从法定刑到宣告刑之桥梁的构建——以《人民法院量刑指导意见（试行）》为蓝本对量刑基准的解读

【出处】《当代法学》2011年第3期
【摘要】量刑基准经由量刑原则得以解释和展开，并为架设从法定刑通往宣告刑之桥梁提供了设计蓝图与建筑材料，量刑方法则是桥梁的具体施工，在经过报应与预防两座索塔的搭建，将各种量刑因素依照作用大小固定到索塔之后，最终到达宣告刑之彼岸。
【关键词】量刑基准；量刑原则；量刑方法
【写作年份】2011年


【正文】

经过多年的理论研究与实践探索，2005年最高人民法院开始对量刑规范化进行实质性的调研论证，2008年7月，在深圳召开了全国部分法院量刑规范化试点工作座谈会，对量刑规范化试点工作进行动员和部署，同年8月下发了《最高人民法院关于开展量刑规范化试点工作的通知》，确定了4个中级人民法院和8个基层人民法院对两个试点文件—《人民法院量刑指导意见（试行）》和《人民法院量刑程序指导意见（试行）》进行试点。{1}2009年6月1日起量刑规范化改革开始正式试点，全国120多家法院被指定参与试点。{2}2010年9月16日全国法院量刑规范化改革工作会议在海南三亚召开，对全国量刑规范化改革具有指导意义的两个规范性文件《人民法院量刑指导意见（试行）》和《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》将从2010年10月1日起在全国范围内全面试行。{3}至此，量刑规范化改革已经进入实质攻坚阶段。

本次公布的《人民法院量刑指导意见（试行）》（以下简称《意见》）是在各地方法院出台的量刑规范化意见的基础上制作的“标准版”，从总体来讲更加明晰，更具可操作性，明确了量刑的指导原则、基本方法并对常见量刑情节的适用作了较为细致的规定，涵盖了发案率最高的15个常见罪名。当然，因为是试行所以《意见》只是作了原则性的规定，为各地高级人民法院依据本地具体情况进一步细化量刑规则、确定基准刑和调节比例留足了空间，也为量刑规范化的理论探讨提出了新的课题。

一、量刑基准的概念表述从我国目前的研究来看，许多学者是在不同层面上在使用量刑基准的概念，但内涵与外延差别甚大，尤其是我国学者在介绍外国学者的论述时加入了个人的理解，更导致了理解上的困难和适用上的无所适从。但其实，根据笔者的观察，德日学者对量刑基准有一个大体一致的认识，即量刑过程中所依据的原则和应当考虑的因素。

日本学者大谷实认为：所谓的量刑基准，或者说刑的量定基准、裁量基准，“即应当以什么为考虑对象，基于什么原则来量刑。……应当说，刑罚的本质在于报应，并以实现一般预防和特殊预防为目的，因此，与此相关的所有事项均应成为考虑对象。”{4} （P177）换言之，以行为责任为中心，并全面考虑其他因素，这便是量刑基准了。从作为量刑基准之支撑的基础事实来看，包括属于犯罪事实的情节（犯情）和不属于犯罪事实的情节（狭义的情节）。前者是指犯罪的动机、方法、结果以及社会影响等，它是从犯人的责任和一般预防角度出发的重要事项；后者是指犯人的年龄、性格、经历及境遇、犯罪后的表现等，它是判断犯人的社会危险性即改造可能性的事实，主要是从特别预防的角度出发的重要事项。此外，还包括犯罪后的社会局势的变化等“其他情况”也应当予以考虑。{4} （P179）依之，这些都是量刑基准。如此的量刑基准概念实质是指量刑的依据，包括量刑原则（指针）和量刑情节以及量刑过程中应当考虑的其他因素，甚至政治因素因并非完全地被排除在外。当然，大谷实还提及了一种狭义的量刑基准，“刑罚的目的应在责任限度内追求，量刑的一般基准应是犯人的行为责任（量刑中的责任主义）。”{4}（P179）这里所谓的量刑的一般基准，是指立基于刑罚的本质—报应之上的量刑基准。至于说，何谓行为责任，从上下文的逻辑关系来看，似乎是指基于行为事实的单面（消极的）责任主义：一是，基于行为事实实现刑罚之报应；二是，单面（消极的）责任主义，即仅仅确定了刑罚之上限，并非有责任则必罚，还需要考虑刑罚之必要性问题。如此，在满足了一般量刑基准要求之内，可以考虑实现刑罚之目的（一般预防与特殊预防）。存在疑惑的是，这里的行为责任是否涵盖犯情和狭义的情节，从有限的资料中还不能作出准确的判断。

持有这种观点的学者在日本不在少数，如曾根威彦认为：“在量刑上如何设定裁判所的裁量基准（量刑基准），具有极其重要的意义。具体而言，什么样的事项应作为考虑的对象？应根据何种原则来进行刑罚的量定？这些都是问题。”{5} （P140-141）当然，曾根威彦也提出相应于责任的量刑，“从根本上讲量刑的重要基准就是责任的程度。”{5} （P146）“最终决定责任大小的就是违法性的大小和有责任的大小（狭义上的责任）相乘而得到的后果—即犯罪本身的轻重（广义的责任）。量刑也必须服从罪刑法定主义以及尤其是罪刑均衡原则的支配。因此，刑罚的轻重首先要对应于犯罪的轻重。”{5} （P147）随后，曾根威彦讲到，关于违法性的大小，主要考虑的是犯情，即属于犯罪事实的各种情节，包括犯罪方法的残忍性、被害法益的大小及被害者的人数等犯罪的结果；关于有责性的大小，即使行为者的年龄、性格、经历、环境（以及犯罪动机）等本身不属于犯罪事实的狭义上的情节，只要是在行为时已经存在的情况，也作为行为者的属性而构成责任评价的对象。在此基础上，可以考虑立足于预防（一般预防和特殊预防，即“抑制犯罪”和“犯人的更生改善”）观点的量刑。{5} （P147-148）量刑基准这种概念内涵在日本得到了一定的共识，在日本1961年的刑法修改准备草案地47条提出的量刑的一般基准和1974年刑法修改草案的第48条第一项都明确表示，刑罚必须对应于犯人的责任加以量定。{5} （P142）是为狭义的量刑基准，而考虑了预防之功利目的的为广义的量刑基准。依之，狭义的量刑基准是以犯情和狭义的情节为事实基础的。

在德国也存在类似的广义和狭义的量刑基准概念，如耶赛克等人就认为，“法院必须以法律的一般规定（第46条）和特殊规定（例如第47条）为基准，如果提出上诉的，必须对其决定的合法性进行审查。”{6} （P1040）德国刑法第46条第1款第1句规定，量刑的“基础”是行为人的罪责；第2句则规定，还要考虑到刑罚效果对行为人将来在社会上的生活的影响，亦即考虑到再社会化的利益。{6} （P1047）前者是狭义的量刑基准，包括后者的则是广义的量刑基准。“从第46条第1款第1句的基本准则中可得出结论：刑罚首先应当有助于对行为人造成的有责的不法进行抵偿；刑罚的度应当与罪责的度相适应。”{6} （P1047）作为量刑基础的罪责包括有责行为的整个过程，涵盖了对行为的不法和罪责（狭义的）程度的评价，前者包括客观的不法要素（如以特别残暴的方式实施犯罪等加重情节和因被害人的易感性而构成的减轻情节等）和主观的不法要素（如动机和目的），后者则包括行为人的动机适当性、合法行为的期待可能性以及“行为所表明的思想和行为时的意志”。至于说，行为人的人格、个人情况和经济关系以及行为人的事后态度则是特殊预防或者刑罚个别化需要考虑的因素，属于广义的量刑基准。{6}（P1056-1070）

英美法系并没有量刑基准的概念，然而也主要是从刑罚的应报和预防犯罪两个方面对量刑过程进行规范的，{7} （P12）《美国量刑指南》中的“基本犯罪等级”{8}和英国的量刑指导原则{9}则类似本文中的量刑基准。

从以上对德日刑罚理论的梳理可以看出，量刑基准的确立都与刑法理论或者刑罚目的相关，如报应、一般预防、特殊预防、社会复归等，并由此又区分为具有先后序列的两类量刑基准，立基于罪责的量刑基准和立基于预防的量刑基准，这是一种并合主义的立场。[1]

因此，从德日舶来的所谓的量刑基准的概念实质上是指量刑的依据和基础，即哪些因素是量刑中应当考虑的以及所依循的原则和先后次序，包括三个相互关联的要点：一是，量刑所遵循的原则，并经由报应与预防两个背道而驰的刑罚理论予以阐明；二是，量刑所需要考虑的因素，即量刑的依据，包括行为责任因素、行为者责任因素以及其他需要考虑的因素；三是，哪些是量刑所需要考虑的因素以及考虑的先后次序，还需要在刑罚理论和原则的指导下才能够得以解释和展开。

二、量刑原则—量刑基准的解释与展开

在我国有诸多学者赞同以上观点，如陈兴良认为，“量刑原则，又称为量刑的基准，它主要是解决量刑的时候，什么样的事项应作为考虑的对象，应根据何种原则来进行刑罚的量定等问题。”{10} （P259）张明楷认为，我国刑法规定的罪刑相适应原则在刑法已经根据该原则规定了相对确定的法定刑之后，实际上主要是量刑原则，“即提供了量刑基准（社会危害性与人身危险性）的原则。”并认为，在此意义上说量刑的原则与基准的含义大体相同。{11} （P358-359）我国台湾学者吴景芳认为，“量刑之基准，乃是法官认定被告有罪之后，量处‘宣告刑’时所依循之标准。量刑基准之内容，其实即为刑罚目的之展开。”{7} （P13）至于何种刑罚目的之展开，其认为“责任抵偿（亦即正当的应报）以及社会复归，是为量刑之两大基准。”{7} （P13）契合这两种刑罚目的的因素是为应当考虑的量刑基准之内容。本次修正的《意见》虽然没有出现较有理论争议的“量刑基准”的概念，但是从其规定的有机结合在一起的四个量刑指导原则可以推出量刑基准的内容以及排序。笔者认为，《意见》基本上遵循了上述理论对量刑基准的界定。

《意见》规定的第一个量刑原则可以称作“以事实为根据、为法律为准绳的原则”。其内容分别是对《刑诉法》第6条和《刑法》第61条关于量刑规定的重述。以笔者看来这一原则殊为重要，因为其不但明示了量刑的合法性原则，而且指明了量刑首先应当以罪责之应报或行为责任的抵偿为第一要务，上级法院可以此为依据对上诉、申诉案件的量刑是否合理、合法进行审查与监督。与此相关的量刑要素涵盖了与行为责任直接相关的、标示行为严重程度的所有因素，包括符合构成要件的要素、违法性的大小以及有责性的程度等在实行犯罪行为之时届已存在各种情况。

第二个量刑原则可以称作“罪责刑相适应和实现刑罚目的的原则”，是对第一个原则的细化和方向性指导。该条款前半句是对《刑法》第5条的重述，即“罪责刑相适应”原则，除了对以客观行为（广义的）为事实基础的违法性程度进行权衡之外，还需要对行为人的主观责任大小进行评价，恰当地判定罪责程度进而适用刑罚。该条款后半句明确提出了“实现惩罚和预防犯罪的目的”，这是在以前任何规范性文件中未曾出现的语词，可以认为是权威机构对量刑理论研究的肯认。“量刑问题是刑法理论的缩写图”，{12} （P410）是“刑罚目的之展开”。{7}（P13）在刑法理论中，惩罚（报应）和预防是刑罚的两大目的，虽然条文中并未明示实现何种报应[2]和预防[3]，为理论上进一步的深入探讨留下了余地，但是从第一、二个量刑原则的逻辑关系来看位序已然明了，即报应为主、预防为辅，在报应的基础上可以考虑预防的刑罚目的。另外，究竟是在权衡违法性程度时考虑一般预防、在评价有责性大小时考虑特殊预防，还是在完成罪责的确定之后再统一考虑预防的刑罚目的，也成为未决的问题。笔者认为，就两个刑罚目的的关系而言，如果认同“幅的理论”，则量刑是一个不断“缩小包围圈”的过程，{13} （P34）以后者为宜，而预防之目的也应在确定责任刑之后一体考量，笔者赞同该种观点；但如果采取“点的理论”，则在责任刑周边考虑预防犯罪的目的，{12} P413假如事先以罪责刑之该当对责任刑的调节比例进行限制，或者说基于预防目的而设置的调节比例事先得到了限制，那么这两种方法并无实质性差别，而且预防之目的也可以在权衡违法性和有责性程度之时分阶段进行考虑。总体来讲，前者更加符合法官的思维过程，而后者可能更为经济、更具可操作性，但前提是预防之目的对责任刑的最终修正结果不能过度偏离责任刑，防止修正结果所导致的罪刑不该当的情形出现。从《意见》在量刑的基本方法中关于基准刑以及确定宣告刑的方法上来看，似乎采取的是“点的理论”，因为《意见》规定经过量刑情节对基准刑的调节符合罪责刑相适应的，“可以直接确定为宣告刑”。

第三个量刑原则可以称作“贯彻宽严相济的刑事政策的原则”。在量刑的层面上，时势以及刑罚效果的政治考量在所难免，因为刑事政策的根本目的就是维护社会秩序，{14} P4因此，这一原则也可以认为是从必要性上对刑罚之预防目的进行方向性的指导。如果某一犯罪出现高发的态势，则有必要从重处罚；而如果某一犯罪的出现仅仅是偶然的，或者惩罚的效果不佳，如不利于犯罪人复归社会，也可以从轻、减轻甚至免除处罚。从刑罚之必要性上理解该原则，似乎以采取单面责任主义（日本称之为消极的责任主义）为宜，亦即责任刑为预防之目的设定了上限，从重处罚不得超过责任的限度，这也是罪刑法定的应有之义，但是却允许基于预防犯罪、维护社会秩序的目的而减降所科处的刑罚。单面责任主义在目前的德日理论中是较为有力的学说，有利于正确认识报应与预防的关系问题，其意义在于：“责任仅有限制刑罚之机能（亦即，刑罚不得逾越责任之程度），但是，责任并无构成刑罚之机能（亦即，具体刑罚之量定，仍应本于社会复归之考虑）。”{7} （P15）当然，这种学说也并非没有反对者，德国判例就认为罪责同样规定了刑罚的有约束力的下限。{6} （P1048）笔者认为，单面责任主义是一个虚幻的美景，且不论我们能否信任法官可以恰当地把握刑罚下行之度以及是否会导致罪与罪之间出现不均衡，单就可能导致的刑法丧失道德信誉、引起社会公众的不公正感、助长侥幸心理滋生而言，单面责任主义就存在诸多的疑虑。如若“责任并无构成刑罚之机能”的论断是正确的，那么刑罚就只能基于预防之目的而量定，其上限之功能也会随之消失，而功利主义的甚嚣尘上所带来的只能是刑罚权的失控和对公民自由的极大威胁。在我国当前刑罚裁量尚不规范、司法权威远未树立的背景下，双面责任主义具有更大的价值和社会意义。《意见》也基本采此立场，要求做到“宽严相济，罚当其罪，确保裁判法律效果和社会效果的统一。”当然，在刑罚的执行阶段可以充分考虑社会复归的需求，甚至可以依据犯罪人的行为表现，加大刑罚减降的力度。如此，在保证了刑法之道德信誉的前提下，又不乏社会功利之考量，实为现实之选择。第三个量刑原则也可以视作预防犯罪之刑罚目的在刑事政策层面的表达。

第四个量刑原则可以称作“量刑的时空均衡原则”。如果说前三个原则都是从罪刑均衡的视角在不同层面上进行过程性指导的话，那么第四个原则是从时空的层面上关注量刑结果的均衡，亦即：不同地区、不同时期因为经济社会发展和治安形势的差异，可以出现罪刑的适度偏离；但是，对于同一地区同一时期，案情相近或相似的案件，所判处的刑罚应当基本均衡。至于说如何把握，只能是“客观、全面”了，并无法量化，因此是一种概括性要求，其核心仍然是罪责刑相均衡，即量刑因素的范围是确定的、位序是正确的、政策是稳定的、方法是统一的、标准是一贯的，如此再有可能做到量刑的时空均衡。[4]

以上四个原则浑然一体，位序井然。从量刑因素来看大体可以区分为两个层面：第一、二个原则规定了狭义的量刑基准，即与责任行为直接相关的各种因素，包括与违法性大小有关的因素（第一个原则）、与有责性的程度有关的因素（第二个原则前半部分）；广义的量刑基准，还包括与预防目的、刑罚个别化相关的各种责任行为外的因素（第二个原则后半部分）、政策因素（第三个原则）和时空因素（第四个原则）等。[5]

狭义的量刑基准最为重要，可以进行适度量化，为量刑提供了最基本的坐标参照，其他因素的考量均不得对之过度偏离；广义的量刑基准无法量化，除了运用责任刑对之进行限制之外，只能从程序上对之进行规范，如说明量刑的理由、上级法院的审查、判例指导等。量刑基准经由量刑原则得以解释和展开，并为搭建法定刑通往宣告刑之桥梁提供了设计蓝图与建筑材料，在这一设计蓝图上有两座依次递进的索塔—报应与预防，各自通过斜拉索将远近不同、比例不一的量刑因素联系到自身，共同承担桥梁的平整过渡，到达宣告刑之彼岸。

三、量刑方法—量刑基准的布局与计量

量刑的蓝图和材料已经准备妥当，剩下的就是桥梁的构建方法了。就已经展开了的量刑基准而言，量刑方法应当提供切入法定刑、计算宣告刑的具体方法。

如果我们将法定刑视为桥梁所意欲跨越的水面，那么这个水面还只是绝然抽象的、存在于设计蓝图之上的，是综合考虑所有可能情况的结果，通常涵盖宽窄不同的多个幅度，那么“由行为人实现了的犯罪构成要件的刑罚幅度，（为）确定制裁指明了最初有约束力的方向。”{6}（P1040）这是一个由绝对抽象法定刑向实然具体宣告刑跨越的第一步，是一个介入法定刑幅度的指针（如果存在多个法定刑幅度的话），或可称为桥梁的选址问题。

法定刑幅度（选址）一旦确定，就为桥梁的建造提供了客观的约束，并进入到具体施工阶段。在这个阶段所遭遇的第一个问题是刑罚幅度的切入，即基准刑的确立问题，存在肯定说与否定说的争论，{15}（P327）肯定说内部又存在抽象说与具体说的分野，{15} （P325-326）具体确立方法又分为中线论、分格论、重心论、危害行为论、主要因素论等。{16} （P53-56）笔者认为，所谓的基准刑是刑罚的起算标准，是从定罪到量刑、从法定刑到宣告刑过渡的基石。对于基准刑的界定应当立基于刑罚的本质，并为进一步的刑事政策考量奠定基础、设定界限。狭义的量刑基准以行为责任为基础，是衡量罪刑是否均衡的标尺，而且可以适度量化，因此应当以狭义的量刑基准为确立基准刑的标准。我们不应放弃寻找基准刑的努力，否则量刑规范化便会因为失去了参照而只能是一句空谈；基准刑的确立也不能过于繁复，涵盖了所有的量刑情节的基准刑只能一无是用；同时，基准刑的确立也不能过于精确，不仅因为这在理论与实践上是不可能做到的，还因为这种做法会导致量刑过于机械。

在司法的层面讨论量刑基准有一个预设的基本前提，即立法已经在抽象的层面上为构成要件设定了相适应（相均衡）的刑罚幅度（法定刑），即罪刑均衡，申言之，当把罪责（违法性大小和狭义的责任程度）全部抽去，所剩下的“抽象为一般既遂状态的犯罪构成”就只能对应于法定刑了。因为是抽象的，所以法定刑幅度内的任意一点都可以认为是符合罪刑均衡要求的，如此，法定刑幅度内的任意一点都可以作为基准刑，也就失去了确定基准刑的意义。如果仅仅加入对部分行为事实的具体考量，如所谓的“典型状态”的提法，便是人为地将罪责割裂为两个部分，且不论其依据何在，有何意义，仅不得对同一犯罪事实进行重复评价就难以自圆其说。而“重心说”等经验性地寻找基准刑的方法，作为统计以及将来对调节比例进行微调的参照未尝不可，但难题在于为何其他案件的量刑能够作为某一具体个案的量刑参照？更为甚者，如果过往案件的判决结果不符合法律规定，不符合罪责刑相适应的要求，再加上时势变迁，难道仍然要以此为确定基准刑的标准吗？因此，基准刑就其所涉及的量刑因素的范围来讲只能是罪责因素，不可扩大也不宜再细分，即应当以狭义的量刑基准为标准，其主要目的是实现罪刑之该当，但是因为报应之正义无法指示出一个绝对具体的刑罚，因此只能是一个相对确定的刑罚幅度。在此幅度内可以考虑预防犯罪之目的，并最终确定宣告刑。在此，所谓的基准刑就是行为责任所对应的刑罚幅度。此为法定刑通往宣告刑之桥梁的第一个索塔。

法定刑通往宣告刑之桥梁的第二个索塔是预防犯罪的刑罚目的，刑罚的必要性和效果是其万变不离的宗义。其中，世轻世重是一般预防的表述，社会复归是特殊预防的旨归。一般预防的目的在于强化公众的规范意识，可在抽象的规范层面予以保留，但是不宜在具体个案的量刑中过度考虑刑罚之威慑目的“以做效尤”，因为刑法威胁要惩罚和通过惩罚一个人来威慑他或者其他人，是两种截然不同的价值取向；特殊预防的目的在于考虑犯罪人之更生自新，防止再犯，量刑过程应当充分考虑犯罪人社会复归之需求，这是预防犯罪之根本。这里需要再次强调的是，预防犯罪之刑罚目的的考量应当在责任刑的幅度之内。至于说司法的成本以及收益问题，如考虑案件的侦破难度、证明标准的难易以及刑罚执行的成本等刑事政策问题，也可以在责任刑的幅度内进行考量。当然，如果不存在需要特别考虑的预防犯罪以及刑事政策之因素，那么法定刑通往宣告刑之桥梁便可能只是一座单塔的斜拉桥（此种情形会极为少见）。

《意见》在量刑的基本方法中规定了量刑步骤“四步法”，即确定量刑起点、确定基准刑、调节基准刑和确定宣告刑。四者的依据不同，量刑起点依据的是基本犯罪构成事实对法定刑幅度的确定以及对该幅度的法定最低刑所作的不同比例的提高，[6]

基准刑实则是依据典型状态下罪责的大小在量刑起点的基础上所确定的刑罚，而宣告刑则是根据量刑情节对基准刑的调节并考虑全案情况所确定的刑罚。虽然在后续的15个具体个罪中规定了一定幅度的量刑起点，如在交通肇事罪中规定致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，可以在六个月至二年有期徒刑幅度内确定量刑起点，但是在具体到某个法院则需要在此幅度内确定一个点；而常见量刑情节的适用中虽然也规定了一定的比例，如未遂犯可以比照既遂犯减少基准刑的50％以下，但是在综合考虑犯罪行为的实行程度、造成损害的大小、犯罪未得逞的原因等情况后，应当在这个比例上确定一个具体的刑罚，以便如果罪责刑相适应的，“可以直接确定为宣告刑”。因此，依据《意见》所确定的量刑起点和基准刑都是一个确定的、具体的刑罚点，而不是一个刑罚幅度，亦即所采取的立场是“点的理论”，并在基准刑点之周边规定量刑情节对之的调节比例。这种方法比较经济，简便易行，符合当前我国法官的思维习惯，能够发挥基准刑的限制作用。但是需要指出的是，虽然在“常见量刑情节”部分给予了法官一定比例的自由裁量并在多个层面对之进行了限制，但是仍然存在法官“只知其然不知其所以然”的可能，量刑便有趋于僵化的危险，难以依据复归社会的要求作大幅度调整，限制司法对立法不均衡的调节功能，而且仍将不可避免地促使法官诉诸个体经验。[7]点的理论和幅的理论各有优缺点，在当前急于规范法官裁量权的现状下，点的理论或许更加行之有效，不过这将有赖于实践的检验。

《意见》规定的量刑方法有三个显著的值得肯定的特点：一是，对政策因素和时空因素进行了一定程度的量化，这主要体现在确定量刑起点上。这有利于在保持整体量刑均衡的前提下体现地区和时期差别，同时保证同一地区、同一时期内的量刑均衡，是具有开创性的量刑步骤。二是，区分了犯情和狭义的量刑情节。“量刑情节调节基准刑的方法”之（3）中规定的都是与行为责任直接相关的量刑情节，即犯情，应当优先对基准刑进行调节，其余的则是狭义的量刑情节，是对基准刑进行二次调节的量刑情节。而在“常见量刑情节的适用”中所规定的15个量刑情节除了未成年、未遂和从犯等量刑情节之外都是狭义的量刑情节。由此可以看出，《意见》所指的基准刑是指一人、一罪、既遂状态下的罪责所对应的具体刑罚，这种安排反映了当前法官实际的思维过程和思维习惯。这其实是第二个量刑原则的过程化和具体化，体现了报应与预防两个刑罚目的先后和位序的差别，体现了典型状态的罪责与量刑情节调节后的罪责之间的区别，必将有利于对量刑因素进行分类指导，并对量刑过程进行有效的外部监控。三是，明确了量刑的权限。基于量刑规范化的需求，最高人民法院具有统一制定量刑规范的权力，而且随着《意见》的试行必将不断地完善；同时，授权各地高级人民法院结合当地实际对《意见》进行细化，并报最高人民法院备案，另外，各地高级人民法院也应当对本地的量刑起点进行确定，以便统一基准刑的起算基点；在具体案件的裁判中，法官除了必须依据《意见》以及各地“细则”量定刑罚之外，还可以在10％的幅度内对刑罚进行调整，如果调整结果仍然罪责刑不相适应的，则需要提交审判委员会讨论并决定宣告刑。层次鲜明的权力范围保证了量刑的差别化均衡和动态性均衡。

综上，《意见》制定的规则基本上是符合当前的量刑理论和实践的，也是对前期理论探讨与量刑试点的一个权威性总结。不过，量刑是一个非常复杂的客观性与主观性交错的过程，量刑的实体部分所需要做的就是在保证司法的自由裁量得以正常发挥的前提下尽量地客观化，而一定程度的量化则是客观性与主观性的最佳结合，对于不能量化的主观考量也应当通过一定的形式进行展示，不仅仅是为了监督，而是追求另一个层面的所谓客观性—交互主体性。这有赖于量刑程序的公开、公正和透明，除了保证当事人都能够就量刑发表意见、法官在裁判文书中进行说理论证之外，还应当保证整个裁判过程处于随时可见、易于可见的状态，经由众多潜在的论辩者共同参与的主体性论辩与回应，量刑的客观性才有可能被把握。我们欣喜地看到，《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》已经迈出了坚实的一步。有理由相信，两个规范性文件在经过一段时间的试行之后，必将逐步完善并对量刑起到切实的规范作用。




【作者简介】
刘军，单位为山东大学。


【注释】
[1]大陆法系国家一般采取并合主义的立场，即量刑一方面要与广义的责任相适应，另一方面要考虑预防犯罪的需要。—参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第358页。在英美法系国家，刑罚的限报主义（The Limiting Re-tributivism）或者正义之该当（Just Deserts Theory）也逐渐占据主导，其以刑罚之该当为首要的、具有决定性的分配原则，主要目的是维护刑法的道德信誉；在其他功利主义分配原则不与其发生冲突，合理可行且有必要时，如更加有效地控制犯罪、可以促进利益或者有效地避免未然之罪，则允许采取其他分配原则已进行补充，并部分地偏离该当之惩罚，其目的是使刑罚更加有效用。—参见保罗·H.罗宾逊：《刑法的分配原则—谁应受罚，如何量刑？》，沙丽金译，中国人民大学出版社2009年版，第264页。
[2]报应一般可分为复仇式报应、道义报应和法律报应，而近期在理论上提出的限报主义（The Limiting Retributivism）和实用主义的经验性该当（Empirical Desert）更使报应理论纷繁复杂。—参见Paul H. Robinson. “ Competing Conceptions of Modern Desert: Vengeful, Deontological, and Empirical” (2008) 67 The Cambridge Law Journal, pp. 146-150.
[3]通常认为，预防可以分为一般预防和特殊预防，一般预防又分为积极的一般预防（警醒公众之规范意识）和消极的一般预防（通过威慑抑制犯罪）；特殊预防则可以涵盖与社会相隔离、剥夺犯罪能力、教育改造、以及社会复归等。现在理论上通常否定和排除刑罚之威慑目的，因为会带来对人之主体性以及人格的蔑视。
[4]罪刑均衡还应当包括不同种罪之间的均衡，这主要是立法问题。
[5]这几个因素都可以在预防犯罪的刑罚目的或者刑事政策的层面进行解释，从思维层面上来看均属于行为责任事实以外的因素，都是在应得罪刑之范围内的考量因素，因此可以做一裹考虑。
[6]15个常见罪名中，最小的量刑起点幅度是3个月，如非法拘禁罪中“未造成严重后果的”，最大幅度是5年，如故意伤害罪中“致一人死亡的”，当然也有绝对确定的量刑起点，如走私、贩卖、运输、制造毒品罪的第一个量刑起点是15年。
[7]从《意见》规定的量刑方法来看，诉诸经验的范围大大地缩小了，诉诸经验的部分主要体现在从量刑起点到基准刑的确定过程中。罪责因素无法得到量化是客观存在的，但是可以进行方向性指导，如明示应当依据罪责程度进行排序。当然，或许建立统计数据参考制度以及判例指导制度是更加行之有效的方法。


【参考文献】
{1}杜中杰．量刑规范化试点今起全国展开[N]．人民法院报，2009-6-1 (1)．
{2}袁定波．制定两个指导意见规范裁量权[N]．法制日报，2009-8-11(5).
{3}最高法全面部署量刑规范化改革[EB/OL]. http: //news. cnty. cn/china/20100916/104102. shtml, 2010-09-30.
{4}[日]大谷实刑法政策学[M]．黎宏译．北京：法律出版社，2000.
{5}[日]曾根威彦．量刑基准[A]．西原春夫．日本刑法的形成与特色—日本法学家论日本刑事法[C].李海东等．北京：中国法律出版社，日本成文堂出版社，1997.
{6}[德]汉斯·海因里希·耶赛克，托马斯·魏根特．德国刑法教科书（总论）[M]．徐久生译．北京：中国法制出版社，2001.
{7}吴景芳．刑罚与量刑[J]．法律适用，2004，(2).
{8}美国量刑委员会．美国量刑指南[M]．量刑指南北大翻译组译．北京：北京大学出版社，1995.
{9}中国政法大学刑事法律研究中心，英国大使馆文化教育处．中英量刑问题比较研究[M]．中国政法大学出版社，2001.
{10}陈兴良．刑法适用总论（下卷）（第二版）[M]．北京：法律出版社，2006.
{11}张明楷．刑法的基本立场[M]．北京：中国法制出版社，2002.
{12}张明楷．外国刑法纲要[M]．北京：清华大学出版社，2007.
{13}刘远．量刑原理探究[A]．刘远，汤建国．量刑规范化理论探要[C]．北京：中国人民大学出版社，2010.
{14}刘远，刘军．刑事政策的理论与实践[J].中国刑事法杂志，2004, (2).
{15}周光权．法定刑研究—罪刑均衡的建构与实现[M]．北京：中国方正出版社， 2000.
{16}臧冬斌．量刑基准点之确定基准[J]．河南师范大学学报（哲学社会科学版），2009, (9).