风险社会中刑法范式之转换——以隐私权刑法保护切入

【内容提要】 “风险社会”是社会学和政治学用于阐释现代社会及现代性之核心概念，近来也被引入刑法学研究的领域中，并日渐获得刑法学界的广泛关注。范式是学科体系所基本认同并在研究中加以遵循的学术基础，传统社会及风险社会各自存在自行相宜的刑法范式。在传统社会向风险社会过渡中，会出现相应的范式转移，并因此而催生刑法理论以及刑法制度的重大变革。
【关 键 词】风险社会/不确定性/范式转换/隐私权/刑法保护

自德国社会学家乌尔里希·贝克(Ulrich Beck)提出风险社会理论以来，政治学、哲学、经济学、社会学界纷纷对其在各自领域范围之内展开相关研究。刑法学自古以来就是一个开放求变的学科，在人类步入风险社会之际，刑法学自身亦应当对以技术为基础的风险社会所孕育着巨大的不确定性有所警觉，故此控制风险、缓解风险或防范风险的扩散等，亦将逐步演变成为刑法的重要机能。刑法风险控制机能的出现，自然要影响到其刑法范式发生转换，而传统刑法的责任主义及法益损害原则，也要完成向负责主义和规范损害原则的范式转换。隐私权是一个新生而脆弱的权利，基于其自身隐秘内敛之本性，一旦被侵害，则隐私利益将难以追补。尤其是在风险社会中，随着网络时代的来临，被泄露的隐私会在瞬间传遍世界的每个角落，而这必然导致隐私权时刻面临捉摸不定的社会风险，因此使得隐私侵害具有不确定性之特征。在风险社会中，如何在刑法范式转换之际，借助多种刑法理论技巧实现对隐私权细密而周至的刑法保护，是一项艰深偏险却又趣味横生的议题，也足以挑战刑法学人的智识和勇气。
一、风险社会
(一)风险是风险社会之核心内容
“风险社会”和“风险”是社会学和政治学用于阐释现代社会及现代性之核心概念。其中“风险社会”之命题系由乌尔里希·贝克通过对“自反性现代化”之研究，在1986年提出的。贝氏认为：“风险社会是指现代社会中的一个发展阶段，在这一阶段里，社会、政治、经济和个人的风险往往会越来越多地离开工业社会中的监督制度和保护制度”[1](P.8-9)。自此之后的切尔诺贝利核泄漏、博帕尔毒气惨案、疯牛病等一系列人为灾害的出现，印证了“风险社会”理论的种种观点，而风险社会也就逐渐牵引住自然学科乃至人文社会学科研究者的视线，并成为学术界炙手可热的前沿性研究议题。
在学术史上，作为风险社会核心内容的风险，其概念之出现要早于风险社会。据德国社会学家尼克拉斯·卢曼(Niklas Luhmann)考证，英语中“风险”(risk)一词是从欧陆引进的，到17世纪才出现。在中世纪，拉丁词risicum是一个高度专门化的词汇，主要用于海上贸易以及随之而来的有关损失或损害的法律问题。那时，风险是指一种客观的危险，一种上帝的举动，一种不可抗力的可能性，而不能归结为人的错误行为。①而在当代意义上，风险则纯粹属于“人造产品”，其首先表现为某种阻碍事物运动发展的客观存在。其次，风险损害发生与否，则取决于人类主观认识和客观存在之间的差异性。故此风险是一个主客观的统一体，而人类活动将在风险产生及其发展中扮演重要角色。
传统社会中，风险处在一种可控状态，而自当人类进入风险社会后，各种各样的风险渐渐开始脱离人们的实际掌控。对此，英国社会学家安东尼·吉登斯(Anthony Giddens)把先前的工业社会的现代化称为“简单现代化”，即一种旧式的、直线发展的现代化，而把风险社会的现代化称为“反思性现代化”或者叫“激进的现代化”。吉登斯指出：“这个世界并没有越来越受到我们的控制，而似乎是不受我们的控制，成了一个‘失控的世界’”[2](P.3)。而风险的失控也就“意味着我们被迫以一种更为反思的方式生活，去面对一个更加开放、更不确定的未来。”[1](P.235)同时，在传统社会中，风险仅对个人或局部群体产生作用，而在风险社会中一旦风险发生，受损的将是所有人，这一点贝克称之为“飞去来器效应”。贝克指出：“在现代化风险的屋檐下，罪魁祸首与受害者迟早会同一起来。……这里变得明确的是地球变成了一个弹射座椅，它不再承认富裕与贫穷、黑人与白人、北方与南方或者东方与西方的区别”，它“以一种整体的、平等的方式损害着每一个人”[3](P.40)。
(二)技术是催生风险社会之决定性力量
传统社会中，风险主要表现为“外部风险”，即在一定条件下某种自然现象、生理现象或社会现象是否发生、及其对人类的社会财富和生命安全是否造成损失和损失程度的客观不确定性[4](P.109-110)。而在风险社会中，随着人类知识的增多及技术的发展，一种新的风险形式出现了，吉登斯将之称为是“人力制造出来的风险”或简称“人造风险”[4](P.115)。
在传统社会向风险社会的过渡中，技术所起到的作用是无可估量的。尽管技术对防止和排除社会风险上能起到关键作用。但正如吉登斯所说：“科学和技术不可避免地会致力于防止那种危险，但是首先他们也有助于产生这些风险。”[2](P.3)因此，自从人类进入风险社会以来，技术的角色就开始大受质疑。美国社会学家查尔斯·培罗(Charles Perrow)曾警告：“高度发达的现代文明创造了前人难以企及的成就，却掩盖了社会潜在的巨大风险。科学技术曾被认为是社会发展的决定因素和根本动力，但现在却日益成为当代社会最大的风险源。”[5](P.420)
应当指出的是，将技术与风险等同视之，不仅是基于一种见地深远的反理性主义反科学主义知识观，而且也是基于对技术在人类社会发展中双重角色之充分认识。而事实上，技术不仅是风险社会产生的原动力，而且技术突飞猛进之快速发展，也会推动人类生活生产方式发生根本性转变，并因之形成一整套新的社会秩序和相应的社会制度。正如贝克所言，现代科技所牵动的政治、经济、社会及文化形式的改变才是新的社会制度及社会秩序产生之关键。“因此，从19世纪初以来的阶级社会，在20世纪下半叶逐渐被风险社会所取代，风险意识逐渐压过了阶级意识，风险管理已逐渐成为当代社会统治与生活的主要模式。”[6]因此，在风险社会中技术始终扮演重要角色，其不仅导致了风险社会的产生，而且也决定风险社会的特征及其发展走向。
(三)不确定性是风险社会之本质特征
从社会发展史来看，确定性是人类心仪已久的目标，因为它是安全及稳定的象征。而长久以来，技术似乎是人类藉以达至确定性的终极手段。然而反观历史，尽管人类曾对技术寄托过神秘及美好之梦想，但技术却自始而终都不曾彻底解答人类的困惑及疑问。相反，科学并不总是给出确定性，而且常与不确定性形影不离。“科学认识对象的日益复杂，以及科技和社会的相互影响日益加强，科学认识能力的历史局限性凸显了出来，使得在知识的生产、应用，以及利用知识进行决策的过程中，显示了种种不确知或不知道(not-knowing)，这就是科学的不确定性。”[7]
纵观人类科技史上所发生的种种技术公害问题，例如：氟化物对臭氧层的侵蚀、三聚氰胺可能产生的婴幼儿结石、联大霉素可能导致的失聪、大型水库对生态圈的破坏等，大抵都与技术的不确定性有关。吉登斯曾就此指出：“我们所面对的最令人不安的威胁是那种‘人造风险’，它们来源于科学与技术的不受限制的推进。科学理应使世界的可预测性增强，但与此同时，科学已造成新的不确定性——其中许多具有全球性，对这些捉摸不定的因素，我们基本上无法用以往的经验来消除。”[4](P.115)
正基于此，既然产生并左右风险社会发展的技术本身就是不确定的，而以技术为基础的风险社会本身就会孕育着巨大的不确定性。因此，处于风险社会中的人类更是无从准确预知未来世界的真实模样。在风险社会中，“作为一个潜在的要素，对风险的无知不一定是因为知识的缺乏，更可能是在过度掌握信息下，希望能完全掌握未知世界的不足。既然风险始终存在，从这一层意义而言，风险被认为是一个未来的、不确定的、充满危险的可能。”[8](P.29)故而，在技术的影响下，风险主要表现为一种“人为的不确定性”，“风险指的是在与将来可能性关系中被评价的危险程度”，“风险这个概念与可能性和不确定性概念是分不开的。”[2](P.18)既然风险是风险社会的核心内容，风险之不确定性也就昭示了不确定性也应是风险社会最本质之特征。
二、风险社会与刑法范式转换
(一)范式及法学研究之范式转换
“范式”(paradigm，或译规范、典范)一词原出自希腊语的“范型”、“模特”，在拉丁语中它成了“典型范例”的意思。美国著名科学哲学家托马斯·库恩将其作为与常规科学密切相关的术语。库恩认为，范式有二层意思，一是特殊共同体(如科学家团体)的共有信念，二是常规科学作为规则的解谜基础。库恩指出：“我所谓的范式通常是指那些公认的科学成就，它们在一段时间里为实际共同体提供典型的问题和解答。”[9]自库恩提出范式概念之后，哲学家们在库恩理论基础上展开了更加细致的研究。如今，范式早已漫延出哲学乃至人文社科领域，而被整个学术界所广泛接受，并被理解为某一学科体系在一定时期中所基本认同并在研究中加以遵循的学术基础和原则体系，它通常包括一门学科中被公认的某种理论背景、方法论、框架、思维方式、价值标准、共同的对事物的看法和共同的世界观。
范式是学术集团统力协作的基础，科学正是以“范式”或“共有心理信念”基础上的解疑难活动。正如库恩所言，“科学是以价值为基础的事业，不同创造性学科的特点，首先在于不同的共有价值的集合”[10](P.325)。库恩把范式作为一门科学得以成为科学的必要条件，即没有范式也就没有科学，也就无所谓科学家。所以，“科学家不能一面拒斥范式，一面又仍然是科学家”[9](P.72)。因此，范式是形成学科研究的内聚力，能够促进学科研究的常规化、系统化和群体化。而“通过新旧范式的更替实现科学理论的变革和学科的革命化、是一门学科成为独立科学的必要条件或成熟标志。”[11]
然而，范式的效力是有限的。随着一个范式无力解决之问题过分累积，一个新的范式将会应运而生。新范式要优于旧范式，因为它能形成新的问题，并能设定程序以解决现存累积的未解决问题。库恩因此而创造性地采用了范式移转(paradigm shift)此一著名的概念以解释科技变化的过程。库恩指出：“科学的创新与发现，是一个既有传统被颠覆的循环，一如过往18世纪时科学家曾认为地球是宇宙的中心般，当信息清楚呈现出与传统典范不能调和时，即必须否决既有的假设与坚定的信念——科学家的世界于是开始质变，新典范于焉出现。”②
“范式”整体作为一种方法，可以在社会科学领域施展身手，而社会科学包括法学也存在着各自不同的研究范式。如在宪法学领域，存在阶级斗争范式与人民主权范式、规范分析范式与法律解释学范式；在行政法学领域存在管理论、控权论、平衡论等范式；在环境法学领域，存在“仅关心人与人关系的范式”与“既关注人与人关系，又关注人与自然关系的范式”[12]。而在刑法学研究中也可以寻找到诸如“人权保障范式”与“社会保障范式”、“个人责任范式”与“团体责任范式”等。
相同的法学研究范式也会促进形成共同的法学学术传统、学术风格及研究路径，当然也因此而使其法学研究范围具有局限性。而随着新情况、新问题的出现，若该研究范式无从应对，就会形成局部法学领域的“反常和危机时期”。如萨维尼及其历史法学派的理论很难再去解释变动不居的技术时代和知识社会的某些法律现象，人们似乎再也无法从民族精神中发现、培植和巩固既有的法律传统。而法社会学主义的“法律的生命始终不是逻辑，而是经验”的教义似乎也难以胜任，因为我们无法再去“经验”这个突飞猛进的知识社会[13](P.1-2)。面对此种危机，涵盖技术色彩且体现科学特色的功利主义、实证主义以及后现代主义研究范式则相应而生。因此，不仅法学研究范式普遍存在，而且其范式转换亦应属于变革时代之常态现象。正如下文所指出，传统社会及风险社会各自存在自行相宜的刑法研究范式，而在传统社会向风险社会过渡中，也自然会出现相应的范式转换，并因此影响到整个刑法理论以及刑法制度的重大变革。
(二)传统刑法保护范式③
传统社会中，人类生活及生产方式相对简单，其主要风险来源于天灾人祸等自然而非人为祸端，如杀人、伤害、盗窃等自然犯罪是最常见的风险行为方式。因此，就人造风险在传统社会中的影响来看，一方面其物质损失相对较小，风险的受害范围狭窄，且风险发生也易被有效控制；另一方面，风险及危害后果之间的因果关系链条清晰明显，对风险制造人追责不会产生过多举证负担。传统社会的生活生产方式及风险特征则决定了其刑法保护范式，故而罪责自负的责任主义和重视实质侵害的法益损害原则便理所应当地成为传统刑法获得合法性的两大基石。
所谓责任主义又称罪责原则，是普通法系刑法及欧陆法系刑法的一个重要原则。在普通法系刑法理论中存在“没有犯罪意图的行为，不能构成犯罪”的原则，于此具有同工异曲之妙的是欧陆法系刑法理论中亦存在“没有责任就没有刑罚”的格言。在两大法系中，责任主义的基本意义在于认定犯罪时，不仅要求有客观上的行为，而且还要求具备可将行为归咎于行为人的主观上的故意或过失态度。因此，责任主义首先是一种主观责任主义，是在否定客观责任主义或结果责任主义的基础上形成的。正如德国刑法学家萨穆尔·普芬多夫(Samuel Pufendorf)所称：“人的行为是按照人的理性所具有的自由意思而存在的，也就是说，人是按照自由意思而决定行为的善恶。只有带有主观性的行为才具有责任。”[14](P.316)同时，责任主义还是一种个人责任，排斥株连责任和群体责任。每一个人只能就自己所实施的犯罪行为负担刑事责任，而不负担他人所为之犯罪的责任。责任主义之所以强调主观责任和个人责任，其目的则在于限制刑罚权出于某种功利考虑而不当扩张。诚如胡萨克所言，“不能仅因刑事责任之追究可削减犯罪，便因此认定存在犯意；亦不能因刑事责任之追究无助于削减犯罪，便因此认定无有犯意。以刑事处罚所可能产生之功效来决定对特定被告人采取何种措施，实在有失公正。”④因此，依照责任主义之意趣，刑法不应当基于某种功利诉求或刑事政策而将一个无故意、无过失之人强行拉入刑法制裁之中。故而诸如严格责任、替代责任、法人责任以及持有行为形态均不符合责任原则之精神气韵。而法益损害原则更是刑事古典学派的镇山之石，该原则紧密围绕法益而展开。法益之概念最先由毕恩堡姆(Birnbaum)提出，后来得到了李斯特(Liszt)等学者的继承与发展。李斯特指出：“法益是法所保护的利益，所有的法益都是生活利益，是个人的或者共同社会的利益；产生这种利益的不是法秩序，而是生活；但法的保护使生活利益上升为法益。”⑤法益侵害原则重视法益保护，其基本思想在于，犯罪便是侵害法益之行为，违法行为原则上只有在对法益造成了实际侵害的情况下才能作为犯罪予以处罚。
因此，正如法益侵害原则的拥趸者德国联邦宪法法院副院长哈斯墨尔(Hassemer)所指出，法益“是行为禁止合法化的核心。如果它不能建立在适当追求认可的目的的基础之上，那么刑法的行为禁止——以刑罚威胁的形式……就不能被合法化”。这种认可的目的“不是别的，而是通过刑法达到的保护法益免于危害”。他的表述的最精彩之句是：“用刑罚威胁来禁止一种行为，而这种禁止不能以法益作为根据，那么这种禁止就可能是国家的错误”[15](P.158)。显然，诸如抽象危险犯、预备行为正犯化等早期处罚化思想都会被法益侵害原则所排斥。
无论是罪责自负的责任主义还是重视实质侵害的法益损害原则，二者均反映出传统刑法面对犯罪所采用的被动与消极的态度。这一方面固然符合形式罪刑法定原则及早期法治国的要求；另一方面也和传统社会犯罪简单化直观化之气息风貌并行不悖。这种保护范式虽然适用于传统社会的需要，但面对风险社会之挑战，却往往显得捉襟见肘，力有不逮，故而其范式转换之发生亦将成为自然而然之事。
(三)风险社会中刑法保护范式转换
技术虽然为人类生存的条件带来了巨大的改善，但风险社会以信息技术和生物基因技术为标志的科学技术所蕴含之危险，已然超出了个人领域，并日益挑战人类生存现状及精神价值。故此，风险社会中刑法最需要关注的也许应是突飞猛进的科学发展而招致的技术性风险。
不确定性是风险社会的最大特征，而作为风险社会核心构成的风险也体现出相当的不确定性。风险社会中，人造风险(危险)大体表现出以下的倾向：(1)很难预测危险的发生，就算可做比率上的判断，也很难把握什么时候，在哪里发生；(2)一旦危险发生，以人类的能力很难控制，就算可以控制也已经处于致命的危险之中，救援和恢复不易；(3)损失巨大的，其结果也是致命的，而且受害者也分散在某地区乃至全国；(4)查明危险发生的责任所在或原因关系的不确定；(5)危险源的主体超出个人范围，大部分是如组织或法人的团体或集体。⑥
风险社会中不确定的人造风险必然会使得其刑法保护范式和传统社会之刑法保护范式判若云泥。仅以刑事责任主体之认定为例，传统社会中，危害结果的制造人易于查找，而在风险社会中，因果关系链条的不断漫延使得各个环节都可能招致致命之危险，进而每个参与者都不能轻易摆脱责任之追究。如交通肇事，完全可能和汽车维修工保养不当以及可归咎于制造商的车辆质量缺陷而造成，因此驾驶人员并非事故的惟一参与者；另如利用网络散布他人隐私之犯罪，散布者、网络运营商、网吧经营者都有可能被归责；再如医疗事故中，护士、医生、药剂师、麻醉师、药品生产商或医疗器械提供者都可能是相关责任主体。因此，和传统社会保守消极的刑法范式相比，风险社会刑法范式自然也应体现风险社会的特征。面对日益扩大的风险，刑法的机能也要转换成与危险社会的科学技术性危险相对应。危险社会里刑法的作用，不能是消极被动的应对犯罪，而且也要积极介入社会生活，主动应对风险的到来。
值得指出的是，人造风险对于个人或社会而言并非全然没有任何利益，而只有损害。因此，欲求达至社会文明之发展，刑法必须在风险与利益间做出相应之价值判断，并容许某种风险之长期存在。生活当中本来就充满了利益侵害的风险，而可容许的风险，套用台湾学者黄荣坚教授的话，本来就是一种“理性的冒险”。之所以容许风险，其本意“就是为了一个更高度的生活利益接受某些行为的附带风险，其判断主轴，大致上所考虑的，无非利益与风险两因素的大小问题。涉及到量的问题，判断上难免有灰色地带；简言之，会牵涉到风险难以认定与价值情绪，特别是对现代科技或工业所形成的风险容许限度的问题。”[16](P.315)因此，“如果我们在追求一项值得追求的利益时，如果该利益不可避免地必定会附带有一定程度的风险时，那么为了这项利益，我们应该接受该行为的附带风险。”[17](P.160)就此而言，风险社会中，刑法没有必要也没有能力全方位消灭风险，而仅是要力图以控制风险、缓解风险或防范风险之扩散，并以此作为刑法的重要机能。
刑法风险控制机能的出现，自然要影响到其刑法保护范式发生转换。传统刑法的责任主义及法益损害原则，在风险社会中，也要完成向负责主义和规范损害原则的范式转换。
首先，责任主义向“负责主义”的转换。在风险社会中，囿于风险来源之多元化，因而风险后果与风险制造人之间的因果关系难以精确断定，故此就导致了风险责任主体的不确定性。贝克指出，某些风险一旦出现，就会自然而然地产生责任问题，而人们在处理这些风险的过程中总是想方设法回避责任问题。各种复杂的公共机构和繁锁的程序安排，恰恰使得那些必须承担责任的人可以获胜离职以逃避责任。贝克把这种现象概念化为“有组织的不负责任”。其含义在于：“第一次现代化所提出的用以明确责任和分摊费用的一切方法手段，如今在风险全球化的情况下将会导致完全相反的结果，即人们可以向一个又一个主管机构求助并要求它们负责，而这些机构则会为自己开脱，并说‘我们与此毫无关系’，或者‘我们在这个过程中只是一个次要的参与者’。在这种过程中，是根本无法查明谁该负责的。”[18](P.43)因此，以逻辑完善而自我称许的责任主义法律制度和日新月异的技术进展之间的制度性处罚罅隙，导致真正的肇事者无法查找落实，进而出现谁都不负责的尴尬局面。正如德国刑法学家伯恩特·许乃曼(Bernd Schunemann)所称：“有害的因果链条消失在人群社会的匿名性之中，是今天经常发生的情况，在尽管还应当维护一种法益保护的条件下，刑法的手段就必须对那些令人难以忍受的危险行为本身加以使用。”[19](P.19)而在社会对刑法提出变革要求的历史背景之下，责任主义地位的日渐式微也终究如夕阳迟暮般无可避免。
责任主义在当代的尴尬处境，其实是刑法体系从报应向预防转型的必然伴生物。随着控制风险以安抚公众成为压倒性的政治需要，刑法逐渐蜕变成一项规制性的管理事务。作为风险控制机制中的组成部分，刑法不再为报应与谴责而惩罚，而主要是为了控制风险而进行威慑。在威慑成为施加刑事制裁的首要理由时，传统刑事责任原则所构建的防线便很难再全面把守。突破原则的做法变得司空见惯，危险犯、持有犯、不作为犯、严格责任和法人刑事责任等准则的适用开始备受青睐，并在一种急于为日益扩张的社会与经济病症确定责任的规制性氛围中兴旺发展[20]。
而随着责任主义被突破，罪责概念的核心已很难说是以意思决定自由为核心，透过因果流程操控建立起支配性而来的归责，毋宁说是单纯的“必须有人负责”的归责，而“负责主义”的范式也就随之而生。为了有效控制风险，防范风险制造人利用“有组织的不负责任”的机会主义，制造法律所不容许的风险而不被处罚的现象一再发生，刑法必须找到相关责任人顶缸。即便其对危害结果之产生没有故意甚至没有过失，但只要其亲身参与了风险制造过程，就会被作为潜在的刑事责任主体而被刑法警惕的目光牢牢锁定。而事实上持有犯罪、替代责任、严格责任和法人刑事责任等理论的提出，都是为了落实“必须有人负责”的“负责主义”精神，因而不惜处罚主观罪过不明甚至没有过错的风险参与人。
其次，法益损害原则向规范损害原则的转换。风险社会中，人们的生活主要依赖脆弱的技术手段。相应地，个人行为所具有的潜在危险也飞跃性地增大。因此，风险发生的时间、地点、形式以及程度均具有极大的不确定性。所以，在风险发生之状况不能断定时，“不能等待造成侵害结果后再处罚，而必须对法益进行提前保护，由此产生了刑罚处罚的早期化要求。也因为如此，对法益的提前保护成为一种更有效率的保护。”⑦
而法益的提前保护显然是与传统社会的法益侵害原则相背离的，但与法益侵害原则亡羊补牢的事后消极惩罚手段相比，风险社会刑法更强调以保护法规范为中介，实现刑法未雨绸缪式的提前介入。据此，刑法之机能则在于保证那些被不法行为所轻慢的规范，能够一如以往地发挥效应，并以此来稳固一般人对于法秩序的信赖、保障相互间遵守行为规范的期待。
规范损害原则在刑法中的最典型适用是抽象危险犯的设置。抽象危险犯以纯粹的行为危险性作为负担刑事责任的基础，实际上是透过对特定行为的控制以达到分配风险的任务。抽象危险的状态属于拟制，故其立法主旨实际上根本不是侧重于法益侵害，而是以规范侵害取而代之。而在该种场合，即便行为人的侵害行为永远都不能达到侵害法益的结果，行为人也应对其行为侵害“不得实施某种危害行为”的规范而承担罪责。如日本刑法第108条的放火罪，即属于此。⑧该犯罪成立所需要的危险，不必在构成要件上明确表示，仅仅根据立法理由，只要行为人实施放火行为，一般就可据此解释为有危险为已足。⑨除抽象危险犯之外，帮助行为及预备行为正犯化等也应属于规范损害原则的应有之义。
值得指出的是，在学界虽不乏对规范损害原则的诟病者，但规范损害原则之所以将法益保护提前，直接将刑罚之矛头指向未来之危险，而其背后仍然以保护法益为最终旨趣，故此自然有其存在的理论依据。台湾学者黄荣坚教授指出，未来危险的依据，不一定是过去客观上的危险行为，行为人过去客观上绝对没有危险的行为，也可以是未来危险的依据。“一个已经过去的未遂，虽然现实上(事后判断)总有其不能达于既遂的原因，但是这些不能达于既遂的事实原因多半不是一般人在行为时所能认知或掌控的。这样的行为模式如果重演，在不同的时空背景下，谁也无法保证下一次的法益不被侵害。刑法不能把人们的法益当作轮盘上的赌注。”[21]或者我们可以举一生动之例子来说明，“若有一天我们发现家里五岁的小孩子拿着螺丝起子在玩电源插座，所幸插座是已经损坏而根本没有电源的插座，所以没有出事。那么就此，做父母亲的果真因为插座客观上没有电源，小孩不可能触电，所以就不必去管小孩子？”[16](P.548)
事实上，正因为规范侵害原则具有良好之防患于未然的风险防控效果，故而即便是在法益侵害说势力强大的德国刑法学界，该说也不乏重量级鼓吹者。如提倡积极刑法的德国刑法巨擘雅各布斯(Jakobs)就对规范损害原则大加赞赏，其认为：“刑法的任务从一开始就不是法益保护，而是证明规范的有效性。犯罪行为是犯罪行为人对规范的否认，而刑罚的意义在于，宣告行为人的主张是不足为据的，并且规范一如既往地继续有效”[15](P.149-150)。因此风险社会中，刑法的作用不能仅限于消极惩罚犯罪，而更应当具有前瞻意识，以期对风险进行事先防范，避免风险向实害的转变。
三、风险社会刑法范式转换在隐私权刑法保护中之具体体现
隐私是一个受文化、环境、社会和语义等因素影响的抽象概念，就其特性而言应归属于私人生活之精神价值范畴。人之精神领域及价值观念本身就容易追随时代脚步而变动不居，而与之相应，隐私也自然会具有因人而异、顺时而变的不确定性。同时，隐私权具有一般人格权的属性，而“一般人格权是一种弹性权利”，其最大特征就是其不确定性，并且随着人类文化及社会经济的发展，其范围不断扩大，内容亦愈发丰富，对此几乎无法做出概括性的表述。⑩由于隐私权与一般人格权具有紧密的内在关联，因而自然也呈现出不确定性的斑驳色彩。不仅隐私权概念无法准确明晰界定、而且其权利界限何在仍然是模糊不清的状态。同时，由于隐私是一种不可复制的易碎品，在风险社会及网络时代中，时刻面临着难以预知，不可确定的巨大风险。而不确定性乃是风险社会之最大特征，这一点恰好可以与隐私及隐私权所蕴蓄的种种不确定性气息相投。风险社会相关刑法理论之意趣就是要控制人造风险及其所招致的不确定性，而防范不可预测、难以确定之隐私风险也理所当然成为其理论研究的应有之义。就此而言，隐私权刑法保护可以成为风险社会刑法范式转移的最好实验场所，风险社会刑法理论也可以在隐私权刑法保护中得以最直观、最彻底、最明显之检验。
(一)抽象危险犯
基于隐私利益一旦损害就不可恢复之特性，在德日等国及我国台湾、澳门地区刑法中，对隐私犯罪设置了大量抽象危险犯，以期更积极而周延地保护隐私利益。而隐私犯罪的抽象危险犯设置也能够充分展现风险刑法理论中规范损害原则的精神风貌。因为一方面，“抽象危险犯的构成要件设置是一种对于法益的提前而周延的保护，也可以说是对法益保护的前置化措施。”[22]另一方面，“抽象危险犯的正当性还可以从行为规范的功能面予以揭示。立法者将某些从生活经验中累积而知的具有典型危险性之行为予以规范化，并借此彰显一种示范的作用。……可以说，抽象危险犯是为了维持规范的效力而存在的。”[22]因此，抽象危险犯完全是规范损害原则的产物，而隐私犯罪的抽象危险犯设置也应当被视为风险刑法理论的典范之作。
由于抽象危险犯立法模式同时和传统刑法的两大根基——罪责原则和侵害原则相抵牾，因此，或许会有人以此认为抽象危险犯的设置会导致刑罚的边界过分扩张，因此反对在隐私权刑法保护规范中大规模设置抽象危险犯。但本文仍然坚持认为，隐私犯罪的特殊性和抽象危险犯的立法宗旨能够勾连契合，抽象危险犯的设置更能切实有效对隐私权进行周密严正的保护，并且基于下列原因，其也未必就造成刑罚权的轻狂张扬。
1.尽管隐私犯罪的抽象危险犯的立法模式，在其犯罪构成、既遂标准、追诉及定罪条件方面要求相对较低，但这绝非意味着并非侵犯隐私行为一旦实施就成立犯罪。中国刑法第13条在明确了犯罪概念的同时，还规定了“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的但书，这就意味着，该但书对于隐私犯罪的成立仍具有不可忽视的筛检过滤功能，一定程度上可以消解人们对抽象危险犯刑罚权过度伸展之忧虑。
2.相对于故意杀人罪、强奸罪、贪污罪等传统犯罪，隐私犯罪所能造成的法益侵害一般较小，因而隐私犯罪本身就是轻罪。各国或地区隐私权刑法保护规范中一般对隐私犯罪采用轻罪模式，将轻自由刑及罚金刑作为常规刑罚措施。因此，即便对隐私犯罪采用抽象危险犯立法模式，也不会给犯罪人增加特别沉重的负担。
3.基于隐私权自身的特点，一旦被实质侵害，则其所造成隐私扩散的危害断然难以挽回。故此，与其在事后对肇事者严厉惩罚，不如在事先扎紧藩篱，借助对危险行为的打压，强化对隐私权刑法保护规范的尊重，防止更严重的实害结果的发生。这样无论对隐私权益人还是试图进行隐私犯罪者而言，都能从各自方面有所获益。对于对造成侵犯隐私严重实害后果的，可以在抽象危险犯的一般刑事处罚的基础上，相应加重处罚力度，以体现罪刑相适应原则之要求。
4.有利于构建严而不厉的刑罚结构。中国79刑法及97刑法在法律结构上均存在着“厉而不严”的问题，“不严”是指法网稀疏，涉及到犯罪概念、罪状设计、罪名设定等方面；“厉”是指我国的刑法苛刻，死刑罪名过多，监禁刑的刑期偏重而非监禁刑及缓刑适用的比例偏低。刑法“厉而不严”的结构性欠缺不仅缩小了刑事法网，导致刑罚适用不断向重刑化倾斜的同时严重犯罪也居高不下。故此，刑法学界提出营造“严而不厉”刑罚结构的设想，“严而不厉”刑法结构的特点是刑罚轻缓与犯罪态势和刑事政策变动相适应的严密刑事法网；厉而不严刑法结构的特点是刑罚苛厉和法网不严。严而不厉与厉而不严两种刑法结构价值比较，前者更有利于刑法两大功能的实现，即更有利于犯罪控制，也更有利于人权保障[23]。
而隐私权刑法保护中抽象危险犯立法模式的设置将在一定程度上有助于“严而不厉”刑罚结构的构建。一方面，相对具体危险犯与结果犯，抽象危险犯之成立的证明条件显著宽松，只需有一个危险故意即已该当，而无须证实有实害故意。因此对于隐私犯罪成立的证明条件而言，抽象危险犯的设置只需证明嫌疑人故意实施侵害他人隐私之行为即可，至于是否认识到其行为能否造成他人隐私泄漏之实质侵害则在所不问，故此可以方便而彻底地将隐私犯罪搜罗进隐私刑法保护规范法网之中。另一方面，抽象危险犯中存在法律推定，可以归属于法律拟制，故而和传统刑法的罪责原则与侵害原则有所冲突。因此为了缓解其和传统刑法的矛盾，从各国刑事立法来看，抽象危险犯不适用于故意伤害、绑架杀人等重罪场合，而一般集中在交通、食品、医疗卫生等领域，其刑罚设置一般都相对轻缓，多以轻自由刑与罚金刑为主。而隐私犯罪之所以属于轻罪模式，固然和其法益侵害轻微有关，但也和其抽象危险犯的立法模式有内在联系。而隐私犯罪抽象危险犯立法模式所营造的隐私犯罪定罪条件的宽松性、隐私犯罪刑事法网的严密性以及其刑罚的轻缓性均是“严而不厉”刑罚结构的内在要求。故此，其抽象危险犯立法模式在一定程度上能够推动中国刑罚体系向着“严而不厉”结构的渐进演变。
(二)严格责任
传统刑法坚守责任原则，没有罪过的行为不得被宣布为犯罪。“行为无罪，除非内心邪恶”，这是基督教思想的一句格言[24](P.85)。但随着风险社会的出现，责任原则产生了动摇，英美国家“在公共福利、运输、公共卫生以及工业安全保障等方面不断增加的现代刑事立法规定了无需根据其主观意图而进行的处罚，”[25](P.86)而严格责任也从此刻登上了刑法舞台。对于某些具有高度危险的职业或行为，刑法设定严格责任促使从业人员以谨慎态度小心从事；另一方面，严格责任多见于行为人主观罪过难以证明之情形，刑法对此类犯罪不要求有主观过错，从而减轻刑事诉讼中公诉人证明被告人有罪过的责任，以有效地保护公众利益。纵观各国或地区隐私刑法，其中不乏严格责任之规范。中国隐私刑法保护规范中虽未曾出现严格责任，但现实生活中所存在的某种现象，如网络运营商(Internet Service Provider，简称ISP)是否应当对他人利用网络服务散布隐私行为承担刑事责任问题，已对现行立法提出挑战。
ISP在明知他人利用网络服务散布隐私而继续为之提供服务的，自当构成隐私犯罪的帮助犯，对此不应有所疑问。但在事先不知情，而在事后又不采取相关措施的行为是否应予以归责以及如何归责，则可能会产生些许争议。
本文认为，在风险社会中，网络已然成为泄漏散布公民隐私的最佳场所，而各国已对此采取相应对策。如早在1998年欧盟委员会就公布了与电子商务有关的建议草案，要求成员国在其国内立法中规定，ISP在提供服务器空间、虚拟主机服务时，对其系统或网络中存储的信息内容，除违反法律的禁止性规定外，得免除其民事和刑事责任，但若ISP实际上知道用户的违法行为而仍提供寄存服务的，不能免除其民事责任和刑事责任[26]。实质上，“网络服务业者开始提供服务时，也同时制造网络使用人透过网络来侵害别人的危险，因此网络服务业者有义务防止该结果被实现，否则即有成立不作为犯之可能。”(11)考虑到防范隐私风险之需要，加之ISP并未履行相关管理义务，要求ISP承担不作为之刑事责任应不为过分。
同时，由于ISP无论是在技术上还是网络资源上均占有压倒性优势，若对ISP坚持责任主义，则在侦查、取证等方面控方均处于绝对不利之地位，而严格责任之适用则使得控方无需证明其故意或过失，只要证实其在知情后未采取相应措施即可，其证明难度大为降低。同时，网络行业本身就是“人造风险”的主要制造者，而严格责任方式将有助于使其积极肩负妥善管理职责，有效防范他人利用网络散布隐私之风险。故而对上述行为适用严格责任也应属于风险社会保护隐私的必然要求。
(三)持有
持有型犯罪虽源自于普通法系，而其在欧陆法系刑法中也广为存在。持有本身是一种状态，但持有又具有一定的行为性。持有不同于积极的作为，也有别于消极的不作为，因此，持有是区别于作为、不作为的第三行为形式。如《美国模范刑法典》就认为“如果持有人有意识地获得或接受了该持有物，或者在能够终止其持有的充分时间内知道自己控制着该物，则此种持有即为一种行为”。(12)
持有型犯罪是风险社会刑法理论的特定产物，相较抽象危险犯而言，持有同法益实际损害的距离相去更远，行为人甚至尚且不能表现出抽象危险犯中所可能流露出的人身危险性。故而，持有同传统刑法中的法益损害原则的关系最为紧张，持有也应被视为风险社会刑法理论中最为激进之类型。
持有之主要意旨首先在于通过早期化处罚，预防犯罪发生。这一点正如边沁所言：
立法者的策略与守护士相似。禁止制造、持有某种补网或者其他陷套野兽的工具，这些方法犹如在窗台上安装铁栏，炉火旁设置网格，勿将锋利和危险的工具放在儿童所能触及的地方。而一个警惕性强的立法者就如同一个有谋略的将军，仔细侦察敌人的所有情况，从而破坏和打烂敌人的计划，他认为对荷兰传闻的一种形状如针的杀人工具制造、销售和持有行为应作为谋杀罪的从行为予以处罚[27](P.146-147)。
其次，持有型犯罪之设置，还有助于减轻控方之证明责任，因为“持有是现存状态，容易被证明，发现了事实就等于证明了事实。减轻证明责任，有助于增加刑法的威胁效用。”[24](P.55)因此，在风险社会中，持有型犯罪设置将成为风险控制的重要手段。
持有型犯罪在各国或地区的隐私权刑法保护规范中普遍存在，由于隐私是一种易碎品，一旦遭受损害则无可修补。因此，在风险社会中，对隐私犯罪采取未雨绸缪的刑事政策，重视隐私风险的事先防范应当比亡羊补牢的事后惩罚更能切中要害。而持有型犯罪立法模式则可以将刑法对隐私犯罪的处罚边界适当向前延展，从而有效避免隐私犯罪的实害发生。因而，尽管单纯之持有他人隐私行为并不能直接侵扰他人之隐私法益，因而对其犯罪化同传统刑法中的法益损害相抵牾，但由于其具备防范隐私扩散风险之良好功能，故此更能适应风险社会隐私权刑法保护之需要，并应当予以大力提倡。
(四)替代责任(13)
从其渊源来讲，刑事替代责任是现代代理制度之产物。现代代理制度主要体现于民事法律关系中，其基本意义在于行为人对他人的侵权行为承担责任[28](P.229)。在当今刑事法律理论中，其被变异为行为人对他人的危害行为或精神状态，而不是自己的作为或不作为承担相应之罪责。(14)
尽管刑事替代责任主要存在于普通法系国家刑法中，但欧陆刑法中替代责任犯罪的设置也屡见不鲜。如日本行政刑罚法规中，有很多关于从业人员在业务上有违法行为时处罚业主的规定。这种规定处罚业主的立法形式有两类，其中一类就设置了对从业人员的违法行为不处罚行为人，仅处罚业主的代罚规定[29](P.46)。再如在法国，刑法典第121-1条规定：“任何人仅对其本人之行为负刑事责任。”但新刑法典确认了法人的刑事责任，对法人宣告的刑罚有可能间接罚至“资本持有人”、劳动者或经理人员，从而使对法人追究刑事责任导致“对他人之行为负刑事责任”。最近几年来，有许多立法明文规定，在特定情况下，企业主要负责人对于其职员、雇员或工人实行的犯罪行为应承担刑事责任；另外，法院的判例则依据一些或明或隐的规定，扩大了对他人行为的刑事责任的适用范围[30](P.323)。
由于替代责任的本质是让行为人为他人的侵权损害后果承担责任，而行为人对他人行为是否知晓，持有何种态度则在所不问。因此，替代责任实质上是一种结果责任，只要他人招致某种危害后果，行为人就必须为他人之行为担当罪责。由此看来，替代责任已经完全抛弃了传统责任主义对自由意志支配下的主观心理过错的要求。相应地，替代责任的归责方式更亲近于风险社会中“负责主义”所倡导之“必须有人负责”的精神旨趣，应当被列为风险刑法理论的重要组成部分。
事实上，在隐私权刑法保护中替代责任之设置很有必要。各国司法实践中，涉及公民信息处理的公司企业在其业务经营中雇员违背职责义务而恶意严重侵犯他人隐私的情况已非常普遍。上述单位通常人员众多，事务庞杂，欲想查实隐私泄漏者也着实不易，且由于员工流动性日益增强，许多隐私犯罪结果是在其离职而不知去向后才得以察觉，但此刻已经无法对其归责，故而会导致贝克所称之“无人负责”之状况。正如前文所称，替代责任能够促使雇主强化其雇员的管理，从而有效防范雇员故意或过失侵犯公民个人隐私行为的发生。因此，隐私犯罪替代责任的设置能够有效防范隐私泄漏之风险，其在各国刑法中生根发芽应为风险社会刑法理论发展中不可逆转之必然趋势。
由于刑事替代责任在普通法系已经有了数百年的历史，故此其应用已是普通法系国家信手拈来之常事。在隐私权刑法保护方面，尽管欧陆法系国家对替代责任还瞻前顾后，而对隐私权刑法保护并不周延的英国刑事立法却已经在替代责任问题上率先垂范。(15)
(五)帮助行为及预备行为正犯化
同持有犯罪一样，帮助行为及预备行为正犯化都是风险社会刑法中处罚早期化理论的重要组成部分。所不同者，持有型犯罪本身对法益并无直接侵害，而帮助行为及预备行为对法益之实际侵害已较为迫近。但总体而言，帮助行为及预备行为正犯化均符合规范侵害原则之特征，因而可以归属于风险刑法理论之范畴。
传统刑法中，帮助犯及预备犯地位卑微，二者皆是以所谓的犯罪构成修正形态出现在刑法理论中，尤其是在欧陆刑法中，不处罚预备犯已经成为各国普遍采用之通则。然而，随着风险社会之出现，使得各国刑法重新审视其犯罪对策。在处罚早期化理论的渲染鼓吹下，各国刑法要处理的不只是对法益的实际侵害，还包括诸多对法益构成威胁的行为，而帮助犯及预备犯也被视为制造了法律所不容许之风险。基于风险控制之需要，刑法自当曲突徙薪，对帮助犯及预备犯另眼相看，其不仅要打压支援犯罪的帮凶，还要扑灭引发犯罪的火苗。因此当今各国刑法不但处罚帮助犯及预备犯，还出现了帮助行为及预备行为正犯化之倾向，并在隐私权刑法保护中有所体现。
如中国刑法中第283条非法生产、销售间谍专用器材罪及《刑法修正案》(7)中的非法侵入个人电脑系统罪即是帮助行为及预备行为正犯化之典型立法例。生产、销售间谍专用器材行为无疑能够给侵犯他人隐私犯罪之实施提供极大便利，故此应当属于直接侵犯隐私法益犯罪的帮助行为。而只有先行非法侵入个人电脑，才能进一步实施扫描并查阅复制他人电脑中隐私，因此，侵入他人电脑也应被视为实施直接侵犯隐私法益犯罪的预备行为。从本质上来讲，上述两种行为均未曾对他人之隐私法益造成实际侵害，刑法之所以将其作为正犯处理，使得例外犯罪形态不再成为例外，(16)其目的无非在于降低犯罪成立的入罪门槛，从而为刑罚权提前保护法益提供了正当性根据，而帮助行为及预备行为的正犯化和刑法处罚早期化思想显然也是不谋而合，气息相投的。
限于篇幅，本文对风险社会中刑法范式转换与隐私权之不确定性的研究只能到此为止。但关于风险社会与刑法范式转移之议题却应当引起学界的高度重视。总结隐私刑法保护中所出现的风险社会刑法范式转移的理论经验，并将推广应用于环境犯罪、食品犯罪、药品犯罪、动植物防疫检疫犯罪、血制品犯罪等由现代科技所引发的风险性公害犯罪的防范，也应当是隐私权刑法保护研究对风险社会刑法理论发展所做出的学术贡献。

注释：
①Lhumann, Niklas, Risk: A Sociological Theory, New York: Aldinede Gruyter, 1993. p226.
②Megan Ristaubaca, Barriers to Innovation: Intellectual Property Transaction Costs in Scientific Collaboration, Duke Law and Technology Review, 2006(4).
③本文中传统社会系指工业革命直至风险社会产生的这段时期，而非近现代之前的中古封建社会甚至更早期的奴隶社会。
④Douglas N. Husak, Philosophy of Criminal Law, Totowa：Rowman & Littlefield Publishers, 1987.p57.
⑤[日]大塚仁：《刑法概说(总论)》，有斐阁1992年改订增补版，第83页。转引自张明楷：《新刑法与法益侵害说》，载《法学研究》2000年第1期。
⑥[韩]许一泰：“在危险社会之刑法的任务”，韩相敦译，//www.criminallawbnu.cn/criminal/info/showpage.asp?pkid=8376，访问日期：20009年2月12日。
⑦[日]井田良：《刑事立法の活性化とそのゅくぇ》，载《法律时报》2003年第75卷第2号，第4页。转引自张明楷：“刑事立法的发展方向”，载《中国法学》2006年第4期。
⑧日本刑法典第108条规定：放火烧毁现供人居住或者现有人在内的建筑物、火车、电车、船舰或者矿井的，处死刑，无期或者五年以上惩役。
⑨日本，也有观点认为，即使是对现住建筑物放火，若确信里面已没有人存在的情况下，事实上也没有人存在，那么对于行为人就只能按照第109的对非现住建筑物等放火罪定罪处罚。对此可参见，関哲夫：《作为危险犯之放火罪的检讨》，王充译，载《刑法评论》第13卷，法律出版社2008年版，第288页。但在日本通说和判例仍坚持成立108条放火罪之观点。
⑩一般人格权是德国在1950年代由联邦最高法院以司法判例的形式，通过援引德国《基本法》第1、2条而发展起来的一种“框架权利”，其突出特点在于“不确定性”，何种行为侵犯一般人格权、是否以及如何对之提供救济皆由法官根据个案进行判断，其具体内容须待生活现实填充，而由法官(不是制定法)根据具体个案情况进行自由裁量。对此可参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，法律出版社2000年版，第107页，及朱庆育：《权利的非伦理化：客观权利理论及其在中国的命运》，载《比较法研究》2001年第3期。故此，一般人格权是一种与时俱进的开放性的权利，而隐私权的内涵及其边界始终处于一种持续发展状态，并随时滋养出大量特殊人格权，符合一般人格权之特征不确定性及开放性之特征。
(11)黄荣坚：《计算机犯罪的刑法问题》，收录于其个人著作《刑罚的极限》，台湾月旦出版社股份有限公司1998年版，第194页。
(12)The Model Penal Code, Section2. 01(4)(1962)
(13)请注意，严格责任和替代责任一样都是一种无罪过责任，但二者毕竟有所区隔。一般认为二者在以下方面存有差异：(1)严格责任是对自己的行为承担责任，而替代责任是对他人的行为承担责任。(2)严格责任中，所谓的无罪过责任并非意味着行为本身没有过错，而是法律对此不作要求。而在替代责任的场合则必须查明其对他人的犯罪行为不存在故意或默许时才得以适用。(3)制定法可能在要求某个犯罪必须有犯意的同时，仍然主张对雇主适用替代责任，而要求犯意的犯罪和严格责任则不能并存。对此可参见，赵秉志、谢望原等主编：《英美刑法学》，中国人民大学出版社2004年版，第102页。
(14)Herring, Marise Cremona, Criminal Law, Macmillan Press Ltd, 1998(2nd). p185.
(15)英国1984年《数据保护法》第20条就设置了隐私犯罪的替代责任。
(16)相对于个人既遂犯罪之常规犯罪构成而言，预备犯是一种“截短”的不完备的犯罪构成模式，而帮助犯则是一种“寄生性”犯罪构成，亦须借助正犯之成立才会获得正当性。因而二者均属于例外性的犯罪构成形态。
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[29][日]福田平，大塚仁：《日本刑法总论讲义》，李乔者等译，辽宁人民出版社1986年版。
[30][法]卡斯东·斯特法尼等：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版。^

  作者 王立志
【作者单位】法学博士，河南省政法管理干部学院刑事法学系副教授
【文章来源】《政法论坛》2010年第2期