为谁诉讼，何以信托

【出处】《现代法学》2007年第1期
【摘要】我国当前主要有三种相对独立的制度被称为诉讼信托制度，造成了研究和实务的混淆。第一种诉讼信托是当前立法民事诉讼当事人制度，民事诉讼法学主流学说认为它和民事诉讼担当制度同义；第二种诉讼信托是公益诉讼信托，指向公益领域中公益团体和有利害关系的成员之间的保护性。以扩大当事人适格范围为基本目的第三种诉讼信托是当前我国立法禁止的以诉讼为目的的信托制度。三种制度的起源、所属法域、基本内涵、基本功能各不相同，随之而来的即是不同的制度前景。
【关键词】诉讼信托；诉讼担当
【写作年份】2007年


【正文】

　　诉讼信托制度兼跨民事诉讼法和信托法两个法域，早在上个世纪九十年代初期，就有民事诉讼法学者对诉讼信托进行过专门的研究{1}，属于民事诉讼法学领域的传统课题。直至今日，民事诉讼法学界仍然比信托法学界更为关注诉讼信托制度，其根源在于，诉讼信托制度在民事诉讼法中是一种扩大当事人适格范围的重要制度，而信托法学对诉讼信托制度的理解则往往是一种当前立法所禁止的信托制度。学科之间的相对封闭，在一定程度上阻碍了对诉讼信托制度的全面把握和深入研究。

　　一、初探：诉讼信托制度内涵的归属和层次

　　（一）本问题：诉讼信托的制度内涵

　　当前主要有三种相对独立的制度被称为诉讼信托{2}，第一种诉讼信托可以称为诉讼担当信托，是指和诉讼担当同样含义的诉讼信托，建立在拥有诉讼实施权的适格当事人理论基础上，适格当事人分为两类，一类是权利义务人为本人进行诉讼，另一种则是诉讼担当信托，都是指非实体权利义务的主体以自己的名义作为当事人，为他人的权利义务进行诉讼。第二种诉讼信托为公益诉讼信托，是指法律规定某一公益团体对某些权益有诉的权利，该公益团体专门于此项公益权利受侵害或可能受到侵害时提起诉讼，而组成该公益团体之成员可以直接引用判决对有关的侵权人主张利益。[1]第三种诉讼信托可以称作诉讼目的信托，是指以诉讼为目的而实施的信托，我国学者在最近研究中将其界定为，委托人将债权等实体权利及相应诉讼权利转移给受托人，由受托人以诉讼当事人的身份，为实现实体利益进行诉讼，产生的诉讼利益归于受托人的一种形态制度和诉讼当事人形式。[2]

　　针对何种诉讼信托才是真正意义上的诉讼信托，学界存在着一定的分歧。相比而言，认为诉讼信托就是诉讼担当，即诉讼担当信托是诉讼信托的本义的观点是大陆和台湾民事诉讼法学界的传统和主流的观点。认为诉讼信托和诉讼担当是不同制度的两种学说在两地均是少数说，较同义说也更晚近出现，但在最近的实务和研究中却倍受关注，并且获得了越来越多的认同。

　　（二）两个关联问题

　　欲辩明诉讼信托制度的真义，还必须对与之紧密关联的两个问题作出回答，一是诉讼信托制度和诉讼担当制度的关系；二是当前立法对不同的诉讼信托制度的取向。在民事诉讼法学领域，诉讼信托和诉讼担当的关系是研究当事人制度无可回避的课题，都和诉讼实施权、当事人适格、正当当事人、群体诉讼等重要的法律制度息息相关。本问题给出的答案不同，诉讼担当和诉讼担当的关系自然不同，而立法取向亦然。没有相对封闭的制度内涵的术语比较也许正确，但没有价值可言；仅仅辨析制度的内涵与外延而不对关联问题作答，也不能对不同诉讼信托的制度有深入而准确的把握。质言之，对这三个问题中任一问题的探讨，或者对这三种学说任一种的分析，都必须对另外两者有所交待，才能相对圆满。

　　诉讼担当信托制度是当前立法允许的一种以扩大当事人适格范围为基本目的的民事诉讼当事人制度，其正当性自制度确立以来，几乎没有受到过有力的质疑。公益诉讼信托则随着对现代社会公益的重视而发展起来并日益活跃在学术和实务领域，对其谈论的热衷可以通过学术研究成果的丰富和实务界尤其是在合法性前提下的检察机关的探索性举措管窥一斑。{3}诉讼目的信托则是当前立法日本、台湾、韩国和我国所明文禁止的信托制度{4}，大陆和台湾学界均有微弱的声音提出推行诉讼信托制度。日本立法界多年来一直有解禁诉讼目的信托的主张，不仅遭到了日本律师协会坚决而强烈的反对，而且至今未得通过。但在在英美等信托制度发达完善的国家，这种诉讼信托不仅没有禁止而且发挥着相当重要的作用。

　　二、比较：诉讼信托制度和诉讼担当制度的关系

　　三种制度的研究和实务发展早已不能满足被诉讼信托制度统筹和涵盖的局面了。本文择取透过诉讼担当和诉讼信托之横向比较的角度，同时对三种诉讼信托制度作纵向比较，是进一步彰显三种制度特征的一条捷径，也是识别诉讼信托制度真义的必经之路。

　　（一）诉讼担当说

　　上个世纪九十年代初期，我国学者在对诉讼信托较早的研究中指出，所谓诉讼信托，是指本没有诉权的第三人根据法律的强制性规定或实体法律关系主体的意思表示（授权）而取得诉权，进行诉讼，与诉讼担当、诉讼承当、诉讼代位为同义语。[3]相同说不仅对诉讼担当和诉讼信托的含义所持观点一致，且对二者的分类方式也是相同且一一对应的，即，将诉讼信托也分为法定的诉讼信托和任意的诉讼信托。[4]法定诉讼担当的含义和法定诉讼信托相同；任意诉讼担当和任意诉讼信托的含义相同。和诉讼担当相同含义的诉讼信托在我国对当事人制度的研究中几乎占据了统治地位，时至今日，这样的提法仍然不为少见，有的论文或者民事诉讼法学教科书甚至只将前述含义的当事人制度指称为诉讼信托而不言诉讼担当。

　　台湾学者张猷良论道，私法上之权利或法律关系主体以外之第三人，因对该权利或法律关系，有处分权或管理权，故对于以该权利或法律关系为诉讼标的之诉讼，有为诉讼之权能，亦即有当事人之适格，学术上称为“诉讼信托”或“诉讼代位”[5]邱联恭教授、骆永家教授均持这种观点{5}。但有学者以为，该法律关系主体以外之第三人，其所以具有诉讼实施权者，并非基于该法律关系主体本人意思之以或委托，大多皆系由于法律上之规定所定，为避免与"信托行为"混淆起见，故称之为"诉讼担当"似较合理”。[5]261然而，台湾学界对于诉讼担当是否就是诉讼信托仍然是纠缠不清的，陈荣宗教授多年以来就一直坚持反对诉讼信托就是诉讼担当的观点。

　　在中文译著和学术研究对诉讼信托的论述中，和诉讼担当同样含义的诉讼信托的基础是肇始于德国的诉讼实施权（Prozeafiihrung srecht）理论。最早提出诉讼实施权理论的德国学者Kohler认为，不代表自己的利益，以自己的名义进行诉讼，诉讼结果及于实体权利义务主体的这类代理人应当作为当事人；这种情形称为诉讼资格，即是拥有诉讼实施权。这就突破了德国当时将当事人局限为实体权利义务人的观念，拓展了当事人的范围。于是，在德国普通法末期，诉讼资格或诉讼实施权专门用于第三人就他人实体法上的权利或法律关系作为当事人实施诉讼的情形，[6]即现代意义上的诉讼担当。

　　其后，诉讼实施权扩大适用于所有当事人，指以自己的名义作为原告或者被告，对以诉的形式主张的权利实施诉讼的权利。[7]拥有诉讼实施权分为有两种情况，通常情况下，(据称的)权利人或者义务人有诉讼实施权；因而诉讼实施权只是在例外情况作为独立的权利出现，[8]也即，只有当原告没有陈述他是所主张的权利的获得人而是想以自己的名义在诉讼中实现他人的权利"的情况下，才取决于是否他有权实施这样的、关于他人权利的诉讼。如果是这种情况，则人们称之为"诉讼担当"(Prozeβst and schaft)。[7]76

　　日本学说受到德国学说很大影响。但是，正当当事人的用语，却是日本诉讼法学者雉本朗造博士首先倡导的。在雉本朗造博士提出倡议使用正当当事人用语以后，曾为该国学者所赞同。当前，这个用语已为德国、日本、保加利亚等国学者所采用。[6]117日本中村教授认为，所谓当事人适格，是指在具体事件的诉讼中，能够作为当事人进行起诉或被诉，且获得本案判决的诉讼法上的权能或地位。这种权能或地位在教学上称作“诉讼实施权”，具有该权能或地位的人就是“正当当事人”。因此，当事人适格、诉讼实施权与正当当事人一般是被同义使用的。[9]

　　由此可见，正当当事人就是适格当事人；只有拥有诉讼实施权，才能成为适格当事人。当前和诉讼担当同义的诉讼信托是指以自己名义为他人权利义务实施诉讼的当事人制度，诉讼受托人（诉讼担当人）是除了为本人诉讼的当事人外的另一种适格当事人或正当当事人。

　　根据目前国内可以搜集到的较为完整的中文资料，可以得出以下结论：首先，德国、日本的当事人制度可谓一脉相承，互相影响。其次，作为同义应用的诉讼信托和诉讼担当制度是来自于大陆法系而不是英美法系。再次，现存的德国民事诉讼法学译著中，没有诉讼信托这样的指称，而只有诉讼担当的提法。仅在日文译著、台湾著作和我国较早的学术研究中，才大量存在着诉讼信托这个概念，而这个概念在绝大部分场合，都是和诉讼担当同义的。进一步追问，可以发现我国对诉讼信托制度最早的研究是从借鉴日本和台湾的制度开始的，如，这种由第三人取代权利或义务主体的诉讼地位而成为诉讼当事人的情形，被称为“第三人的诉讼担当”，也称“诉讼信托”。根据法律的规定当然成为第三人诉讼担当的，为“法定诉讼担当”；根据利益归属主体意思形成的，为“任意的诉讼担当”。[10]又如：实体法上的权利主体在某些特定的场合，可以依照自己的意思将涉及本人权利关系的诉讼交由第三人实施，即并非将第三人作为代理人，而赋予其独立的当事人地位实施诉讼，并由本人间接承担诉讼效果的情形。这一般被称为“诉讼信托”或是“任意的诉讼担当”，最典型的例子就是“选定当事人”制度。[11]据此可以推断，在诉讼实施权理论的发源地德国，除了和诉讼担当同义的诉讼信托制度之外，并无其他类似的当事人制度。所以，概而言之，导致我国今日民事诉讼法学研究中诉讼信托和诉讼担当等同使用的历史原因，极有可能是由于最初对诉讼信托制度进行研究时，翻译日文选择了诉讼信托这一概念和引用台湾资料时对二者等同使用没有加以考证追究的原因，而未曾注意这样容易和以诉讼行为作为主要目而进行的信托相混淆。{6}

　　（二）公益诉讼信托

　　至于公益诉讼信托意义上的诉讼信托制度，有学者主张，它相对于诉讼担当的不同在于以下四点：第一，诉讼信托以维护公共利益为目的而依法设立的机构，法律同时赋予其当事人资格。第二，诉讼信托由法律明确授予一定类型的社会团体或者机构提起特定类型的民事诉讼。第三，诉讼信托的适用范围十分特定，并限于很少的领域。如诉讼信托主要发生在消费者保护团体、环境保护团体或检察机关提起一定范围的民事诉讼。第四，诉讼信托只是一种当事人制度，并不存在“受托人”[12]。关于诉讼信托的形式，他指出，诉讼信托以公共信托理论为基础。当全体国民交给国家信托管理的财产受到侵害时，国家就有义务保护信托的财产不受损害，于是，国民将自己的一部分诉权也托付给国家，这就是诉讼信托。但国家作为众多机关的集合体，不可能自己亲自出庭起诉、应诉，于是又将诉权分配给检察机关或其他机关，由这些机关代表国家提起诉讼。当然，如果国家机关没有依职权向法院起诉，任何一个公民均可依公共信托的理论向法院提起诉讼，以保护信托的财产[12]143-144。

　　从前述分析中不难发现，公益诉讼信托的外延主要囊括了检察官诉讼、公民诉讼和公益团体诉讼，强调公益目的更使其“诉讼信托”实际上和公益诉讼的外延契合，归根到底是国家赋予机关、团体、个人一定的诉权保护公益的问题。将检察官民事诉讼、公民诉讼归于公益诉讼信托的提法，一则，没有相关的语源可考，缺乏可靠的历史依据。二则，已有公益诉讼和国家权力分工理论可以对这种现象提供理论支持，另辟蹊径转借公共信托理论的必要性似乎不大。三则，民法上之信托行为，又称为信托契约，其特征有二：一为委托人与受托人之间必须有移转财产权之行为，使受托人取得财产权所有人之地位；二为受托人必须依信托之目的，就信托财产为管理或处分，于完成信托目的后，应将财产权返还于委托人或其所指定之人。[13]公益诉讼信托并没有信托的基本行为即转让财产，虽可理解为一种宽泛意义上的信托，但也正因为这种不能妥贴对应的性质而失却了部分研究价值。四则，很可能反使公益诉讼的研究复杂化，将本来就已经和诉讼担当纠缠不清的诉讼信托的含义又生波澜。因此，该种意义上的“诉讼信托”不宜提倡。

　　然而，不得不注意的是，对于公益团体诉讼，由于公益团体往往并不具有官方身份而为民间自治团体，在这个范围内的所谓公益诉讼信托实质上和检察官民事诉讼和公民诉讼大有分别，不能从国家权力的分工和公益诉讼的角度得出正当化的命题，只能借助公益诉讼和诉讼法当事人适格的程序设计义不容辞地承担起责任，应当属于第三种诉讼信托制度的范畴，而且是诉讼目的信托中极为特殊的因子，和诉讼目的信托在某些国家被禁止相反，它原则上为立法所允许，虽然可能会需要法官严格行使自由裁量权的配合。

　　（三）诉讼目的信托

　　台湾持诉讼信托实质上是以诉讼为目的的信托之观点的代表人物是陈荣宗教授，他认为：信托制度有一个很大的特点，就是信托人要把他的财产权整个移转给受托人。信托的目的很多……也有为了诉讼的目的而移转财产权，“诉讼信托”就是使受托人取得权利并以权利人的地位进行诉讼……要是只有诉讼实施权的授与而没有将实体财产权让与，不能算是诉讼信托；（台湾）消费者保护法是规定要将损害赔偿请求权让与消保团体，其目的就在诉讼，这是一标准的“诉讼信托”。“诉讼担当”与“诉讼信托”是两个完全不同的制度，信托制度是英美法的制度。[14]作为佐证，台湾学者王甲乙先生在论及日本的任意诉讼担当时指出，关於任意的诉讼担当，在日本以律师代理之原则(日本民事诉讼法第79条)及诉讼信托禁止(信托法第11条)之关系为中心，加以讨论。[14]64在日本、韩国、台湾、我国信托法的立法中，诉讼信托均是指以诉讼为主要目而进行的一种信托，为法律所禁止。{7}这种诉讼目的信托虽然以诉讼为目的，但诉讼是该制度与以其他目的的信托制度相区别的关键，而不是法律制度的本质，即，诉讼目的信托并不是一种诉讼制度，而是一种特殊的信托制度。它和前文的诉讼担当仅在任意诉讼担当部分有些许关联，但也不足以混淆视听，其理由如下：

　　首先，从语源和制度加以分析，信托是英美法上的概念，信托制度来自于普通法系，而不是大陆法系。信托财产制起源于英国中世纪，十九世纪时引入美国。以后通过英、美两国，传入民法法系国家。日本早在1922年就已制定《信托法》，韩国于1961年制定《信托法》，我国台湾地区也于1996年制定《信托法》。目前诉讼信托可循的直接依据和泊来文字可见日本信托法，而在该法以及日本的研究中，诉讼信托的含义就是以诉讼为主要目而进行的信托。[15]

　　其次，在信托制度中，受托人依信托行为取得信托财产时，依信托目的，在实体法上得以自己名义有效就财产权为处分管理，在诉讼法上当然有诉讼实施权，且诉讼结果之实体权利义务均归受托人取得或负担。至于信托目的达成后，受托人应将财产权交还委托人或其指定受益人是受托人与委托人的内部关系，与诉讼对方并无直接关系。[15]242可见，普遍意义上的信托人通过实施民事经济等实体法律行为，完成对信托财产的管理、处分；信托人在诉讼法上有当然的诉讼实施权和直接承受判决是在信托制度里已然实现的构架，并不仰仗诉讼法的特别规定或者需要确立某种诉讼制度；信托人仅仅是当事人的一种特殊情形，地位相当于基于实体法上实体权利义务的转让而获得诉讼实施权的第三人。而诉讼信托除了以诉讼为主要目的以外，其他制度构造并不出一般信托之外，因此，诉讼信托本质上是一种信托制度而与诉讼法并无直接紧密的联系。

　　第三，从诉讼信托的特性考虑，之所以要在诉讼法上特别研究诉讼信托，是因为它以诉讼为目的转让财产权，存在信托人对通过诉讼收取利益的目的。因此，基于防止讼棍包揽诉讼导致诉讼泛滥、诉讼欺诈等原因，一些国家对诉讼信托明令禁止；在实行律师强制代理的国家，更是担心因为诉讼信托而导致非律师广泛介入诉讼、扰乱法律秩序，影响律师的执业。

　　第四，诉讼信托和任意的诉讼担当在为了诉讼的目的，而将诉讼实施权转让给第三人，并由第三人以其名义进行诉讼这三个方面，具有共同之处。但是，二者的明显区别在于，一则，任意的诉讼担当仅仅是转让诉讼实施权，而诉讼信托则要将实体权利一并转让。二则，任意诉讼担当为民事诉讼法上的当事人制度，是为诉权保障而发展的理论，任意诉讼担当人是适格当事人的一种；诉讼信托则侧重于信托是以实施诉讼为目的而进行的，立足于信托法的信托目的领域，诉讼信托人是为自己权利而实施诉讼的一般当事人。三则，任意诉讼担当的被担当人无论是否在选定担当人之后退出诉讼，都有过参加本诉讼的经历；而诉讼信托的委托人可以从来都不曾涉足诉讼。因此，二者确实不易也不应当造成混淆。

　　但是，如前文所述，在公益诉讼领域，原则上禁止诉讼目的信托的国家会在一定程度上对公益团体开放这一制度，典型的立法例是台湾的消费者保护法规定，消费者保护团体之有权基于受让二十人以上受害消费者的损害赔偿请求权提起消费者损害赔偿诉讼，消费者保护团体应将诉讼结果所得之赔偿，扣除诉讼必要费用后，交付该让与请求权之消费者。可见，这是一种为了诉讼而信托的标准信托形式，首先，信托的目的处于诉讼；其次，消费者保护团体作为其所获得之损害赔偿请求权之权利人，同时拥有诉讼实施权和损害赔偿请求权；再次，诉讼结果之实体权利归属于消费者保护团体，不归于消费者。因此，消费者团体能成为正当当事人是出于诉讼信托关系，而不是由于受害消费者授与诉讼实施权或依法律规定取得诉讼实施权。但是，台湾立法同样对这种例外加以严格限制，例举了必须是规定的消费者团体，须符合优良……等这些要件；最重要的是，消费者保护团体要受消费者的诉讼信托，以自己的名义进行诉讼，十五个、十六个人都不可以，一定要具备二十个，才允许其为诉讼信托。[16]

　　综上，诉讼信托制度的本义即为诉讼目的信托。信托受托人享有“职务权限”，对信托财产拥有包括事实行为、法律行为和诉讼行为三方面的权限。诉讼信托是指单纯、专门为了进行诉讼而设定信托，别无其他管理、处分信托财产的目的和内容，与基于信托而进行诉讼，还有对信托财产进行管理、处分等行为的其他信托有所不同。另一种相近而又不同的制度是大陆法系国家为了进一步加强对受益人权利的保护专门设立的信托管理人制度，即，在受益人不特定或尚不存在或共他为保护受益人权利所必要时，法院可依利害关系人的请求或依职权选任信托管理人；信托管理人应为受益人利益，以自己的名义从事与信托有关的诉讼上或诉讼外的行为。[17]后者和诉讼信托目的迥异，且信托管理人的产生贯彻了法院的意志，而不如诉讼信托的受托人完全由委托人意志选择。

　　诉讼信托制度看似兼跨民事诉讼法和信托法两个法域，而跨学科问题原则上不应该过于注重法域的划分，但通过对三者的梳理，我们竟然得出了三种所谓的诉讼信托制度均不存在跨学科问题而各得其所的结论。问题有所归属，三种诉讼信托制度也就自然不会再被东拉西扯、不知所云，形成交流的障碍。

　　三、追问：诉讼信托制度何去何从

　　（一）诉讼担当信托

　　作为制度术语，诉讼担当信托具有可以为诉讼担当完全替代的性质和诉讼信托术语的不唯一指代性。为了学术规范，避免对和诉讼担当同义的诉讼信托产生望文生义的混淆，以为该制度和信托相关；又存在诉讼担当完全可以取而代之，为废弃以“诉讼信托”指代前述第三人诉讼实施权制度提供了必要和可能，和诉讼担当同义的诉讼信托将随着学术研究的规范淡出历史舞台，而这与诉讼担当制度本身极具生命力和包容性毫无关联。尽管我国较早的学术研究是以诉讼信托之名来讨论第三人实施他人诉讼的问题，但在近期，学界却多以诉讼担当来指代这一问题。尤其是在我国的民事诉讼法学教科书中，诉讼担当制度的提法几乎已经完全取代了诉讼信托制度的提法，可以作为学术界自动纠正可能带来歧义的制度名称的佐证。

　　尊重同义说的历史就像尊重一个作出应有历史贡献的学术前辈。但是作为术语、制度或者是法律研究传统，建议不再提倡诉讼担当和诉讼信托同义说，放弃在这个制度层面上对诉讼信托术语的选用而采用诉讼担当的规范提法，不仅仅是从复杂到简单的回归，也是作为学术研究基本单元概念的应有态度，概念和制度尽量有一一对应性，我们为实务界提供的最好是不同名称的学术产品，而不是让实务界在同一名称下自行识别这是哪一种含义上的诉讼信托。学术的任务在某种意义上就是实务复杂而迷乱的反馈加以透析、识别和建构，输出简单而清晰的态度、对策和具体程序架构。

　　（二）公益诉讼信托

　　这种学说诉讼领域的当事人制度，致力于扩大适格当事人的范围，是在程序法领域自觉追求实质意义平等的典范，具有一定的积极意义。但是，必须将检察官诉讼、公民诉讼和公益团体诉讼区别开来。前二者没有信托制度架构可言，而后者正是诉讼和信托真正产生具有现代精神和适应现实需要的正面交流，也是信托制度尚不完善、信托业并不发达的情况下，处于保护公益目的对诉讼目的信托禁止规定的网开一面。

　　对当前法律的影响是突破了诉讼担当的制度范畴，寻求诉讼信托自身特有的制度内涵，丰富了对公益诉讼、群体性诉讼作为诉讼类型的研究，但是，我们悬揣，由于受到现行立法合法思路以及学科划分的限制，该理论对当事人制度本身的贡献有限，却在另一方面开启了实务界对诉讼信托制度大胆假设和轻率应用的热情，成为诉讼信托泛化的起源，也许已经超越了首倡者的初衷。

　　此外，公益诉讼信托和公益信托也没有必然的联系甚至无甚关联。根据我国现行信托法第69条规定，为了下列公共利益目的之一而设立的信托，属于公益信托：(一)救济贫困；(二)救助灾民；(三)扶助残疾人；(四)发展教育、科技、文化、艺术、体育事业；(五)发展医疗卫生事业；(六)发展环境保护事业，维护生态环境；(七)发展其他社会公益事业。公益信托的核心在于信托的目的是公共利益，公益信托一旦成立，就不可能还需要借助公益诉讼信托理论解决当事人适格的问题。而公益信托诉讼的核心则在于当事人适格身份的确定，是在没有其他途径解决涉及公益案件的当事人适格扩张问题时作出的一种纯粹诉讼上的制度设计。

　　（三）诉讼目的信托

　　诉讼目的信托制度来源于各国正统立法本义，诉讼信托为受托人诉讼，以诉讼为主要目的，是诉讼信托制度的真正所指。最近，我国有学者从诉讼信托禁止并非世界通行做法，诉讼信托本身具有防范滥诉的机制，诉讼信托有诉讼代理不可取代的存在价值，以及诉讼信托无效的规定不符合我国国情的角度加以论述，指出我国应当认可诉讼信托的合法地位，应在信托法、诉讼法、环境保护法、消费者法等特别法层面确立诉讼信托的正当地位。[2]110

　　日本自信托法颁布以来，对诉讼信托的合法性屡有争议，然时至今日，法务部虽然已经对信托法第11条提出了修订意见，在现行《信托法》第11条后增加但书的建议“但是，有正当理由的诉讼信托除外”，法条仍然未得修改。其修订理由主要有两条，一是信托法11条是为了防止以信托的形式规避法律，违法代替他人诉讼，追求不当利益，是对三种禁止情况的具体列举，即非律师违反律师代理原则代为诉讼、或违反律师法第72条从事法律事务、或违反民法90条追求不当利益。这三种违法情形已经在相关立法中得以体现，不必再由信托法进行规定而阻止了其他有正当理由的诉讼信托。二是诉讼法上已经存在任意的诉讼担当，因此，信托法应允许在一定情况下诉讼信托的可能性。[18]台湾朱柏松教授通过考察诉讼信托的渊源后指出，类似本条款（日本信托法11条诉讼信托禁止原则）之规定，当为日本信托法所首创，而为在此之前其他法例所未曾一见。韩国和台湾的诉讼信托禁止的规定，皆多因受日本信托法影响所致。[19]当然，同样的法律继受也存在于我国信托法立法过程之中。朱柏松教授还认为，在“大正民主”时期民主与法治的要求高昂的特殊时空环境下，日本信托法第十一条之所以成立，完全系在于防止一般讼棍回避日本民事诉讼法第七十九条关于律师辩护主义之规定，以达到防止滥诉的目的，同时亦在于透过本条之规定，以减少财产所有人（亦即在信托上之委托人）动辄以进行诉讼为目的使他人（即受托人）去管理、追回或经营其财产这样的社会事实，即使其财产之价值是属于芝麻蒜皮的情形[19]96。由于台湾并未实行律师辩护主义而采任意主义，也就没有了日本立法上排斥非律师介入诉讼的意义，从法治的内涵和国民的基本人权出发，朱柏松教授建议删除台湾诉讼信托禁止的立法条文，或者考虑其应朝更具体而明确之方向加以规定，例如“意图渔利挑唆他人诉讼而为信托者，其信托行为无效”，或“意图自己利益不当诉讼而为诉讼行为者，其信托行为为无效”[19]100。

　　以上分析存在一定的参考价值，朱柏松教授的论述尤具说服力。但基于以下考虑，该制度总体上的立法解禁在我国当前尚无现实意义和可行性。

　　首先且最为重要的考虑出于对我国信托业现状的清晰认识。禁止诉讼信托是关于信托目的的规定，信托目的当事人通过设立信托所要达到的目标，是信托不可缺少的要素之一，决定信托财产管理和运用方式。我国目前立法否定的诉讼信托是“专以诉讼为目的”而无其他目的的信托。在肯定信托目的自由原则同时，禁止以诉讼或者讨债为目的的信托，不是盲目地追随国外立法，而是根据我国本土资源进行的选择。作为舶来品，我国的信托立法是不久以前的事情，信托市场并不规范和发达、完善，法律运行环境也并不良好，长期以来，信托业处在社会多方的打压之下，致使整个行业屡遭创伤、元气大伤，甚至招致社会对信托业未免有些苛刻的思维对待。虽然整顿后的信托投资公司在经营业绩方面并不逊色于其他金融同业，但给社会留下的“坏孩子”形象至今没有大的改变。[20]加之我国亦未实行律师强制代理制度，实行诉讼信托还将同时给本不规范的律师行业带来更大的冲击，给本来还比较幼弱的信托市场造成混乱，因此，禁止诉讼信托，在较长的一个时期，都是我国立法的明智之选。

　　其次，法律移植需要和本国的土壤相适应。英美法之所以不禁止诉讼信托，是因为其信托产业经过数百年的发展，已经培育了非常成熟的信托市场和信托产业，制度完善、从业规范。和诉讼制度相适应的是其律师服务业的发达和普及，在行业特征方面的典型表现是专门以诉讼信托（litigation trust）命名的公司较为普遍。而在我国法治观念和文化均不成熟，信托产业由政府培植、屡经困窘的情况下，赞成诉讼信托说的观点所认为需要诉讼信托的大多数百姓连信托为何物都不知晓罔论应用。如果勉强推行诉讼信托，不仅没有实际的需求和利用效率，还极有可能诱发一些有特殊背景的个人或组织利用诉讼信托担当“讨债公司”的角色，引发侵害债务人和债权人权益的其他重大问题，甚至可能影响国家并未根深蒂固的司法秩序和法治观念。因此，不应就理论而理论，不考虑制度的可行性。

　　再次，现存诉讼信托的特例不足以成为普遍推行诉讼信托的理由。诚然，在公益领域或者消费者保护等领域实行诉讼信托可以在一定程度上起到保护弱势群体、匡正社会风气的作用，但是，这也只能证成了诉讼信托必须在特定领域、有特别法规定的情况下才能妥善适用，佐证了诉讼信托制度原则上是必须禁止的。我国可以借鉴台湾的前述做法，在某个涉及公益或者需要特别保护的领域的单行法中试行诉讼信托制度但绝不是作一般推行的规定。同时，借鉴前述做法并不是必经之路，我国完全可以借鉴德国团体诉讼，由立法直接赋予团体诉讼实施权，使团体可以基于自身的诉讼实施权启动诉讼而达致保护自身、荫庇成员的功效；或者借鉴台湾近年修改后的选定当事人制度，使团体有资格被多数当事人选定为诉讼实施者。这些制度，都能够起到和诉讼信托在特定领域所可能达到的功效，且免予转让实体权利义务，更使得对公益和弱势群体的保护程序简洁、功能强大，也免去了为追逐利益进行信托反而可能背离公益和保护弱者的初衷之虞。

　　再其次，在根据权利义务本人的意志将诉讼实施权交付他人这一点上，诉讼信托和任意的诉讼担当是相同的。德、日及我国（台湾）学者均认为，原则上应禁止任由私人自由以行为将诉讼实施权为授与，从而由任意的担当诉讼人就他人之权利义务以自己名义进行诉讼或应诉。盖为防止一般第三人利用诉讼信托行为包揽诉讼，破坏律师之诉讼代理制度、避免当事人受害也。[15]171就连任意的诉讼担当，大陆法系的学者和立法都采取如此谨慎的态度，罔论还要动摇到实体权利义务归属的诉讼信托。同时，根据前述对诉讼信托和任意的诉讼担当的比较，可知二者的立法旨意和制度构成大相径庭，且二者分别属于实体法和诉讼程序两个层面的问题，因此，日本法务省的前述修订意见以现存任意诉讼担当作为推行诉讼信托的理由，实在牵强。开发信托品种、繁荣信托市场的需要远不如保持市场健康稳定循序渐进的发展来得迫切，诉讼信托完全可以从其不具备必要性和可行性的实际出发，缓行一步。至于诉讼信托要在诉讼法层面得以体现的呼吁，实在是多此一举。须知信托人是拥有实体权利义务的民事主体，当然具有实施诉讼的权利，且是当事人制度中最为常见的为本人实事诉讼的情形，没有必要再对当事人适格进行特别规定。

　　最后，非但现实中存在诉讼信托需要的情况极少，要为信托法基于正当理由设置诉讼信托的例外规定，应当是在人们普遍认为对于正当性已经可以将其相当的类型化了。而目前，对于什么情况属于正当理由很难说已经被类型化，从而容易招致来误解，认为只要具有一些正当性，就可以适用。所以，即便是在信托法中设置一般性的例外规定，目前欠缺合理性。相反，对于具有正当理由尤其是公益方面的诉讼信托，可就环境诉讼、消费者诉讼等特殊领域专门立法。辅之以民事诉讼制度和司法能动性，即可在一定程度上既满足现实所需，又限制一般性的诉讼信托。

　　综上所述，以诉讼为目的的信托才是诉讼信托制度的真义，但在我国当前的情况下，仅能适用于公益团体诉讼领域，而不能普遍地突破信托法的现行禁止性规定。民事诉讼法学领域和诉讼担当同义的诉讼信托应当慎用或不再采用，未实施信托的一般公益诉讼则没有必要以诉讼信托的理论或制度作为支撑。




【作者简介】
汤维建，中国人民大学法学院教授。刘静，北京外国语大学法学院讲师。


【注释】
[1]齐树洁，苏婷婷.公益诉讼与当事人适格之扩张[J].现代法学.2005(5)：86.
[2]徐卫.论诉讼信托[J].河北法学.2006(9)：107.
[3]王强义.论诉讼信托——兼析我国民事诉讼法第54、55条[J].中南政法学院学报.1992(3)：22-28.
[4]江伟主编.民事诉讼法专论[C].北京：中国人民大学出版社.1998.355.
[5]杨建华.民事诉讼法论文选辑（上）[C].台北：五南图书出版公司.1984.259.
[6]王锡三.民事诉讼法研究[M].重庆：重庆大学出版社.1996.117.
[7][德]汉斯－约阿希姆.穆泽拉克.德国民事诉讼教程[M].周翠译.北京：中国政法大学出版社.2005.52.
[8][德]奥特马尧厄尼希.民事诉讼法[M]周翠.译.北京：法律出版社.2003.104.
[9][日]中村英郎.新民事诉讼法讲义[M].陈刚，林剑锋，郭美松译.北京：法律出版社.2000.54.
[10]张卫平.诉讼架构与程式的法理分析[M].北京：清华大学出版社.1999.转引自：[日]高桥宏志：民事诉讼法重点讲义[M].东京：有斐阁.1997.128；[日]三月章.民事诉讼法[M].东京：成文堂.1986.235.
[11]肖建华.民事诉讼当事人研究[M].北京：中国政法大学出版社.2002.143-144.
[12]陈荣宗，林庆苗.民事诉讼法[M].台北：三民书局.1996.242.
[13]王甲乙等.民事诉讼法之研讨（六）[C].台北：民事诉讼法研究基金会.1997.49.
[14]〔Japan〕日本律师联合会.現行信託法第11条（訴訟信託の禁止）の改正についての意見書
[15]杨建华等.民事诉讼法之研讨（五）[C].台北：民事诉讼法研究基金会.1996.28-29.
[16]阳平.论信托财产的法律特性[J].河南省政法干部管理学院学报.2005(2)：89
[17]朱柏松.诉讼信托无效之规定的适法性探讨[J].月旦法学杂志，2001(75)：96.
[18]张军建，王巍.中国（长沙）信托国际论坛综述[J].中南大学学报（社会科学版）.2005(1)：49.


【参考文献】
{1}早期的相关研究成果均持这种观点，如：王强义.论诉讼信托——兼析我国民事诉讼法第54、55条[J].中南政法学院学报.1992(3)：22-28；张卫平.程序公正实现中的冲突与衡平－－外国民事诉讼研究引论[M].成都出版社.1993.126-127；江伟.民事诉讼法专论[C].中国人民大学出版社.1998.353-356.
{2}诉讼担当信托、诉讼公益信托和诉讼目的信托的提法是作者为了研究的方便所为权宜之称，以便望文生义，在文中清楚地进行区别，持各种观点的学者们并没有这样的提法。
{3}类似各类文章几乎到了举不胜数的地步，可以参见：卢承德等.检察机关提起和参与民事行政公益诉讼资格探讨[J].华东政法学院学报.2004(3)：102-106；陈雪萍.从信托的角度谈检察机关提起民事诉讼的正当性基础法学杂志.2005(4).110-112；齐树洁，苏婷婷.公益诉讼与当事人适格之扩张[J].现代法学.2005(5)：82-89.
{4}我国信托法第十一条明确规定，专以诉讼或者讨债为目的设立信托为无效信托。
{5}邱联恭教授认为，所谓诉讼担当或第三人之诉讼担当，亦称为诉讼信托，系指非实体上权利主体或法律关系主体，而就实体法上之法律关系有诉讼遂行权或诉讼实施权之情形。参见：邱联恭.口述民事诉讼法讲义（一）2004年笔记版.自行出版.2004.268；骆永家教授还认为，诉讼担当是从英国衡平法(Equity)而来，信托法也是源於英美法而非大陆法，诉讼担当就是诉讼信托，而与诉讼代理权的授与不同。参见：王甲乙等.民事诉讼法之研讨（六）[C].台北：民事诉讼法研究基金会.1997.54.
{6}根据笔者的统计，2000年以前的中国大陆民事诉讼法学几乎都是以诉讼信托制度指称现在的诉讼担当制度，或者将二者同时并论，认为同一。但在2000年以后尤其是最近三年，专业学者很少再以提出该意义上的诉讼信托制度。
{7}我国信托法第11条规定：”有下列情形之一的，信托无效：……（四）专以诉讼或者讨债为目的设立信托……；”台湾信托法第5条规定：“信托行为，有左列各款情形之一者，无效：……（三）以进行诉愿或诉讼为主要目早期的相关研究成果均持这种观点，如：王强义.论诉讼信托——兼析我国民事诉讼法第54、55条[J].中南政法学院学报.1992(3)：22-28；张卫平.程序公正实现中的冲突与衡平－－外国民事诉讼研究引论[M].成都出版社.1993.126-127；江伟.民事诉讼法专论[C].中国人民大学出版社.1998.353-356.