论作为用益债权的典权——兼论确立附有不动产留置权的典权

【出处】政治与法律 2011年第9期
【摘要】由于物权法定原则的限制，典权在我国《物权法》生效之后已经不能作为用益物权存在，但它仍具有用益债权的性质。典权是对他人之不动产的占有用益债权，它不同于所有权买回和不动产质权。典契是典权法律关系的代名词，典契是双方用益合同；这里的用益，其含义一是对典物的用益，二是对典价的用益。典权法律关系消灭的原因包括回赎、找贴形式的绝卖与非找贴形式的绝卖。典权的制度缺陷主要在于出典人的回赎权。建议赋予典权人对典物的留置权，平衡双方当事人的利益。
【关键词】典权；用益债权；不动产质权；回赎；用益互易；不动产留置权
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、典权的性质探析：作为用益债权的典权

　　（一）对现有的关于典权性质的几种学说的评价

　　典权，是典权人支付典价，占有他人之不动产，而为使用及收益之权利。[1]对于典权的性质，我国学界主要存在四种观点。第一，用益物权说。该说依据我国台湾地区“民法”第911条之规定，认为典权具有用益物权之特质。第二，担保物权说。此说认为典权为担保物权之一种，典权不过是不动产质权之化身。第三，买卖契约说。此说又分为二支：（1）附买回约款之买卖契约说；（2）买卖契约与消费借贷之混合契约说。第四，特种物权说。此说认为典权兼有用益物权与担保物权的性质。[2]

　　典权法律关系，是由出典人的给付决定其性质的；典权由出典人为典权人设立，这是一个设权的方向性问题。例如，抵押权是抵押人为抵押权人设立、质权是出质人为质权人设立，再如，地役权是供役人为需役人设立，等等。这些都说明了一个法学上的原理：给付设立权利。意定的他物用益权，都是由给付产生的。据此，我们可以看到现有的关于典权性质的几种学说均存在一定的不妥之处。

　　1.典权不是买卖法律关系中的权利

　　典权的基本内容，是对典物的占有、使用、收益，典权法律关系是用益法律关系。在典权法律关系的存续过程中，典权人一直处于他物用益的状态。典权人对典物的所有权享有期待权，但典权并不必然转化为所有权，只是在发生绝卖（新的法律事实）时，典权人才能获得对典物的所有权。任何一方当事人均不能同时享有典权和所有权，若典权人取得所有权，则由于混同而致典权消灭。

　　“附买回约款之买卖契约说”没有充分考虑典权的用益性质。设典与买回不同。典契是用益权合同，“买回是以买回意思表示为之停止条件之再买卖契约”。[3]买回是标的物所有权移转后的买回，是前后两个买卖法律关系的衔接。在买回的双方当事人之间先有了一个买卖法律关系，买回权的行使，在出卖人与买受人之间又形成了新的一个法律关系，即形成新的买卖合同（再买卖契约）。典权法律关系是用益法律关系，在绝卖时才产生买卖法律关系，在绝卖之时，就是典权法律关系（用益法律关系）终止之时。

　　“买卖契约与消费借贷之混合契约说”将典契分解为两个法律关系，一个是买卖关系，一个是消费借贷关系，也不妥当。其实，典契是以用益互为对价的，其合同目的是用益。典权人有取得典物的动机，在典契成立后，这种动机的法律形式是期待权，而不是目标权利。买卖合同的目的是取得标的物的所有权，而典契并不包含这种目的，出典人并无移转标的物所有权的义务，即其给付并不包含此项内容，买卖法律关系中的买受人却享有要求移转标的物所有权的债权。

　　典权法律关系中，典权人对出典人的给付类似于消费借贷，但两者也有明显区别。消费借贷分为有偿和无偿两种。典契是有偿合同，自与无偿消费借贷不同。有偿消费借贷的借用人，不但要归还本金，还要归还利息。而出典人在回赎的时候，只归还典价，不支付利息。因为，利息损失为典权人用益典物的对价。

　　综上，典权法律关系不是买卖法律关系，也不是买卖与消费借贷混合而成的法律关系。“买卖契约说”所能够容纳的各种关于典权性质的观点都是不能成立的。

　　2.典权不是担保物权

　　我国民法属于大陆法系，但我国“自产”的典权，不属于大陆法系的担保物权。表面上看，我国的典权很像日本的不动产质权。日本不动产质权是用益质，质权人享有质权兼有用益权，[4]这是质押法律关系与用益权法律关系的竞合现象。在用益方面，典权比不动产质权更具有灵活性。在担保方面，典物的担保“作用”与不动产质权的担保“效力”是不可同日而语的。而且，不动产质权是从物权，不是对价性权利，典权则是对价性权利。

　　典权人占有的典物，对典价的归还具有“实物担保”的作用，“到期不赎，即为绝卖”，典权人如不能回收典价，还可取得典物所有权。有学者认为，典权实质上是一种连带典价与利息一同担保的担保物权。典权人关于对典物的使用、收益实为典权人所收之利息。那么典期届至之前，典权人可就其对典物的使用获得可观的收益。同时典期届至后，无论是出典人回赎抑或不回赎而使得典权人出卖典物或者取得典物所有权，都可保证典权人的典价可以完璧归赵，因此典权一经设立即构成对典价以及利息的担保。[5]应当指出，典权对典价的返还（利息并不返还）只是一种担保的作用，这里所谓担保的作用是一种债的效力，并非担保物权的效力，并不产生排斥一般债权的对抗力。我国现有的民法体系（含我国台湾地区现行“民法”体系）系移植而来，在这个体系中，典权人是没有优先受偿权的。[6]在出典人对第三人负担债务的时候，第三人可将典物当作出典人的一般财产而要求变价清偿。在清偿债务上，典权并无排他性。例如，出典人在陷入破产时，典权人并无别除权，此点与承租权无异。

　　对主债权的担保，有设立从物权的方式，也有设立从债权的方式。典权是对价性权利，不是从物权，更不是从债权，出典人回赎后，典权消灭。典权并不具有担保物权的性质，也就不能成为含有担保物权性质的特种物权。用益物权的对抗力与担保物权的对抗力是不相同的。由此可见，关于典权性质的“担保物权说”及“特种物权说”均不能成立。

　　（二）笔者的观点：作为用益债权的典权

　　典权有悠久的历史，是我国独有的制度。按照通说，典权是用益物权。[7]民国时期由南京国民政府制定的《中华民国民法》实际上也是将典权作为用益物权加以规定的。1949年以后，在祖国大陆典权开始作为习惯上的制度存在于民间，最高人民法院曾以零星的司法解释予以规范。我国法学界对典权的性质存在各种不同的学说，也是可以理解的。但是，在我国《物权法》生效后，由于物权法定原则的作用，作为用益物权的典权，其在祖国大陆的法律基础显然就不存在了。[8]这种情况下，关于典权性质的“用益物权说”也不能成立了。笔者在此想要强调的是，典权作为用益债权仍然存在于我国的现行民法体系之中；当事人约定典权为物权的，不发生物权的效力，但债权的效力不受影响。在蜕去典权的用益物权的性质之后，典权为什么可以作为用益债权存在呢？首先，用益物权的基础都是债权，并无例外。具体到典权，它本来就是由于出典人给付而成立的债权，这种给付的内容，就是出典人将自己的不动产交付给典权人占有、使用和收益。用益债权人不一定是用益物权人，而用益物权人必定同时为用益债权人，因为用益物权人同时存在要求相对人给付的债权请求权。[9]物权、债权区分的基础在于绝对权和相对权的划分。在承认典权为他物权的立法之下，典权是在债权的基础上附加了物权的性质；是在相对权的基础上附加了绝对权的性质；是在对人权的基础上附加了对世权的性质。从法律关系论来看，这种附加只是增加了对典权人的保护，在相对法律关系之外，又成立了客体为不行为的绝对法律关系。[10]因而，在取消了典权附带的物权性质后，不会影响其作为债权的存在。其次，典权作为债权，仍具有占有、使用、收益和处分的内容，其对标的物的“支配性”依然存在。例如，典权人转典、出租、转让的行为，并不因为典权蜕变为债权而丧失。其原因就在于，典权人的上述权利，都来源于出典人的给付，这种给付恰恰是合同的债务。我国《物权法》第117条规定：“用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。”这是关于用益物权是相对权的表述。用益债权是相对权，照样可以是对他人之物占有、使用及收益的权利。这就如同承租权是债权，照样可以对他人之物占有、使用和收益。占有、使用、收益都是支配性的表现。用益物权的基本要素，并不是支配性，而是“请求性”。[11]因而取消用益权的物权性质，并不消灭其支配性。典权作为债权，其权利人依然能够行使支配的权利，原因就在于典权是占有用益债权，在一定意义上，支配的效力是占有的效力。占有为事实支配提供了可能，债权为他物支配提供了法律依据。

　　用益债权可以分为占有用益债权与非占有用益债权。典权为占有用益债权。由于占有的排他性，典权人对典物的用益，也就具有了排他性。占有的事实仍然形成绝对法律关系。我国台湾地区的典权，作为不动产物权是因登记而成立的；[12]而我国《物权法》实施后，祖国大陆的典权是债权，并不要求登记。

　　综上所述，在我国《物权法》实施后，将典权的性质确认为用益债权，应当是一种较为合适的理论选择。

　　二、基于用益债权性质对典权法律关系构成的分析：双向用益及回复原状

　　典权法律关系是相对法律关系，相对法律关系均以给付为客体（标的），只有一个给付的相对法律关系称为单一法律关系，是相对法律关系的最小、最基础的单元。典权法律关系是复合法律关系。一般而言，它包含四个单一法律关系[13]：第一，典权人对典物用益的法律关系；第二，返还典物的法律关系（占有媒介关系）；第三，出典人对典价的用益法律关系；第四，出典人返还典价的法律关系（非占有媒介关系）。这四个单一法律关系中，第一个和第三个法律关系构成一组，体现的是出典人与典权人的对价给付，从而形成了一种双向用益法律关系；第二个和第四个法律关系构成另一组，两者都是回复原状法律关系。以下分别分析之。

　　（一）出典人与典权人的对价给付：双向用益法律关系

　　典契是一种交易关系，为有偿合同。双务合同的两项债务是一种交换的对价，因此双务合同是有偿合同的别称。典契是双务合同。[14]对双务合同，通常视为一个法律关系。实际上双务合同是复合法律关系，它包含给付相反的两个单一法律关系，即包括典权人为给付的法律关系和出典人为给付的法律关系。

　　1.出典人对典价的用益：典权人为给付的法律关系

　　在典权人为给付的法律关系中，给付的内容是向出典人交付典价，供其用益（即由其无息使用典价）。典价的本身并非设立典权的对价，典价的用益才是设立典权的对价，或者说，利息损失是典权人用益典物的对价。出典人回赎典物而交还典价时，不支付利息。原典价之利息，与典权人就典物所得之利益，视为互相抵充。但典权人所得之利益，并不以孳息为限，使用本身导致了财产价值向典权人的移转，亦为用益利益之一种，即抵充除孳息外，还应当包括对使用利益的抵充。典价多接近于买价。[15]典价的法律形式是货币，而且在出典人回赎典物的时候需要偿还，这就类似于消费借贷。由于货币是消费物，交付以后所有权发生转移，其归还的货币是代替物。这种现象可称为“非终局移转”。在本质上，出典人是对他人财产进行用益，出典人享有的是用益债权。从法学技术的角度看，消费物的他人用益，在交付后所有权发生转移，但其本质仍是对他人财产的用益，是用益价值的取得而不是交换价值的取得，故笔者仍称这种用益权为用益债权。

　　2.典权人对典物的用益：出典人为给付的法律关系

　　出典人为给付的法律关系，即将典物交付给典权人用益的法律关系。用益包括使用和收益，收益包括收取天然孳息和法定孳息。享有收益权，这是典权人愿意支付典价的重要原因。典权人用益的范围一般较租赁为广。[16]租赁分为使用租赁和用益租赁，使用租赁是不能收取天然孳息和法定孳息的，用益租赁虽可收取孳息，但需有双方当事人的特约或依据物的性质而进行。依据物的性质对租赁物的收益，实际上也是依据当事人的意思。对租赁用益的范围和方法，采“限制主义”；而典权人对典物用益的范围和方法，原则上不需要特约，采“自由主义”，这在一定程度上保证了典权人对典物用益价值的充分实现。由于典权是用益债权，不受物权法定原则中“内容法定”的限制，与设定用益物权相比，当事人间还可以作更灵活的约定。典权人对典物直接占有而用益，为直接用益；典权人有权将典物出租或转典，这称为间接用益。如果典契就间接用益未作出明确规定，应认为出典人已经默示同意。定期租赁有最长20年的限制，[17]而典权的存续期间并无此限制。

　　3.这两种法律关系的关联：双方用益即用益的互易

　　典权法律关系的双方用益，颇似古希腊的“利用相抵”。[18]典契不同于一般的双务合同，也不同于一般的用益权合同，它是双方用益的合同。租赁合同是有偿用益的典型，虽然是双务合同，但仅是承租人一方享有用益债权，出租人享有收取租金（法定孳息）的债权，这种债权不是用益债权。因为，出租人对租金并无归还的义务，是终局取得。而典契的典权人对交付的典物有用益债权，出典人对承典人交付的作为典价的货币也有用益债权。

　　由于典契是双方用益的合同，典权“沦落”为债权后，也不至于演变为承租权。作为用益债权的典权与承租权表面有类似之处，因为两者都是对他人的有体物的用益。但明确双方用益的性质，就能够明确将典权关系与租赁关系相区分。例如：我国《物权法》生效以后，甲（出典人）与乙（典权人）签订典契，将一套房屋出典给乙。经评估，该套房屋价值200万元，乙将160万元典价交付给甲，甲将房屋交付给乙占有、用益。若以甲、乙之间的契约违反物权法定原则为由，认为甲、乙之间不存在典权法律关系，而认定甲、乙之间的契约所确立的是租赁关系，就会危害乙的利益。因为，典权人可以收回作为典价的160万元，承租人则无权收回作为租金的160万元。典权法律关系是双方用益，典价要回收；租赁法律关系是一方用益，租金不能回收。

　　有学者指出，将典权理解为一种用益权，主要是以其实际功能为依据。财产所有人将其财产出典于他人，以获得相当于出卖其财产的金额，为己所用，由此产生一种法律关系，即典权关系。基于这种关系，当事人双方均可实现其一定的用益目的：典权人获得出典物上的使用和收益，而出典人获得可以立即投入利用的金钱或融资贷款。实际上，在此法律关系中，前者获得的是对典物的直接用益，后者获得的则是对典物的间接用益。显然，这是一种资本或财产资源流转利用的特殊方式，即旨在同时满足出典人和典权人双方需求的用益形式。[19]可以认为，典契为用益互易合同，即双方以用益互易的方式交换财产。在典契履行完毕后，双方都要返还财产，即双方均须回复原状。

　　（二）回复原状法律关系

　　回复原状不同于恢复原状。回复原状是回复原利益状态，为反向给付法律关系；恢复原状更强调对物的物理作用。在典权回复原状法律关系中，包含有返还典价的单一给付法律关系和占有媒介法律关系。出典人回赎典物，须交还典价。交还典价也是一项给付，属于回复原状的给付，也是一项单一法律关系中的债务。这有些类似于消费借贷中的归还代替物。但消费借贷是不真正双务合同，是两个单一法律关系的结合，消费借贷合同中的两项义务，不是对价关系。由于出典人取得了典价的所有权，其与典权人之间不形成占有媒介关系。返还典价之法律关系比较简单，这里重点分析占有媒介法律关系。

　　合同分为诺成合同与实践合同。法律应当将交易合同规定为诺成合同，这样可以做到言出法随，不允许当事人任意反悔。而实践合同的债务人可以通过不交付标的物行使反悔权。典契是交易合同，故其应为诺成合同。典契作为诺成合同，在双方达成合意后即生效，但作为占有用益债权的典权，却是在交付占有后成立的。在交付后，产生占有媒介法律关系。占有媒介关系是相对法律关系、单一法律关系。在此法律关系中，出典人为间接占有人，典权人为直接占有人。学者多将直接占有与现实占有或实际占有混用。其实，现实占有（实际占有）与直接占有并不相同。直接占有处于占有媒介法律关系之中，必然面对着间接占有，而有些现实占有并不处在占有媒介关系之中，并不与间接占有相连，自物占有就是如此。间接占有，是占有回复请求权的代称。在典权存续期间，典权人对出典人的占有回复请求权，得以占有抗辩权对抗。此时所表现出的是出典人的本权（物权）与典权人的本权（债权）发生的较量。典权的担保作用，也体现在占有抗辩权上。

　　尽管典权为用益债权，但是它以占有为支撑，仍可获得对抗的效力。典权人对占有物享有绝对权，得对抗任何人的侵犯，受占有制度的保护。在占有期间被第三人侵夺时，可以依据本权主张占有回复请求权，即表现为追及性。但这种追及性不宜称为物权的追及性。物权的追及性，是其本权的作用，自物权的本权应是所有权。典权人占有之本权为债权，这是因为其本权是由出典人给付发生并维持的。典权人提起本权之诉即对侵夺占有的第三人请求回复占有时，是本权的效力在起作用，而非物权的效力在起作用。

　　三、基于用益债权性质对典权法律关系消灭的分析：找贴绝卖、回赎与非找贴绝卖

　　（一）典权法律关系消灭的特殊原因：找贴绝卖、回赎与非找贴绝卖的基本规则

　　典权法律关系作为债的关系，不能永久存续。典契作为用益互易合同，是双务合同的一种，双务合同的两个债务在成立上、履行上、存续上具有牵连性[20]，故两个用益法律关系在消灭上具有牵连性。典权法律关系的消灭有三个特殊的原因：其一，找贴绝卖；其二，回赎；其三，非找贴绝卖。

　　绝卖也称为作绝，是相对于“活卖”而言的，出典被视为“活卖”。[21]找贴绝卖，是指在典权存续期间伴随着找贴的买卖。找贴的本质，是因成立买卖契约而发生的出典人请求支付典物差价的债权，即对应地发生典权人当为找贴的债务。我国台湾地区“民法”第926条规定：“出典人于典权存续中，表示让与其典物之所有权于典权人者，典权人得按时价找贴，取得典物所有权。前项找贴，以一次为限。”找贴既非典权人之权利，亦非出典人之权利，不过系出典人与典权人间买卖契约，因找贴必须出典人愿出卖典物，典权人愿意买受典物，就其价金意思合致始能成立。[22]找贴绝卖，属于债的更改，[23]双方要通过要约与承诺的程序，达成对典物的买卖合同，使典权法律关系终止。发生找贴请求权时，用益之债已经更新为买卖之债。这是以第二个合同消灭第一个合同，即以新的法律关系取代前一法律关系，前后两个合同的给付并无同一性。

　　在设典时，典价低于典物（卖价），随着时间的流逝，典物原价与时价也可能不一致。找贴的数额，是典价与时价的差额。原来支付的典价，此时应视为价金之一部。准确地说，即出典人（出卖人）将应返还的典价，与典权人（买受人）应当支付的价金之一部相抵销。在典权存续期间的绝卖，是否必然要找贴呢？例如，典价400万元，出典时典物价值500万元，时价600万元。典权人须向出典人找贴200万元。当时价等于或者低于典价时，出典人就不会在典权存续期间将典物出卖给典权人，而是会等到典期终止后的非找贴的绝卖。所以说，在典权存续期间的绝卖必然伴随着找贴，可称之为找贴形式的买卖。有学者认为：“典权中的找贴制度与担保物权的折价有异曲同工之处。因为典物属不动产，具有很高的保值性与升值性。而当典物的价值高于其出典时的价值时，即便出典人无法回赎依然可以通过找贴拿回之间的差额（在没有规定绝卖条款的前提下）。这一制度设计与担保物权中的折价十分相似，这也是典权中担保物权性质的体现。这个制度的存在价值变相地说明了典物是为典价所提供的担保，而超过典价的那部分价值出典人有权主张自己所有。”[24]然而，笔者认为找贴与担保物权中的折价并不相同，因为折价是“多退少补”的，且与典价回收的担保无直接关系。

　　回赎是出典人以原典价赎回典物，回赎时不支付利息，不存在多退少补的问题。典权分为有期限和无期限两种。对定期典权，在期限届满之前，出典人是没有回赎权的；对未定期典权，出典人有随时回赎权。[25]典物因不可抗力灭失的，回赎权消灭，[26]典权人重建典物的，回赎权随之恢复。回赎是权利，并非义务。回赎权是形成权，在出典人回赎的意思送达并提出交付典价后，典权消灭。[27]“出典人不负以原典价回赎典物之义务，典权人对出典人并无备价回赎之请求权”。[28]回赎权也派生占有回复请求权，出典人的本权一般是物权，其占有回复请求权是物权请求权；典物不是由所有人出典的，出典人的本权是债权，其占有回复请求权是债权请求权。回赎权行使的效果，是消灭了典权法律关系，在回复占有后又消灭了占有媒介法律关系。回赎而不返还典价，典权人自得行使占有抗辩权。

　　非找贴绝卖是到期不赎时的绝卖。到期不赎，典权人即成为所有权人。此时的绝卖是不找贴的。“找贴必须于典权存续中为之，出典人逾期不为回赎，由典权人取得典物所有权时，自无再行找贴的余地”。[29]“如果典期届满，出典人未回赎典物，典权人即依法取得所有权，即无再行找贴的必要”。[30]非找贴绝卖也属于债的更新，即以买卖法律关系取代典权法律关系。

　　（二）回赎与非找贴绝卖的规则之不合理性：典权制度的“死穴”

　　依笔者拙见，民国时期由南京国民政府制定的《中华民国民法》[31]设计的“回赎”与“非找贴绝卖”规则，是典权制度的“死穴”。回赎权的反面，就是无找贴绝卖权。仅在规则层面上看，这是典权制度走向衰落的最重要原因。这种规则，是由出典人一方操纵着利益的开关，对此我们可从以下两个方面观察之。

　　第一，当典物时价低于典价时，出典人的决策是不回赎。“出典人即便有回赎的能力亦可抛弃回赎权而免负担”。[32]不回赎，即单方面作无找贴的绝卖，出典人并无义务向典权人按时价“补贴”。这样，就把典物价格下跌的风险转嫁给了典权人。作绝不是出典人的无奈之举，而成了强制典权人承担买受义务的权利。

　　第二，当典物时价高于原价时，出典人的决策是回赎。“当出典物的价值上涨时，出典人如有能力或虽无能力但可筹措资金，以原典价回赎典物后以高价别卖”。[33]出典人也可以在回赎前抵押或别卖，以得到回赎典物的资金，在归还典价后还能落下一笔差价。出典人是以原典价回赎，典权人不能享有典物价格上升的好处，却要承担典物价格下降的损失。

　　任何制度的产生都有它的时代背景。典权为中国固有制度，并且是重农时代的产物。[34]出典人往往是拿祖产出典，由于社会经济条件及与之相应的守业观念，到期不赎，一般是因为无力回赎。所以，习惯上、法律上将出典人作为弱者进行特殊保护。民国时期由南京国民政府制定的《中华民国民法》第八章典权的立法理由之一是：“出典人于典物价格低减时，尚可抛弃回赎权，于典物高涨时，可主张找贴之权利，有自由伸缩之余地，实足以保护经济上之弱者。”[35]允许出典人在到期回赎与作绝之间选择，从整体上看，典权人承担的风险并不大。出典人一般是不会绝卖的，典权人则一般是希望对方作绝。而且由于小农社会的不动产市场不发达，不动产流通速度极其缓慢，几十年的光景一般不会导致不动产的价格的大起大落。典价本来就低于设典时典物的卖价，绝少发生高于时价的情形。故当事人乐意承典。星转斗移，社会变迁，在现代市场经济形势之下，不动产价格多变且流通迅速。就我国的现实情况而言，在中国大陆，土地为公有，以土地设典有法律上的障碍，因而，典权的标的物主要应是房屋，而当前中国大陆的房屋价格变幻莫测，这是有目共睹的。现代社会中，典物也多非祖产，不愿绝卖的观念早已淡化，出典人也已经不是经济上的弱者，仍让出典人一方处主动地位，就会造成显失公平的后果。当事人权衡利害，自不愿承典。由于典权制度自身的固有之缺陷，在现代，典权已经走向没落。[36]在中国大陆，更由于立法和理论严重供应不足，实践中设立典权的情况极少。

　　因此，在市场经济的条件下，不能再给出典人贴上弱者的标签而给予特殊保护。在承认典权是用益债权的基础上，应当对典权制度进行改造。

　　四、对典权制度的一项改造建议：确立附有不动产留置权的典权

　　（一）基本设想

　　有学者对典权制度改造提出了如下建议：“在出典人虽有回赎的权利，但在典物价值低减，出典人放弃回赎时，典权人有权请求出典人退还典价差额的一半，否则出典人必须以原典价回赎典物。”[37]这种设计的不公平之处在于，它只考虑到典物贬值风险的分担，没有考虑到对应的问题：典物升值利益应如何分配？对用益性的典权，在具体的制度上，应当本着典权人和出典人的利益平衡的理念进行相应的设计。[38]笔者认为，对典权制度改造的重心，是在坚持典权为用益债权、占有债权的基础上，由立法规定典权人的不动产留置权，典权人有权就留置物的变价款优先受偿。这种法定担保物权的设立，可以说是找到了出典人与典权人利益的平衡点。可能发生的疑问是：回归典价设担保，回归典物为什么不设担保呢？这是因为典物一般为登记不动产物权，且登记在出典人名下，因此一般不存在由于典权人的处分而导致第三人善意取得的风险。而典价交付后就成为出典人的一般财产，典权人并无控制之力。

　　笔者对典权制度进行改造的思路如下。（1）在对典物用益法律关系中，出典人享有回赎典物的简单形成权；同时取消出典人无找贴绝卖的单方权利。典权定有期限者，于期限届满后，出典人得回赎典物；典权未定期限者，出典人得随时回赎典物，但应当给典权人以必要的准备时间。随时回赎权，是合同的任意解除权。出典人一般是愿意回赎的，这不仅是因为主债务的数额往往低于典物的价值，还因为若不回赎，典权人实行留置权的费用，最终还得出典人来承担。（2）典价用益法律关系，随着回赎权的行使而终止，产生返还典价的法律关系，当然也就是产生返还典价的债务。这是双务合同的牵连性决定的。行使回赎权的行为是单方法律行为，这是一种简单法律事实。法律事实与它的后果（法律关系）的产生是同时的，没有时间的间隔。（3）回赎权的行使与返还典价的义务应当同时履行，或者行使回赎权时，应当就典价的回复提出给付。这看起来好像复杂，其实就是“拿钱赎物”。（4）出典人到期以未行使回赎权为由而不返还典价的，典权人仍可成立留置权。因为时间届至的法律事实仍可终止典价用益法律关系。（5）对应地，典权未定期限者，典权人也应有合同任意解除权，但也要给对方归还典价以合理的准备时间，到期不归还，可成立不动产留置权。

　　（二）附有不动产留置权的典权与不动产质权的区别

　　我国目前的立法中欠缺一项制度：不动产担保兼用益的制度。在日本，这项制度就是不动产用益质权。不动产质权是用益法律关系与担保法律关系的竞合。我国也有学者曾考虑过以不动产质权取代典权的方案。不动产质权有它的优越性，它与典权一致之处在于，不动产质权人与典权人都有用益权；不动产质权与典权人的留置权都是从物权。不过，不动产质权是担保物权，而典权并不是担保物权，不能简单置换。

　　若立法给典权附加留置权，典权人在回复典价不得时，就典物的交换价值就有了法定优先受偿权。日本的不动产质权担保的主债权不包括利息，这一点与典权人的不动产留置权是一样的。但它们也有明显区别：（1）不动产质权是意定担保物权，不动产留置权是法定担保物权。（2）不动产质权人与不动产留置权人必为债权人。出质人可以是债务人，也可以是第三人；被留置人必是债务人（出典人）。（3）不动产质权担保的主债权可以多样化，例如，可以是借贷资金的返还，也可以是货款的支付等，而不动产留置权担保的主债权，是典价的返还，典权并不是主债权。（4）不动产质权担保的主合同，若是双务合同，则质权人是先履行义务的一方，例如在买卖合同中，质权人是先发货的一方；若是不真正双务合同，也是如此，例如质权人先交付贷款，债务人后归还贷款。典价的归还与典物的回赎原则上是同时履行的。不过，对改造后的典权，回赎权仍然是形成权，出典人就归还典价仍然要提出给付，其不提出给付，典权人即可获得不动产留置权。在出典人与典权人的相对法律关系中，留置典物（留置权的第一次效力）也是行使同时履行抗辩权的行为。一般认为，行使履行抗辩权是保留自己的给付。笔者认为，拒绝归还他人之物（占有抗辩）也是保留自己的给付。在占有媒介关系中的回复占有，是给付之一种。（5）两者成立的时间也不同。不动产质权成立时间较早，[39]在用益质物的漫长时间中，质权人是同时享有担保物权的。典权人的留置权产生于出典人到期不回赎时，在留置前的长时间用益过程中，典权人并不享有担保物权。不过，回赎期与典权人用益债权持续的期限不同。在留置后，典权人仍可用益，此时典权人兼有担保物权。

　　与不动产质权替代典权相比，附留置权的典权具有优越性。设立不动产质权后，出质人（出典人）对典物的变现能力就会受到长期的压制。因为质物（典物）存在有对质权人（典权人）的权利负担。由于典权的期限较长，将其改造为附留置权后，出典人在典权人长期的用益过程中，典物上并无权利负担，典权人只是在留置典物之后，才对典物的交易价值享有优先受偿权。相对来说，第三人乐于作为受让人。另外，由于能够成立不动产留置权，典权人对典物投入改良费用的积极性就会提高。

　　（三）确立附有不动产留置权的典权所涉及的具体问题

　　1.关于典物升值与贬值的归属

　　当时价低于典价时，出典人的决策若是不回赎，则典权人留置之后就变价款优先受偿，不足部分仍有权请求出典人清偿，但该“不足部分”的债权已经没有优于出典人的其他债权的效力。当典物时价低于典价时，风险是由出典人承担的，变更了传统典权的风险承担人。当时价高于典物原价（典物原价均高于典价）时和时价低于典物原价但高于典价时，出典人的决策可以是回赎，也可以是不回赎。当其决策回赎而又缺少资金时，可以通过抵押融资，还可以将典物出卖给第三人获取回赎资金。当其决策不回赎时，典权人变价后应将多余的款项退还。典物时价上升的好处是由出典人独得的。

　　或许有人会提出疑问，传统典权把典物贬值的风险归属于典权人，现在转归于出典人，是否不公平？笔者的观点是，既然由出典人享有了升值的利益，就应当让其承担典价贬值的风险。

　　2.关于留置权的牵连性和从属性

　　我国《物权法》第231条规定：“债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。”该条对民事动产留置权的成立，规定了“牵连关系”的要件。应当指出的是，上述条文所说的“同一法律关系”并不是本文所说的单一法律关系。例如，在加工合同中，定作人不支付加工费，承揽人可以留置加工物。该加工物被认为与加工费的债权是属于同一法律关系的，该“同一法律关系”是指当事人之间的加工合同（双务合同）。其实，加工物是一个法律关系、加工费又是一个法律关系，二者是牵连关系。商事动产留置权的成立，则不需要这个要件。对典物的留置权，应当属于民事留置权，可以“照方抓药”，把具有牵连关系作为对不动产留置权成立的一个要件。典权法律关系显然是符合这一要件的。这个要件，排除了不动产承租人等权利人的留置权。

　　至于留置权的从属性问题，通说认为，留置权是担保物权、是从属于主债权的从物权。由此产生的问题是留置权应从属于哪一个主债权？典权人有请求返还典价的债权，就是留置权的主债权。留置权就从属于这个主债权。留置权栖身的从法律关系，是相对法律关系，具体地说是占有媒介法律关系。它是从属于返还典价这个主法律关系的，这个主法律关系当然也是相对法律关系。留置权有两次效力。其第一次效力是所谓的“留置”，即拒绝回复占有，相对于被留置人是占有抗辩权，在发生第一次效力后占有媒介关系依然存在。对典物留置后，典权人的继续使用不构成不当得利，理由是出典人在继续使用典价。[40]其第二次效力是将留置物变价，就价款而优先受偿。变价后，标的物归第三人所有或者经约定折价归留置权人所有，此时出典人与典权人之间的占有媒介关系自然消灭。

　　3.关于宽展期

　　我国的动产留置，一般是在两个月宽展期后，才能发生第二次效力即发生变价的效力。[41]由于动产留置是留置权人自助出卖，给两个月的宽限期限是合适的。因不动产留置的变价涉及产权移转的登记问题，不宜规定为自助出卖，也不宜给出典人以宽限期。出典人到期不返还典价，留置权人应当与抵押权人一样即有权请求法院进行变价。出典人当然可以与典权人协商，请求给予宽展期。

　　4.关于不动产留置权的性质

　　在不动产留置权成立之后变价之前，该留置权即成为他物权。在我国，留置权应当纳入物权性权利的体系中。[42]但留置权不仅有对人性，也有对世性；不仅有相对性，也有绝对性。留置权具有普遍的对抗性，甚至可以对抗设定在前的抵押权。[43]

　　五、结语

　　典权原为他物权、用益物权，然而，自我国《物权法》于2007年10月1日起生效后，典权在祖国大陆就不再具有物权的性质，而仅具有用益债权的性质。典权的优越性之一，是它的用益互易，这是消费借贷及租赁的单方用益所不能取代的。典权的用益互易的基本特征，决定了它包含有四个单一法律关系，即典权人对典物用益的法律关系、返还典物的法律关系（占有媒介关系）、出典人对典价的用益法律关系、出典人返还典价的法律关系（非占有媒介关系）。

　　没有一项权利可以脱离法律关系而存在，典权虽不再具有物权的性质，但仍为用益法律关系的基本权利。在典权蜕下物权的外壳以后，在法无明文的情况下，典权人拥有的权利主要依靠约定。设典仍可成为当事人融资和对他人之物的用益的重要法律方式，为资源的优化配置做出贡献。但若因循守旧，典权即便作为用益债权也会走向没落。笔者认为，在我国缺少不动产用益质的现实情况下，以改造后的附有不动产留置权的典权来更新现有的典权制度是可取的，而且它会比不动产质权更具有优越性。经过这样的改造，中国将有望迎来典权的第二春。




【作者简介】
隋彭生，中国政法大学教授。


【注释】
[1]我国台湾地区“民法”第911条规定：“称典权者，谓支付典价在他人之不动产为使用、收益，于他人不回赎时，取得该不动产所有权之权。”
[2]参见谢在全：《民法物权论（上册）》，中国政法大学出版社1999年版，第459-461页。该书2011年版则介绍、分析了“用益物权说”、“担保物权说”、“特种物权说”三种观点，见该书中册第551-552页。
[3]史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第70页。
[4]见《日本民法典》第342条、第356-361条。本文仅将典权与日本的不动产质权作比较。
[5]参见张圣：《典权性质之我见：担保而非用益》，《法律适用》2008年第4期。
[6]学者指出：“典权不具有变价受偿性。担保物权的变价受偿性是指当债务人不履行债务时，债权人得将担保物变价，以优先清偿。”房绍坤、吕忠民：《典权基本问题研究》，中国民商法律网http：//www.civillaw.com.cn/article/default.asp？id=7863，2011年4月26日访问。
[7]参见王泽鉴：《民法物权2》，中国政法大学出版社2001年版，第9页；谢在全：《民法物权论（上册）》，中国政法大学出版社2011年版，第41页；曹杰：《中国民法物权论》，中国方正出版社2004年版，第187页、第188页。
[8]我国《物权法》第5条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”我国采严格的物权法定原则，依习惯也不能成立物权性质的典权。我国《物权法》第247条规定：“本法自2007年10月1日起施行。”
[9]参见隋彭生：《用益法律关系——一种新的理论概括》，《清华大学学报（社科版）》2010年第1期。
[10]参见隋彭生：《绝对法律关系初论》，《法学家》2011年第1期。
[11]相反的观点是：“物债区分的真正基础不在于绝对权和相对权的区别，而是支配权和请求权的划分。”见温世扬：《物权债权区分理论的再证成》，《法学家》2010年第6期。
[12]我国台湾地区“民法”第758条第1项规定：“不动产物权，依法律行为而取得设定、丧失及变更者，非经登记，不生效力。”
[13]单一法律关系是单一的权利义务关系，即一方只享有权利，另一方只负担义务的法律关系，如单纯的赠与关系。结合法律关系由一系列关系所构成，例如买卖关系。参见施启杨：《民法总则》，中国法制出版社2010年版，第24-25页。有学者指出，“复合法律关系，指包含两组以上对应的权利义务构成的法律关系”。参见龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2002年版，第114页。复合法律关系与结合法律关系是对同一现象的描述。
[14]合同（契约）经常在不同含义上使用。例如，我们经常说赠与是双方法律行为、单务合同。此中所谓“双方法律行为”，是从法律原因事实的角度而言的，所谓“单务合同”，是从法律结果事实而言的。法律结果事实即法律关系。本文所说“典契是双务合同”，是从法律结果事实的角度来分析的。
[15]“典价大抵为典物卖价的5/10至8/10之间，而以接近买价为常，此为盛行出典原因之一。”谢在全：《民法物权论（中册）》，中国政法大学出版社2011年版，第547页。
[16]学者指出：典权人就典物即典权标的物之使用收益，除当事人间有特别的约定外，应有充分之自由，虽随时变更其方法，亦无不可。故其使用范围之大、内容之丰，实仅次于所有权。参见谢在全：《民法物权论（中册）》，中国政法大学出版社2011年版，第547页。
[17]我国《合同法》第214条规定：“租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效。租赁期间届满，当事人可以续订租赁合同，但约定的租赁期限自续订之日起不得超过二十年。”
[18][19]参见米健：《典权制度的比较研究——以德国担保用益和法、意不动产质为比较考察对象》，《政法论坛》2001年第4期。
[20]参见郑玉波：《民法债编总论》，陈荣隆修订，中国政法大学出版社2004年版，第345-346页。
[21]参见曹杰：《中国民法物权论》，中国方正出版社2004年版，第185页。
[22]参见谢在全：《民法物权论（中册）》，中国政法大学出版社2011年版，第605-606页。
[23]更改，也称为债务更新或债务更替，乃变更债之要素，使成立新债务而消灭旧债务之契约。参见郑玉波：《民法债编总论》，陈荣隆修订，中国政法大学出版社2004年版，第525页。
[24]张圣：《典权性质之我见：担保而非用益》，《法律适用》2008年第4期。
[25]我国台湾地区“民法”第923条规定：“典权定有期限者，于期限届满后，出典人得以原典价回赎典物。出典人于典期届满后，经过二年，不以原典价回赎者，典权人即取得典物所有权。”第924条规定：“典权未定期限者，出典人得随时以原典价回赎典物。但自出典后经过三十年不回赎者，典权人即取得典物所有权。”
[26]我国台湾地区“民法”第920条规定：“典权存续中，典物因不可抗力致全部或一部灭失者，就其灭失之部分，典权与回赎权，均归消灭。前项情形，出典人就典物之余存部分，为回赎时，得由原典价扣除灭失部分之典价。其灭失部分之典价，依灭失时灭失部分之价值与灭失时典物之价值比例计算之。”
[27]“回赎权具有形成权的性质，因出典人一方向典权人提出原典价，并为回赎的意思表示，而发生效力，不必经典权人同意。典权人拒绝回赎或拒不受领典价，并不影响回赎的效力，虽出典人未依法提存典价，仍生典权消灭的效果。”见1940年上字第1006号判例、1944年上字第6387号判例。转引自王泽鉴：《民法物权2》，中国政法大学出版社2001年版，第129页。
[28]谢在全：《民法物权论（中册）》，中国政法大学出版社2011年版，第594页。
[29]王泽鉴：《民法物权2》，中国政法大学出版社2001年版，第137页。
[30]王效贤、夏建三：《用益物权制度研究》，法律出版社2006年版，第142页。
[31]该法于1929年11月30日制定公布，于1930年5月5日生效，现为我国台湾地区“民法”。2010年对“民法物权编”的修正，包括对有关典权的规定的修正，但是这些规定没有本质性的改变。
[32][33]马新彦：《典权制度弊端的法理思考》，《法制与社会发展》1998年第1期。
[36]参见王全弟、陈建宏、高贤升：《典权制度比较研究》，《复旦大学学报（社科版）》2003年第3期。
[35]转引自王泽鉴：《民法物权2》，中国政法大学出版社2001年版，第101页，注1。
[36]参见张新宝：《典权废除论》，《法学杂志》2005年第5期。
[37]参见王效贤、夏建三：《用益物权制度研究》，法律出版社2006年版，第150页。
[38]参见刘保玉、陈龙业、张珍宝：《典权、传贳权、不动产质权之比较——兼论中国物权法上规定典权的必要性》，载渠涛主编：《中日民商法研究（第四卷）》，法律出版社2006年版。
[39]依照《日本民法典》第177条，不动产物权变动的对抗要件是登记；依照344条，动产与不动产质权的设定，以向债权人交付标的物而发生效力。故我妻荣教授认为，满足登记和交付两个要件时，不动产质权发生完全的效力。参见［日］我妻荣：《新订担保物权法》，申政武、封涛、郑芙蓉译，中国法制出版社2008年版，第157页。
[40]我国《物权法》规定的动产留置，留置权人对留置物的使用构成不当得利。在日本民法中，对留置物的使用也构成不当得利。参见［日］近江幸治：《担保物权法》，祝娅、房兆融译，法律出版社2000年版，第26页。
[41]我国《物权法》第236条第1款规定：“留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间；没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间，但鲜活易腐等不易保管的动产除外。债务人逾期未履行的，留置权人可以与债务人协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。”
[42]不同的国家，留置权的性质有所不同。参见温世杨、廖焕国：《物权法通论》，人民法院出版社2005年版，第729-736页。
[43]我国《物权法》第239条就动产留置规定：“同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。”若立法规定了不动产留置权，其自可对抗在先的抵押权。