论选举权的规范内涵

【出处】《华东政法大学学报》2011年第3期
【摘要】选举权，既是主观权利，又是客观规范。作为主观权利，选举权具有给付和防御的功能，选民得请求国家提供选举所必要的组织和程序、所必需的设施、一定的经费和资讯，排除公权力不当干预选举权的行为。作为客观规范，选举权体现为国家的保障义务，包括制度性保障、程序与组织保障以及狭义上的保护义务。选举权的保障范围，有人和事项两个要素。人的要素指选举权的主体，在理论上有必要区分选举权主体的权利能力和行为能力。事项的要素指受选举权保障的行为方式、法益、特性及状态等事项。
【关键词】选举权；基本权利；主观权利；客观规范
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、作为基本权利的选举权

　　宪法对选举权的确认和保障，既可通过成文宪法的明文列举来表现，也可通过释宪机关的权利推定来实现。我国现行《宪法》第二章“公民的基本权利和义务”中有一选举权条款，即第34条，其规定：“中华人民共和国年满十八周岁的公民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都有选举权和被选举权；但是依照法律被剥夺政治权利的人除外。”此一规定，宣告了选举权的基本权利地位。在日本现行宪法里，选举权也明确规定在“国民的权利和义务”一章中，即第15条，其规定：“选举和罢免公务员是国民固有的权利。……关于公务员的选举，由成年人普选保障。在一切选举中，不得侵犯投票的秘密，对于选举人所作的选择，不论在公的或私的方面，都不得追究责任。”在德国《基本法》中也有类似规定，即第38条，其规定：“一、德意志联邦议会议员依普遍、直接、自由、平等及秘密选举法选举之。…… 二、凡年满十八岁者有选举权，成年者有被选举权。”尽管这一选举权条款不是出现在《基本法》第一章的“基本权利”（第1-19条）中，但是选举权已被认为具有基本权利的性质与功能，它跟“抵抗权”（第20条第4款）、“公平审判权”（第103条）等权利一样，被认为等同于基本权利{1}在一个“关于1990年全德选举之选举法”的判决中，德国联邦宪法法院明确判定：联邦选举法中若干条文，侵害了诉愿人根据基本法第38条第1项而享有的平等选举权，从而无效。{2}

　　美国最初没有明文提及选举权，直到1870年批准的第15条宪法修正案才规定：“合众国公民的选举权，不得因种族、肤色或以前是奴隶而被合众国或任何一州加以拒绝或限制。”1920年批准的第19条修正案规定：“合众国公民的选举权，不得因性别而被合众国或任何一州加以拒绝或限制。”1964年批准的第24条修正案规定：“合众国公民在总统或副总统、总统或副总统选举人、或国会参议员或众议员的任何预选或其他选举中的选举权，不得因未交纳任何人头税或其他税而被合众国或任何一州加以拒绝或限制。” 1971年批准的第26条修正案规定：“年满十八岁和十八岁以上的合众国公民的选举权，不得因为年龄而被合众国或任何一州加以拒绝或限制。”这些宪法条文显然侧重在平等选举权的保障上。尽管侧重的是平等选举权或通过平等原则来保护选举权，选举权是基本权利的观点，已被美国联邦最高法院多次承认。在1966年的“哈珀诉弗吉尼亚选举委员会案”中，美国联邦最高法院确认：选举权是一项基本政治权利，因为它维护着所有权利。{3}在澳大利亚联邦宪法中，选举权也没有被明文列举，而是由高等法院从联邦宪法中推定出来的。{4}

　　选举权，之所以作为一项基本权利受宪法保障，源于其重要性和意义。在我国，选举权的基本权利地位是毫无疑义的，其重要性，乃至神圣性，也时常被宣示。不过，由于释宪机制尚不完备，基本权利释义学没有得到长足发展，基本权利的规范内涵也难以通过宪法案件和宪法解释逐步变得明朗和确定。为此，有必要借鉴比较法上的经验，按照现代基本权利理论，从规范论的角度梳理选举权的一般内涵。

　　二、选举权的保障功能

　　按照当代德国基本权利理论，基本权利具有“主观权利”和“客观法”的双重性质。简言之，在“个人得向国家主张”的意义上，基本权利是一种“主观权利”；同时，基本权利又被认为是直接约束公权力的“客观规范”或“客观法”。主观权利建立起一种“国家一个人”的法律关系模式，国家的特定义务总是与个人的权利相对应；而客观法只是单纯地课予国家义务，并不存在对应的权利主体。{5}下面分别从作为主观权利的选举权与作为客观规范的选举权这两个方面探讨选举权的规范功能。

　　（一）作为主观权利的功能

　　选举权，作为参政权的典型，似乎无关国家给付的积极义务与国家不干预的消极义务，其实不然。作为主观权利的选举权，具有给付功能和防御功能。离开国家的积极给付，选举权根本无法实现。其中，最关键的给付是实施选举的组织和程序。人民行使选举权，国家必须提供各种必要的组织和程序，如设置选举主持机关、选举监督机构，规定选区划分、选民登记、候选人的提出、投票和计票的程序。就此而言，选举权具有“程序权”的性质。广义的“程序性”给付甚至包括选举权的救济程序。{6}当然，此种给付的范围，应以必要而非充分为原则，即人民得请求国家制定有关选举的组织法与程序法，为选举权提供适当的保障，否则可能面临违宪的审查与判断，至于所提供的是否为最佳的组织与程序，则留给了立法机关相当的自由裁量权，否则有过度扩张释宪机关审查权的危险，侵害到立法者在组织法与程序法领域上的形成自由。{7}

　　人民得向国家请求的给付内涵，除程序性之外，还有“物质性”和“资讯性”给付。就“物质性”给付而言，国家应该为人民提供选举所必需的设施，并给予一定的经费保障，如提供必要的竞选场所和选举经费。就“资讯性”给付而言，国家应该为人民提供一定的选举资讯，以确保选举人的投票决定是知底知悉的，而不是被蒙蔽的，如提供公共媒体，公开有关候选人的必要信息。{8}此种给付的范围，同样以必要而非充分为原则，而且考虑到此种给付特别依赖于国家的现有能力和资源，更应尊重立法者的政治决定之形成自由。

　　除给付功能外，选举权也有防御功能，即人民得请求国家排除公权力不当干预个人选举权的行为。选举权的根本作用在于为人民提供参与国家意志之形成的机会，实现个人自主和人民当家作主，然而此项作用的实现，离不开防御功能的发挥。选举权的防御功能集中体现在选举自由原则上，它要求国家尊重公民个人行使选举权的自由，不得不当限制和干预选举自由，对此干预和限制，个人可以请求释宪机关予以排除。具体而言，作为防御权的选举权包括积极行使选举权利的自由和消极不行使选举权利的自由，譬如提出候选人的自由、竞选宣传的自由、选谁和不选谁的自由、参加选举与否的自由。对这些自由的限制和干预应受比例原则的约束，构成不当限制和干预者，人民有权请求释宪机关予以宣告违宪和无效。

　　需要指出，选举权的给付功能和防御功能，二者间有交叠重合之处。国家针对选举权的给付义务必须是适当给付，不当给付便是没有适当履行给付义务，同时可能构成不当干预，从而违反国家的不作为义务，这时，选举权的防御功能发挥作用，在某种意义上，起到了补充和强化选举权的适当给付功能的效果。另一方面，与选举权相关的组织和程序规范，其本身也可能含有干预的成分，从而应受到比例原则的制约。个人的选举权利通过集体行为而发挥效力，这离不开有关选举的组织与程序规范，同时，此种组织与程序规范很容易消融或贬损个人的选举权利，为此，需要用选举权的防御功能来排除。譬如在美国“选区滥划第一案”中，阿拉巴马州（Alabama）立法机关在1957年通过第140号法案，把原为四方形的塔斯克基市（Tuskegee）重划成一个28边的奇异图形，其结果将该市内99％的黑人排除在外，而保留了全部白人居民。联邦最高法院基于第15条修正案，判决阿州重划选区法案无效，由法兰克福特（Frankfurter）大法官主笔的判决意见指出：“州法完全以隔离白人选民和黑人选民为目的，通过将黑人市民拒之于市门之外，来剥夺他们既有的地方选举权。”{9

　　总之，选举权不仅是参政权，具有参政的功能，还是受益权和防御权，具有给付和防御的功能。选举权的参政功能之实现，实际上有赖于选举权的给付和防御功能之发挥。

　　（二）作为客观规范的功能

　　依德国当前的主流理论，基本权利还被理解为“客观的原则规范”或“客观法规范”。基本权利作为“客观法”，在德国《基本法》上的直接依据是第1条第3款，其规定：“下列基本权利是约束立法、行政和司法的直接有效的法律”。按照这一规定，公权力主体要时刻以保障基本权利作为自己的基本考量。基本权利对公权力的这种约束不是违宪审查层次上的，也不是个人请求排除公权力侵害层次上的，所以基本权利在这里体现的并不是“主观权利”的性质，而是一种“客观规范”或者“客观法”。{10}作为基本权利的选举权，一旦被看作“客观的基本规范”，就成为国家公权力所应遵循的准绳，从而具备“客观的规范功能”。选举权作为客观规范的功能，体现为国家的保障义务，即国家机关必须尽到保障选举权的义务，尽力促使选举权实现。

　　选举权作为客观规范所对应的国家义务，若不能诉诸司法执行，就不是完整的“法律义务”，而是带有部分“政治义务”或者“道德义务”的性质，这种义务只有经过主观化的过程，也就是转化成作为主观权利所对应的国家义务，才具有真正的法律效力。正是借助这个过程，释宪机关得以扩大审查的范围，传统上被称为“政治问题”的选区划分等领域得以受到司法审查，但是，考虑到民意机关的意志形成自由以及司法功能的局限性，也得承认“政治问题”的存在空间，不可过度主观化，以免损及宪政的功能分配秩序。就此而言，选举权作为客观规范的功能，对于选举权的保障具有补充和强化的意义。{11}

　　具体而言，国家的选举权保障义务包括选举权的制度性保障、组织与程序保障以及狭义上的保护义务。

　　1．选举权的制度性保障

　　基本权利作为客观规范的“制度性保障”功能，其主要意义在于要求国家必须建立某些“（法）制度”，并确保其存在，藉以保障基本权利之实现，尤其该制度所赖以存在的基本规范，国家（立法者）不得任意加以改动，以免基本权利失去保障，可见其目的在于确保某些基本权利之存在与实现。一般而言，论者经常提到的有：财产权制度、婚姻制度及家庭制度。德国联邦宪法法院还通过宪法解释，尝试从“出版自由”的宪法保障中导出“自由的出版制度”，从“学术自由”的宪法保障中导出“自由的学术制度”。{12}由此，从“选举权”的宪法保障中也可推导出“适当的选举制度”，换言之，国家必须设立适当的选举制度，不得全盘废弃选举制度，不得随意改动行之有效的选举规范，选举制度的改革应以选举权的实现为宗旨。

　　2．选举权的组织与程序保障

　　选举权的实现，其参政功能的发挥，依赖于适当的组织与程序。选举权作为客观规范所对应的组织与程序保障义务，包括前面所讲的选举权作为主观权利所对应的给付义务，但又不限于此，其内容更为广泛，且带有政治和道德义务的性质。国家履行此项义务，应以提供公正的选举组织和程序为核心目标，在广义上还包括能提供公正有效的选举权救济机制。2010年我国《选举法》修改，在完善选举组织和程序方面有较大的进步，如增加“选举机构”一章作为第二章，对选举委员会的产生、回避、职责和工作要求等分别作出规定；增加规定：“全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表的选举，应当严格依照法定程序进行，并接受监督”，“选举时应当设有秘密写票处”，“代表候选人的近亲属不得担任监票人、计票人”，“公民不得同时担任两个以上无隶属关系的行政区域的人民代表大会代表”。在选举权救济机制方面，尽管增加规定：“主持选举的机构或者其他有关机关，发现有破坏选举的行为或者收到对破坏选举行为的举报，应当及时依法调查处理；必要时移送有关机关予以处理”，但并无实质改进。

　　依据我国现有法律，只有一类选举权侵害的诉讼救济渠道。我国《选举法》第28条规定：“对于公布的选民名单有不同意见的，可以向选举委员会提出申诉。选举委员会对申诉意见，应在3日内作出处理决定。申诉人如果对处理决定不服，可以在选举日的5日以前向人民法院起诉，人民法院应在选举日以前作出判决。人民法院的判决为最后决定。”相应地，我国《民事诉讼法》在特别诉讼程序一章中规定了“选民资格案件”，第164条规定“公民不服选举委员会对选民资格的申诉所作的处理决定，可以在选举日的五日以前向选区所在地基层人民法院起诉”；第165条规定：“人民法院受理选民资格案件后，必须在选举日前审结。审理时，起诉人、选举委员会的代表和有关公民必须参加。人民法院的判决书，应当在选举日前送达选举委员会和起诉人，并通知有关公民。”总体上看，我国选举监督较为薄弱，选举争议的司法救济途径十分狭窄，缺乏有关选区划分、当选计票、选举无效、当选无效等类型的诉讼程序和救济渠道。{13}

　　3.狭义上的保护义务

　　选举权作为客观规范所对应的国家保障义务，除了制度性保障、组织和程序保障外，还包括其他各种排除第三方对选举权的妨碍和侵犯的义务，这也就是狭义上的保护义务。在我国，这种保护义务主要体现在《选举法》、《刑法》和《治安管理处罚法》的有关规定上。我国《选举法》第52条规定：“以金钱或其他财物贿赂选民或代表”、“以暴力、威胁、欺骗或者其他非法手段”妨碍选民和代表自由行使选举权和被选举权的，“伪造选举文件、虚报选举票数或者有其他违法行为的”，以及“对于控告、检举选举中违法行为的人，或者对于提出要求罢免代表的人进行压制、报复的”，依法给予治安管理处罚和追究刑事责任，因上列违法行为当选的，其当选无效。我国《刑法》第256条规定：“在选举各级人民代表大会代表和国家机关领导人员时，以暴力、威胁、欺骗、贿赂、伪造选举文件、虚报选举票数等手段破坏选举或者妨害选民和代表自由行使选举权和被选举权，情节严重的，处3年以下有期徒刑、拘役或者剥夺政治权利。”我国《治安管理处罚法》第23条规定：“破坏依法进行的选举秩序的”，“处警告或者2百元以下罚款；情节较重的，处5日以上10日以下拘留，可以并处5百元以下罚款”，“聚众实施前款行为的，对首要分子处10日以上15日以下拘留，可以并处1千元以下罚款”。

　　传统上，基本权利的重心在于防止国家权力的侵犯，但随着社会结构的变迁，社会上拥有优势地位的团体及个人，对于其他居于劣势地位的私人，也有可能以压倒性的实力妨碍其基本权利。基本权利的第三人效力理论正是在此背景下诞生。{14}不过，鉴于私法自治及公私法划分的意义，在德国，宪法学界的主流理论是基本权利的“间接效力说”，并为德国实务界所确认。{15}该学说承认基本权利的第三人效力，但认为此种效力须通过私法中的概括条款间接地实现。换言之，国家机关（特别是民事法院）在适用和解释私法时，必须参酌并顾及基本权利所蕴含的价值决定，否则可算作对当事人基本权利的一种侵害，因为国家机关未能善尽调和私权冲突的义务。在这个意义上，基本权利的第三人效力，也是国家保护义务的一种情形。就选举权而言，也不排除可运用第三人效力说的情形。譬如碰到私人之间有关放弃秘密投票权利的约定，或者有关选举权的附条件合同，在认定此种约定与合同的效力时，或在解决涉及选举权的私权冲突时，必须通过公序良俗等概括条款来顾及宪法上的选举权，此乃法院不可推脱的义务。

　　在美国发展起来的“政府行为”理论，与德国的基本权利“第三人效力”说类似。按照这种理论，即使在私人组织和社会团体的选举中，也有可能被认定为存在着侵害选举权的“政府行为”。在1944年的“党禁初选第一案”{16}中，德克萨斯州民主党通过决议，禁止有色人种成为民主党员，来参与国会、州长和其他官员的选举。美国联邦最高法院认为，虽然实行歧视的政党主要属于私人机构，但德州对政党选举活动提供了详细的规制，因而存在政府行为。里德（Reed）大法官主笔的判决意见指出：“合众国是宪政民主国家，其组织法授予所有公民参与选举官员的权利，不受任何州基于种族的限制。这项授予人民的选择机会，不能因各州允许私人组织在选举中实行种族歧视而遭到废弃。如果宪法权利可这样被间接地剥夺，那么它们就失去了实际价值。”在1953年的“党禁初选第二案”中，{17}美国联邦最高法院认为：州对选举程序缺乏调控，实际上把政府权力委托给了政党。因此，通过在管辖范围内允许政党实施公共选举所禁止的机制，州政府侵犯了第15修正案对选举权的保障。{18}

　　三、选举权的保障范围

　　前述选举权的各种保障功能，是指人们如何向国家主张宪法所保障的选举权，强调的是选举权的各种“保护作用”(Schutzwirkung)，下面所要讨论的选举权的保障范围，则专门探讨宪法上选举权所保障的对象和范围。

　　在法律条文的规范方式上，常常可见“若……，则……”这种“构成要件一法律效果”的结构，依此，某一行为只要符合法条所描述的情状（构成要件），则在法律上会产生一定的效果。{19}按照这种规则模式的逻辑结构，选举权的保障范围也可看作选举权的构成要件，一旦人们的某种“行为”、“法益”、“特性”或“状态”满足选举权条款所描述的情状（构成要件），即发生“受选举权保障”的法律效果。就内容而言，选举权的构成要件可分成人的要素和事项的要素两大部分，所谓人的要素，涉及的是何人为选举权的权利主体，而事项的要素，涉及的是何种“行为”、“法益”、“特性”或“状态”为选举权所保障，只有同时满足这两方面的构成要件，人的某种“行为”、“法益”、“特性”或“状态”，方在选举权的保障范围之内。

　　不过，选举权作为基本权利，也不能忽视其原则性质。按照基本权利的原则理论，{20}以及“基本权利效用极大化原则”，{21}基本权利的保障范围（构成要件）应从宽认定，避免太多行为或状态过早地被排除在基本权利的保障范围外，在此情形下，国家若欲对之有所干预或限制，至少必须提出正当理由，始为合宪。{22}

　　选举权可能与其他基本权利发生竞合，也就是可能出现选举权的保障范围与其他基本权利的保障范围重叠的情形。最常见的便是选举权与平等权发生竞合。我国宪法上的选举权条款特意强调“不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都有选举权和被选举权”，从此规定也可看出，选举权与平等权之间经常会发生竞合。在美国，对选举权的保护特别倚重平等权条款。在1964年的“雷诺兹诉西姆斯案”中，联邦最高法院指出：自由地投票给自己选择的候选人的权利是民主社会的核心要素，“平等保护条款保障所有选民在州立法者选举中的平等参与机会”。{23}

　　如果狭义地理解选举权，则可能发生选举权与被选举权的竞合。在“安德森诉塞利布雷齐”一案中，安德森试图作为独立候选人参加美国总统选举，在获得足够的选民签名支持后，发现已过了俄亥俄州规定的期限，他的名字因此不能列入该州选票上的候选人名单，安德森对此期限的合宪性提出挑战。美国联邦最高法院支持了原告的请求，指出：我们主要关心的是选民的利益，“这些选民集合起来共同表达对安德森做候选人及其主张的支持。现实地看，在这样一个全国性的重要选举中，俄亥俄州所设置的期限，对选民的选择自由和结社自由造成的负担，毫无疑问超过了该州所能取得的微小利益”。{24}

　　广义上的选举权包含被选举权和罢免权，甚至还包括选举救济权，考虑到基本权利具体类型的精致化研究之必要，这里的探讨，侧重于狭义的选举权概念，不对被选举权、罢免权和选举救济权的保障范围作具体考察。

　　（一）人的要素

　　所谓“人的要素”，是指选举权保护的对象，即选举权的主体。在选举权的主体这个问题上，有必要区分选举权的享有主体和行使主体。享有选举权与行使选举权的区分，类似于权利能力与行为能力的区分。主体权利能力与行为能力的区分，来源于民法。然而，这种区分能否运用到选举权这一基本权利上，是首先需要回答的问题。

　　对此，我国台湾地区的宪法学者许宗力教授和吴庚教授持肯定意见，认为选举权的年龄限制即为基本权利行为能力的特殊规定；{25}法治斌教授和董保城教授虽也承认基本权利的权利能力与行为能力之区分，但否定选举权的年龄限制为基本权利行为能力的特殊规定，其理由依赖于实定“宪法”的具体规定和文字含义，即宪法规定的是何人“享有”选举权，而非何人得“行使”选举权。{26}笔者赞同前一观点。尽管，在现实中，选举权的享有和行使，难以区分，说某个人享有选举权，又不让他行使选举权，似乎毫无意义，因而在宪法条文的表述上，往往没有体现出权利能力和行为能力的区分。但是，在理论上，这一区分并非没有意义，我们不能因为宪法的字面规定而否定这一区分。

　　具有选举权权利能力者，就是选举权的权利人。由于选举权具有参与国家政治意志形成的能动性质，要在现实中行使选举权，必须首先具备一定程度的独立主体意志或意志决定能力，这是世界各国规定选举权的年龄要件的法理依据。{27}不过，年龄要件仅仅是对选举权行使的限制，我们通常所说的“不享有”其实等同于“限制”。换言之，在权利能力上，每个公民都享有选举权，但要行使选举权，必须达到一定的年龄，年龄的限制仅仅针对选举人的行为能力而言。

　　我国1954年《宪法》第86条明确将精神病人排除在享有选举权者之外，但1982年《宪法》第34条就没有将精神病人排除在外，有宪法学者解释说：“现行《宪法》的规定比1954年《宪法》又有新的发展，没有规定精神病人除外，这是因为精神病患者不是没有选举权和被选举权，而是无法行使，这就更确切、更完备些。”{28}全国人大常委会1983年制定的《关于县级以下人民代表大会代表直接选举的若干规定》第3条则规定：“精神病患者不能行使选举权利的，经选举委员会确认，不行使选举权利。”这可理解为，精神病人享有选举权，但是由于行为能力的缺陷，限制其行使选举权。“即精神病患者本身享有选举权和被选举权，但是由于其患病失去了行为能力，丧失了行使政治权利的能力，因此，经选举委员会确认确实无法行使选举权利后，暂不行使其选举权利。”{29}

　　显然，此一解释同样可以适用于心智不成熟的未成年人。“权利能力是一个自然人为主体而非客体的标志，因此，它与人须臾不可分离。”{30}只要是人，从出生开始一直到死亡为止，都享有选举权的权利能力。至于国籍或公民资格方面的限制，并未完全否定选举权权利能力，只是对权利能力的实现范围作了地域和身份上的限制，即：一国公民原则上只能针对该国享有选举权，选举权的承受者限于其所属的法律共同体（国家）。{31}而且，随着人口流动越来越频繁，区域性整合不断加强，选举权权利能力的国籍限制也逐渐受到质疑和挑战，欧盟就在欧共同体条约（ECT）第19条中，明文保障成员国公民在其他成员国居住时参加地方市政选举的权利。{32}

　　选举权主体的行为能力，涉及的是选举权的权利人得独立主张选举权，并且在必要时得请求法院贯彻其选举权的能力。{33}一般而言，“有基本权行为能力者，即得独立行使其基本权，否则其拥有的基本权就还须透过其法定代理人代为主张”。{34}但是，考虑到选举权所涉及的人身性和人格性，以及选举权的平等原则，从原理上讲，代理行使选举权不应被允许。享有选举权却不能行使，从效果上看，与不享有选举权没有什么差别。但在学理上，区分选举权的享有与行使是有意义的。因为选举权是人权，是人之为人所应享有的道德权利。选举权的普遍性原则正是基于此一预设，这“意味着选举权不应只限于某些群体或阶级，而是所有个人的一项基本权利。”{35}

　　我国《宪法》第34条规定：“中华人民共和国年满十八周岁的公民，……都有选举权和被选举权；但是依照法律被剥夺政治权利的人除外。”这里的年龄限制也应理解为对选举权主体之行为能力的限制，而不应受“都有”这一字眼的影响，认为十八周岁以下的公民就没有选举权的权利能力。从目前来看，该年龄限制是合理的，也符合国际通例。而且，由于这一年龄限制是制宪者针对选举权的行为能力所作的明确设定（即所谓的宪法保留），基于尊重制宪者的决定这项形式原则，释宪机关若无十分重大的理由便应遵循这一关于选举权主体之行为能力的规则，而无需进行衡量。{36}

　　同样，宪法上选举权条款中的“但书”，也应理解为对选举权主体之行为能力的限制，而不应受“剥夺”这一字眼影响，认为“剥夺”的是选举权主体的权利能力，或者选举权主体的权利能力可以被剥夺。此种用词习惯与我国长期以来缺乏选举权乃人权的观念不无关系。随着我国社会及宪法的变迁，在学理上应依选举权乃人权的观念解释“剥夺”一词。

　　我国宪法学者林来梵教授已委婉地朝此方向作了一番努力，他指出：“从学理上说，依照法律一部分公民之所以可以被剥夺政治权利，是因为该部分公民在理论上首先拥有这些政治权利，否则可被‘剥夺’的客体无从谈起”；他根据我国刑法的规定，即剥夺政治权利的年限一般为“1年以上5年以下”（除作为死刑与无期徒刑的附加刑之外），进一步指出：“上述刑法所规定的对选举犯罪人政治权利的所谓‘剥夺’，在法律效果上也仅属于一定期限的‘停止’而已。”{37}所谓“停止”行使选举权，即可理解为对选举权之行为能力的限制。选举权条款中的“但书”属于法律保留，宪法明确许可法律限制选举权，并不意味着立法机关可作任意限制。之所以采取“法律保留”的方式，让国家通过法律限制公民个人的选举权，主要是基于《宪法》第51条的规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”总之，立法机关对选举权的限制不得违反比例原则。{38}

　　（二）事项的要素

　　所谓“事项的要素”，是指受选举权保障的有关行为方式、法益、特性及状态等事项。凡是与政治性选举有关的事项都可纳入选举权的初步保障范围，要穷尽列举这些事项显然是不可能的。抽象地说，选举权保障自由公正的选举（过程），{39}这涉及选举的各个环节，大致可分为选区划分、选民登记、候选人的提名、候选人与选民见面、竞选宣传、选票设计、领取选票、投票、计票、公布选举结果等环节。在这些环节中，选举权所内含的自由、平等原则都应得到贯彻，从中可抽取出自由选举权与平等选举权两大抽象权利，进而可具体化为下述八大类型的初始权利（prima facie rights）。{40}

　　1．获得公正的选区划分的权利

　　选区划分对于选举结果和选票效力有着重大影响。在前述美国“选区滥划第一案”{41}中，阿拉巴马州法律便是利用不规则的选区划分排斥黑人选举权、操纵选举结果的典型，结果，阿州重划选区法案被美国最高法院判为无效。在1964年的“雷诺兹诉西姆斯案”中，阿拉巴马州议会选举在20世纪60年代的选区划分，仍然按照1901年的规定，而无视人口分布的变化，这使得选票效力极为不平等，即选区人口与代表席位的比例，在不同地区差异非常大。州政府实际上因怠于修改选区划分立法而侵犯到了公民选举权。首席大法官沃伦(Warren)主笔的判决意见指出：“立法者是代表人民，不是代表树木和土地。立法者是由选民选举产生的，不是由农场、城市或经济实体选举产生的。只要美国是一个代议制政府，以自由和不受侵犯的方式选举立法者的权利就是美国政治制度的基石。如果一个州规定，该州某一地区选民的选票要比其他地区选民的选票加权2倍、5倍甚至10倍，就很难说，该州其它地区选民的权利没有遭到严重削弱。”{42}

　　2．选民资格确认权

　　选民登记是选民行使选举权的必要程序条件，凡是具有选举权的权利能力和行为能力者都有权要求国家机关将自己登记为特定选举中的选民。由于只有登记为特定选举中的选民，才能进一步领取选票、填写选票和投票，可见登记这一程序对于选举权的实现是非常重要的，选民资格的确认权也因此是选举权中的重要内容。选民资格案件是我国目前仅有的选举争讼案件类型，{43}这从某个侧面也反映了选民资格确认权的重要性。

　　3．提名权

　　提名候选人是选举活动的重要组成部分。候选人的产生虽不是最终选举结果，但却影响到选举结果，因而受选举权保障。由于提名权关系到选举自由的实现程度，因此是选举权的重要内容。为了使选举有序进行，一般要求由政党或一定数量的选民签名支持提出候选人。我国《选举法》规定：“各政党、各人民团体、可以联合或者单独推荐代表候选人。选民或者代表，十人以上联名，也可以推荐候选人。”从这一规定来看，选民和代表的提名自由是相当充分的。由于选票上的候选人不能太多，如何确定正式代表候选人名单成为关键问题。我国《选举法》规定了预选和“讨论、协商”或“酝酿、讨论”两种形式，采取后一形式时，由于不是通过看得见的多数决程序，选民和代表的提名权常遭忽视。2010年《选举法》修改新增规定：“各政党、各人民团体联合或者单独推荐的代表候选人的人数，每一选民或者代表参加联名推荐的代表候选人的人数，均不得超过本选区或者选举单位应选代表的名额。”这在形式上限制了选民的提名权，实际上有助于保障选民的提名权，因为现实中处于主导地位的政党与人民团体的提名权也被限制了，从而保证在差额选举中能够有选民或代表提出的候选人。

　　不仅正式候选人的产生程序，在选民提名权的保障范围之内，甚至政党预选也可被纳入保障范围之内。因为现代国家实行的是政党政治，政党在候选人提名中发挥着举足轻重的作用。在1941年的“误计选票案”中，{44}美国联邦最高法院的判决意见指出：“不论选民在政党初选中行使的选举权是否将最终决定代表人选，只要法律使初选成为选举机制不可分割的一部分，那么初选的参与权就和终选表决权同样受到保护。”{45}

　　4．知晓候选人的信息的权利

　　获知候选人的情况是选民做出判断、行使投票表决权的前提条件。在不了解候选人的情况下，民众的投票表决权形同虚设，选举根本成不了反映民意的渠道。只有充分了解候选人的情况，比较哪个候选人更符合自己的心意或利益，更符合自己的政治理想，才能做出正确的判断，投下真正神圣的一票。候选人的信息至少要包括个人简历、工作能力、政治意见和施政计划。

　　2004年我国《选举法》修改增加规定：“选举委员会可以组织代表候选人与选民见面，回答选民的问题”，由于仅仅规定“可以”，并且限定由选举委员会组织进行，所以在实际中常常被省略，选民的投票也因此常常是盲目的。2010年《选举法》修改新增规定：“选举委员会根据选民的要求，应当组织代表候选人与选民见面，由代表候选人介绍本人的情况，回答选民的问题。”从“可以”到“应当”无疑是一个进步。

　　其实，早在1979年，我国《选举法》曾规定：“各党派、团体和选民，都可以用各种形式宣传代表候选人”，这被当时一些学生理解为可以开展竞选，由此，在文革结束后的第一次基层人大代表选举中出现了高校学生竞选现象，针对这一现象，1982年《选举法》修改，将上述规定改为“可以在选民小组会议上介绍所推荐的代表候选人的情况”。今天，我们仍讳言“竞选”一词，不过，单从有利于选民掌握候选人的信息这一点来看，“竞选”也是有益的选举形式，尽管这不意味需要照搬西方的竞选制度。竞选可能会带来金钱政治、恶意中伤、诽谤、以虚假信息混淆是非等负面因素，但这可以通过对竞选的规制来解决。

　　5．获得合理设计的选票的权利

　　合格选民有权获得选票，以便填写选票和投票，而且所获得的选票本身必须是设计合理的。这包括候选人的排名先后所依据的标准要合理，选票设计须方便选民辨识候选人，表达选民之选择的填写或其他记录方式要合理，填写选票的说明须无瑕疵，应有允许选民另选他人的空格（这也是投票表决权所包含的选民选择自由所要求的）。

　　6．投票表决权

　　投票表决是选举活动中最为关键的一环，因为它是选民做出选择和决定的环节，是众多分散的选民之意志和选择得以表达和汇成公意的程序，投票之前和之后的各种活动，在很大程度上是以此为核心的。通过投票表决这一形式化的程序，人民的声音，不再是虚无飘渺的，而是实在的，不再是可听可不听的，而是必定有影响力的。在这个意义上，投票表决权可以说是选举权的核心。反过来说，选举权保障范围内的其他事项，在实践中若得不到很好的、切实的保障，投票决定权就难以实现，选举权的参政功能就难以发挥，人民也就难以发出有力的声音。

　　投票表决权的实质是选择决定权，因此必须保障选民在投票时的选择自由，使选民得以自由表达意志。2010年我国《选举法》修改新增规定：“任何组织或者个人都不得以任何方式干预选民或者代表自由行使选举权”；“选举时应当设有秘密写票处”。这些都意在保障自由的投票表决权。自由与平等相互依存，在一定意义上，平等是自由的形式，若有部分选民的投票权被不平等地对待，其自由投票权也自然会被减损。在这个意义上，2010年《选举法》修改最主要的内容，即“实行城乡按相同人口比例选举人大代表”，不仅解决了农村选民与城市选民之间的票力平等问题，同时还扩展了农村选民的自由和权利。

　　7．获得公正计票的权利

　　投票表决之后，选民通过选票反映出来的意志，还需通过计票来实现。这一计票过程必须真实可信，不能弄虚作假，哪些选票是废票，哪些选票是有效票，此种标准的设定必须合理，辨识必须正确，如此方能反映选民的真实意志。所以，获得公正计票的权利也是选举权的内涵。获得公正计票的权利不仅要求选民的选票获得记录（计算），而且要求获得正确记录（计算）。

　　在著名的“布什诉戈尔案”{46}中，就涉及获得公正计票的权利，美国联邦最高法院最后推翻了佛罗里达州最高法院关于人工重新计票的判决，这一判决的主要理由是佛州最高法院的判决违反了宪法，因为任何重新计票都将违反宪法确定的在12月12日最后期限以前确定选举人的规定；但同时也指出：佛州最高法院要制定重新统计选票的标准，即规定什么样的选票可以有效，什么样的选票无效，因为先要有一个公平的规则，然后才能决定是否重新统计选票。{47}

　　8．获得真实选举结果的权利

　　选举程序的最后环节便是选举结果的公布。公开选举结果，进而按照法律规定产生法律效力，这是民主选举的基本目的，也是实现选举权的重要内容。为真实反映选民意志，所公布的选举结果必须真实可靠，不能弄虚作假，这要求国家不得以暴力、威胁、欺骗等手段篡改选举结果，同时，国家有义务阻止和惩治第三人的此类侵犯选举权的活动。由于选举过程的前面几个阶段都能影响到选举结果的真实可靠性，所以，获得真实选举结果的权利，在广义上可理解为不仅是对选举最后阶段的要求，同时也是对整个选举过程的要求。美国夏威夷州最高法院就曾指出：“在我们民主政府形式所保障的所有权利中，选举权也许是最基本的权利。这项权利内含着选民的选票获得记录的权利，以及获得尽可能完美的选举过程的权利。我们的判决结果必须符合这些原则。”{48}




【作者简介】
张卓明，华东政法大学助理研究员，法学博士后。


【注释】
{1}See Sabine Michalowski＆Lorna Woods, German Constitutional Law： the Protection of Civil Liberties, Ashgate,1999, p. 69．另参见[德]伯阳：《德国公法导论》，北京大学出版社2008年版，第51页。
{2}参见台湾地区“司法院”编：《德国联邦宪法法院裁判选辑》（二）,1991年，第285页。
{3}Harper v. Virginia Board of Elections, 383 U. S. 663（1966）．
{4}参见朱应平：《澳大利亚宪法权利研究》，法律出版社2006年版，第125页；See also Anthony Gray, The Guaran-teed Right to Vote in Australia, QUTLJJ，Vol. 7，No. 2, 2007。
{5}参见Robert Alexy：《作为主观权利与客观规范之基本权》，程明修译，载台湾《宪政时代》第24卷第4期。在西方许多语言中，表达“权利”的用语往往与表达“法”的用语相同，如德语中的Recht、法语中的droit、意大利语中的dirit-to。“主观权利”和“客观法”的区分最初只是为了避免概念混淆而产生的语言现象。然而二战后的德国宪法学却以此为基础对基本权利的性质作了新的诠释，既将基本权利看作“权利”，又将其作为“法”。参见张翔：《基本权利的双重性质》，载《法学研究》2005年第3期。 {6}参见李建良：《基本权利理论体系之构成及其思考层次》，载台湾《人文及社会科学集刊》1997年第1期。
{7}参见Christian Starck：《基本权利的解释与影响作用》，载许宗力：《法与国家权力》，台湾元照出版有限公司1999年版，第494页。
{8}“在选举时投下一张有效的选票之前，选举人必须能够获得信息、理念和论据，它们对于一个深思熟虑的判断来说是必要的，这个判断关于他们如何被统治，关于什么样的政策是符合他们自己、他们的共同体和国家的。”See Aus-tralian Capital Television Pty Ltd v. The Commonwealth(1992) 177 CLR 106, 231. See Anthony Gray, The Guaranteed Right to Vote in Australia,QUTLJJ, Vol. 7 , No. 2 , 2007．当然，此一目的之达成，还有赖于言论、出版、集会、结社等基本权利的行使，在某种意义上，这些基本权利是人民有效行使选举权的前提条件。
{9}Gomillion v. Lightfoot, 364 U. S. 339 (1960)．该案中文简介可参见张千帆：《宪法学导论》，法律出版社2003年版，第430页。
{10}参见张翔：《基本权利的双重性质》，载《法学研究》2005年第3期。
{11}参见李建良：《基本权利理论体系之构成及其思考层次》，载台湾《人文及社会科学集刊》1997年第1期。
{12}参见李建良：《基本权利理论体系之构成及其思考层次》，载台湾《人文及社会科学集刊》1997年第1期。
{13}关于我国选举权救济制度的现状和缺陷的详细分析，参见焦洪昌：《选举权的法律保障》，北京大学出版社2005年版，特别是第164页之后的论述。
{14}参见陈新民：《德国公法学基础理论》（上册），山东人民出版社2001年版，第291、292页。
{15}譬如1958年的“吕特案”，德国联邦宪法法院第一法庭1958年1月15日判决，《联邦宪法法院判例集》第7卷，第198页以下（BVerfGE 7, 198, Urteil v. 15. 1. 1958）。
{16}Smith v. Allwright, 321 U. S. 650(1944)．
{17}Terry v. Adams, 345 U. S. 462 {1953)．
{18}参见张千帆：《西方宪政体系（上册：美国宪法）》，中国政法大学出版社2000年版，第312、313页。
{19}参见法治斌、董保城：《宪法新论》，台湾元照出版有限公司2004年版，第175页。
{20}See Robert Alexy, A Theory of Constitutional Rights, 3rd ed.，trans. by Julian Rivers, Oxford University Press,2002；另见王鹏翔：《论基本权的规范结构》，载台湾《台大法学论丛》2005年第2期。
{21}参见法治斌、董保城：《宪法新论》，台湾元照出版有限公司2004年版，第177、178页。
{22}参见李建良：《基本权利理论体系之构成及其思考层次》，载台湾《人文及社会科学集刊》1997年第1期。
{23}Reynolds v. Sims, 377 U. S. 533(1964)．
{24}Anderson v. Celebrezze, 460 U. S. 780(1983)．
{25}参见吴庚：《宪法的解释与适用》，台湾三民书局2004年版，第146、147页；许宗力：《基本权主体》，载台湾《月旦法学教室》2003年第4期。
{26}参见法治斌、董保城：《宪法新论》，台湾元照出版有限公司2004年版，第149-154页。
{27}参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版，第122页。
{28}王叔文：《宪法》，四川人民出版社1988年版，第256页。
{29}参见乔晓阳、张春生主编：《＜华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法＞释义及问题解答》，中国民主法制出版社2006年版，第9页。
{30}侯宇：《基本权利主体诸能力》，载许崇德、韩大元主编：《中国宪法年刊•2008》，法律出版社2009年版。
{31}按照阿列克西教授的观点，选举权是“相对人权”，所谓“相对人权”，不同于我们常说“人权的相对性”，而是指“每个法律共同体的每个成员在其各自的法律共同体中享有的权利”。相对应的“绝对人权”则指“每个人针对其他所有人享有的权利”，如生命权。See Robert Alexy, Discourse Theory and Human Rights, Ratio Juris, Vol. 9, September 1996.选举权是普遍的，因为所有人都是该权利的主体；选举权是相对的，因为该权利的承受者（addressees）不是所有国家和所有人，比如，中国就不是德国人的选举权之承受对象。（笔者曾向阿列克西教授请教其所说的“相对人权”之含义，他如此作答，感谢其答复。）
{32}Marie-Jose Garot, European Citizenship：15 Years after the Maastricht Treaty, IE Working Paper Derecho, 2006.10.26.
{33}Ingo von Munch, a. a. O. (Fn. 5) , Rn. 102．转引自法治斌、董保城：《宪法新论》，台湾元照出版有限公司2004年版，第153页。
{34}参见许宗力：《基本权主体》，载台湾《月旦法学教室》2003年第4期。
{35}[奥]曼弗雷德•诺瓦克：《民权公约评注—联合国＜公民权利和政治权利国际公约＞》，毕小青等译，生活•读书•新知三联书店2003年版，第438页。
{36}参见王鹏翔：《论基本权的规范结构》，载台湾《台大法学论丛》2005年第2期。
{37}参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版，第129、130页。
{38}在2008年12月香港特别行政区高等法院裁定囚犯享有选举权一案中，就指出：“对选举权这一基本权利的限制，即便有合法目的，倘若超过必要的限度，仍然不能说是‘合理的’限制。”“选举权无疑是最重要的政治权利。根据比例原则的标准，对囚犯登记为选民和投票的权利，施加笼统的、自动的和不加区分的限制，不能被证成，那些限制是不合理的。”参见张卓明：《法官为什么让在押犯去投票—香港高等法院裁定囚犯享有选举权之判决评析》，载《法制日报》2009年3月13日第12版。
{39}1994年3月26日，国际议会理事会第154次会议一致通过的《自由与公平选举标准宣言》，即直接以自由公正选举为目标，其背后则体现了保障选举权的理念。See Declaration on Criteria for Free and Fair Elections, Unanimously a-dopted by the Inter-Parliamentary Council at its 154th session (Paris, 26 March 1994)。另参见杨支柱、杜钢建的中译文，载《外国法译评》1996年第4期。
{40}初始权利与确定的权利（definite rights）相对，针对的是权利的初步保障范围，确定的保障范围尚需释宪机关通过个案予以确定。此处权利类型的划分是学理上的，初步的，未穷尽的，譬如还可列举出获得国家经费保障或支助的权利。在实践中，所涉的各种事项类型也往往交错在一起，未必能分得那么清楚。
{41}Gomillion v. Lightfoot, 364 U. S. 339(1960).
{42} Reynolds v. Sims, 377 U. S.533(1964)．
{43}按照我国法律，还有一类妨害选举案件，它通过刑事诉讼解决，可归入刑事诉讼案件，而所谓选举诉讼在理论上可视为一个专门的诉讼类型，它包括针对选民资格、选举过程的全部或部分效力、当选效力发生争议时引发的诉讼。参见林尚立：《选举政治》，三联书店（香港）有限公司1993年版，第152、153页。
{44}US v. Classic, 313 U. S. 299(1941)．
{45}参见张千帆：《西方宪政体系（上册•美国宪法）》，中国政法大学出版社2000年版，第311页。
{46}Bush v. Gore, 121 S. Ct. 525(2000)．在该案中，共和党候选人布什在关键的佛罗里达州以万分之二的微弱优势击败民主党候选人戈尔，而后者认为机器验票过程中认定的某些“废票”其实是投给他的，因而请求法院命令手工计票。参见张千帆：《论美国总统大选中的宪政问题》，载《中外法学》2001年第4期。
{47}参见焦洪昌、姚国建：《宪法学案例教程》，知识产权出版社2007年版，第132页。
{48}Akizaki v. Fong, 461 P. 2d 221 (Haw. 1969), at 222 -223．转引自张千帆：《选举公正的司法保障》，载台湾《宪政时代》第32卷第4期。