圈，惩罚关联犯罪，才能更有效地控制和预防风险。二是在当今社会，提供危险决策者的责任认定与追究问题尚未得到有效的解决。对此，贝克尖锐地指出：“我们生活在一个‘有组织的不负责任’的背景下”，{25}“公司、政策制定者和专家结成的联盟制造了当代社会中的风险，然后又建立一套话语来推卸责任。这样一来，他们就把自己制造的危险转化为某种‘风险’。”“尽管现代社会的制度高度发达，关系紧密，几乎覆盖了人类活动的各个领域，但是它们在风险社会来临的时候却无法有效应对，难以承担起事先预防和事后解决的责任。”{26}出现上述情况的根本原因，在于依据传统的罪责原则无法就“转嫁风险”的行为做出认定和处理。“有组织的不负责任”，不仅违背了风险公平分配的基本原理，而且还将导致相关人员因受不到应有的惩罚继而制造更多的风险。而扩大刑事归责的范围，则可以使这些“转嫁风险”的行为得到应有的规制，从而更有效地控制和预防风险。

　　在刑法中扩大归责的范围有两条路径：一是延长因果关系的链条；二是拓展因果关系的范围。有学者认为，在风险社会中，“对风险犯的归责，并不需要查明受归责的因与果以及二者之间的因果流程，也无需凭借因果关系的联结作为刑法归责的前提，风险行为自身取代因果关系成为归责的联系点。判明因果关系对是否归责无实际意义，风险而非因果关系才是归责的基础，因为即使无因果却仍需归责。”{5}笔者认为，这种观点未免过于偏激。诚然，风险社会中风险发生的复杂性使得传统的因果关系法则面临挑战，但这并不意味着要否定因果关系在刑法中的重要性。实际上，即使是为防范风险而产生的客观归责理论，仍然“是以条件说确定的因果范围为前提的，正如主观归责是以心理事实为基础一样。客观归责作为一种规范评价，它所要解决的是在具备事实因果关系的情况下，进一步从规范上考察其结果是否可以归责于行为主体。”{27}因此，贸然否定因果关系法则的观点未免过于武断。其实，传统刑法归责的偏颇在于其对因果关系的不当截断，即只是截取了因果关系链条中的一环，使得其他许多与结果有关的行为无法纳入刑法规制的视野。对此，可以通过延长因果关系的链条或拓展因果关系的范围，将诸如间接责任或次要责任适当纳入刑法规制的范围，而不必采取“因噎废食”的激进做法。当然，因果关系只是刑事归责的条件之一，责任的最终认定，还需要综合考虑行为人的罪过以及社会危害性程度等因素。

　　（三）采取多元的刑法立法模式

　　追求法典万能的刑法立法，在实践中势必会导致刑法运行的不畅。刑法机制的科学构建与刑法运行的良好保障，在根本上要求刑法体系的协调发展，即妥善处理好刑法典、单行刑法和附属刑法之间的关系。诚然，刑法典在一国刑法体系中居于主导的地位，但不能因此就否认单行刑法和附属刑法在刑法体系中的重要作用。其实，早在1997年修订刑法典时，就有学者意识到刑法典固有的缺陷，并且认为，“在以刑法典为主要刑事法律渊源的国家和地区，特别刑法的存在是不可避免的，因此，且不说我国现行刑法典系统修改之前最高立法机关颁行了众多特别刑法规范，就是在刑法典系统修改之后，随着社会政治、经济形势的变化，立法机关仍可能会颁行一些新的特别刑法规范，以弥补刑法典滞后于社会生活的固有弊端。”{28}事实上，修订后的刑法典刚刚开始施行，就爆发了亚洲金融危机。一些不法分子千方百计骗购外汇，非法截留、转移和买卖外汇，活动十分猖獗，发案数量激增，涉案金额巨大，严重损害了国家金融、经济的稳定和安全。而“刑法对骗购和非法买卖外汇，没有直接规定追究刑事责任。”[4]因此，为了惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇的犯罪行为，维护国家外汇管理秩序，全国人大常委会1998年12月29日通过了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。可见，单行刑法作为对刑法典的一种补充，具有弥补刑法典缺陷的功能。“相对于刑法典而言，由于单行刑事法律涉及面较窄，立法程序较简单，因而采用单行刑事法律来修改或补充刑法，形式简便，灵活，且行之有效，有利于保持刑事法律的统一和完整。”{29}遗憾的是，随后全国人大常委会放弃了单行刑法的立法模式，致使单行刑法无从发挥其应对犯罪的优势。

　　然而，从世界范围来看，各国在完善刑法典的同时，无不重视单行刑法的立法。以日本为例，近年来日本制定了许多单行刑法，如《关于防止儿童虐待等法律》（2000年）、《关于规制基因克隆技术的法律》（2001年）、《关于处罚为了对公众等胁迫目的的犯罪行为提供资金等的法律》（2002年）、《关于对心神丧失等状态下实施他害行为的人进行医疗及观察等的法律》（2003年）等。{30}这与我国单行刑法的立法现状形成了鲜明的对比。笔者认为，在风险社会，犯罪的种类日益增多，犯罪的形式日趋复杂，犯罪的发生也具有更大的不确定性。因此，试图仅仅依靠一部刑法典来应对千变万化的犯罪是不切实际的。“事实上，将同属一个法律部门的所有法律规范纳入一部法典，应付不断发展变化、层出不穷的社会问题的企图在任何社会都没有完全实现过……因此，法典化之后，单行法形式的兴起也是非常正确的。”{31}作为刑法典的有益补充，单行刑法具有其不可替代的独特功能和作用。因此，放弃单行刑法而将其完全纳入刑法典中，不仅使单行刑法的优势无从发挥，而且还会引发一系列的问题。美国学者梅利曼指出：“将特别立法部分纳入法典本身的任何努力均会引发棘手的难题，即微观法律制度可能与法典本身的立场不相吻合。此外，特别立法篇幅巨大，将其纳入法典将使法典膨胀而成为难以掌控的鸿篇巨制。因此，可行的办法是放弃编纂新法典的设想，而让法典继续保留其尊严，并援引其中有用的部分。”{32}因此，有必要重新激活我国的单行刑法立法。具体地说，就是要采取单行刑法的立法模式，对某些领域内具有共同特征的犯罪作出罪刑系列化的规定。“‘罪刑系列’是指就同一种罪法律规定的一串近似的犯罪构成以及与之相应的刑罚。”{33}通过对风险社会特别危险领域的犯罪作出罪刑系列化的规定，既可以避免刑法典过度频繁的修改，又可以及时灵活地规制风险社会中的犯罪，从而有效地解决刑法的稳定性与灵活性之间的矛盾。

　　就附属刑法而言，尽管我国现行非刑事法律中有许多附属刑法规范，但这些规范并非真正意义上的刑法规范。因为一个完整的刑法规范是由罪状和法定刑构成的，而我国现行的附属刑法规范则缺乏相应的罪状和法定刑。此外，由于全国人大常委会2009年8月27日通过的《关于修改部分法律的决定》，将非刑事法律中“依照刑法第某条的规定”、“比照刑法第某条的规定”统一修改为“依照刑法有关规定”，现行的附属刑法规范实际上已经成为一纸空文。这种虚置附属刑法而完全依赖刑法典来治理犯罪的做法，显然不利于及时有效地应对风险社会中的犯罪。因为在风险社会，基于交通、科技的发展，传统犯罪将呈现出新的特点，新型犯罪也将日益增多，刑法典在应对犯罪时所表现出来的滞后性和迟钝性将更加突出。而附属刑法具有较强的灵活性，能够根据犯罪情势的变化及时予以调整，以有效应对风险社会的新情况、新问题。因此，必须重视附属刑法立法，并且改变现行附属刑法中“依照刑法有关规定追究刑事责任”的规定，直接在附属刑法规范中明确规定罪状和法定刑。正如有学者指出的，“立法机关宜在行政法、经济法等非刑事法律中，对于严重违反行政法、经济法规范的行为直接规定罪状与法定刑。”{20}在附属刑法中直接规定罪状和法定刑，既可以进一步完善附属刑法规范，又可以丰富和发展我国的刑法体系。“把刑法典、单行刑法和非刑事法律中的刑罚条款统一起来，就可以形成一个既有横向的一般规定和制裁，又有纵向的具体规定和制裁；既有较长时期使用的规定和制裁，又有即时使用的规定和制裁的刑法渊源体系。”{29}56

　　总之，过度追求法典化是一种理想主义的立法倾向，而“立法者惟独绝然不能为理想主义者，因为一旦立法成为理想主义者施行理想的工具，而理想又特别高远，则生活在这法网下并无同层理想的匹夫匹妇，必不免被当做实验这理想的猴子的命运。”{34}可以预见，在风险社会，仅仅依靠刑法典来治理犯罪的“法典万能论”将寿终正寝，取而代之的将是采取刑法典、单行刑法和附属刑法多元的立法模式。这不仅是刑法体系自我完善的重要举措，而且对于有效控制风险社会中的犯罪也具有极其重要的意义。




【作者简介】
利子平，单位为南昌大学。


【注释】
[1]参见王汉斌1997年3月6日在第八届全国人民代表大会第五次会议上所作的《关于＜中华人民共和国刑法（修订草案）＞的说明》。
[2]全国人大常委会自1998年12月29日通过了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》之后，再也没有制定单行刑法。
[3]参见全国人大常委会2009年8月27日通过的《关于修改部分法律的决定》。
[4]参见戴相龙1998年10月27日在第九届全国人民代表大会常务委员会第五次会议上所作的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定（草案）的说明》。


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