中国法文化的起源、发展和特点（下）

【出处】《中外法学》2011年第1期
【摘要】在上篇全景性描绘中国法文化起源与发展的历史长卷中思想家、统治者、一般人民以及法律专业人士的角色与作用的基础上，本文从法律、制度、实践和法理四个方面概括了中国法文化的特点，提出并回答了诸多问题：为什么中国传统法典里有“律”和许多其它名目的条文？为什么刑法里既有许多非常繁琐具体的条文，又有若干内容极其概括抽象的“补遗条文”？为什么允许“比附援引”？为什么民事法律极为简略，人们的民事作为都以什么为依据？为什么强调自白、服辩、认罪，允许刑讯，却不允许律师辩护，禁止“越诉”而又允许“京控”和“扣阍”？“秋审”、“勾决”的意义何在？民间援用的民事规范是谁，依什么程序订立？为什么政府允许民间团体的存在？州县数量有限的司法人员是否能够胜任司法？程序法不够严密时何以救济司法权的滥用？证据法不完备时案件的真相怎样才能理清？民事案件的审理依据何在？道德与法律、家族、社会、国家与个人的关系如何定位？传统中国有没有“人权”与“法治”的观念？“情”、“理”的具体内涵及其冲突解决机制、道德、情理与法律的终极目标是什么？
【关键词】法文化法律；制度；实践；法理
【写作年份】2011年


【正文】

二、中国法文化的特点

外国朋友和学生们提出：“中国法文化有些什么特点”的问题，也可以从这个剧本里去找到答案。我已指出中国法文化是由一群思想家、统治者、一般人民以及一些法律专业人士创造出来的。他们有分别的，也有共同的目的；他们所用的手段也有同，有异。这些目的和手段使中国法文化产生了许多现象，因为这些现象是中国文化的一部分，我们生活在这个文化里，不易看出它们有些什么特殊之处。（不识庐山真面目，正因身在此山中！）我的外国朋友们却能指出在这些现象里，有一些是他们难以了解的。他们大多是研究法制史和法理学的学者，对于中国传统法制有相当的认识。（可能比在座的大多数人所知的还多一些。）他们难以了解的现象，可能因为他们的观察、思索不够精密，但是更可能因为这些现象是他们自己的法文化里所没有，而目＿依照常理不易领会的，所以应该可以说是中国法文化特有的现象。对于他们因为观察思索不够而生的问题，我将指出他们的疏误；对于他们的法文化里没有的现象，我将分析其重要部分，并且探究它们的背景，使它们与西方法文化里常见的现象不同之处格外突显出来。这样做的结果，应该可以使中国法文化的特点显得更清楚一些。他们认为难以了解的问题很多，经过整理之后，可以归纳为有关法律、制度、实践和法理四大类。法律类内包括实体法、程序法、社团约章等项；制度类内包括立法、司法二项；司法项内又分官方与民间二目；官方一目下再分审判与审级等细款；实践类内包括立法、审理、执行等项；法理类内包括法之目的和功能、法与其他规范的关系等项。在下文里我将简单地陈述这几类问题，然后扼要作答。因为问题虽能分类，但是有一些问题可能有共同的成因，所以我在分析这些问题时不免说一些重复的话。

现在先来看法律类的问题。第一，为什么中国传统法典里有“律”和许多其他名目的条文，它们有什么分别？清代除了法条之外，还有“通行”、“成案”等名目，它们之间有什么关系？“成案”有法律的效力吗？为什么一般人（包括中国学者）谈到中国传统的法律都只谈刑法？中国传统法制只重视刑法吗？为什么刑事实体法里有许多因非常繁琐（如用手足、他物、刀刃、刀背伤人），而使其适用范围极窄的条文？为什么又有若干内容不明确（如“不应为而为”）因而可以极为广泛引用的“补遗条文”？为什么有“比附援引”的规定，允许法无明文，“断罪无正条”时，引用近似的条文？为什么关于民事的法律极为简略？人们的民事作为都以什么为依据？

法律类第二项有关程序法的问题包括为什么强调自白、服辩、认罪？为什么允许刑讯？为什么不允许律师为当事人辩护？为什么禁止“越诉”，而又允许“京控”和“扣阍”？为什么犯罪案件要经过“秋审”、“勾决”等繁复的程序秀？

其次来看制度类的问题。就立法而言，民间援用的民事规范是谁、依什么程序订立的？就司法而言，官方的司法机构极多，自地方至省至中央分成许多审级，有此必要吗？在审理过程中当事人往往皆被监禁，为什么？当时的监禁制度如何？民间团体如家族、行会等，都有订立并施行其章程的功能，为什么政府允许它们的存在？

再次来看实践的问题。司法实践的问题比较多，首先是一个通盘性的基本问题：州县的司法人员不多，他们能够胜任吗？其次是一些司法程序中的具体问题：第一，程序法不够严密，如被司法者滥用，有什么救济的办法？证据法也不完备，案件的真相怎样才能理清？审理之时当事人不能得到有法律知识的专业人士的协助，会有怎样的后果？刑讯的效果如何？第二，拟判时允许司法官“比附援引”去适用“补遗条文”，是否赋予了他们太多的裁决自由？在处理民事案件时司法官员可以引用当地的习惯或民间团体的章程吗？如果没有这些章程或者司法官员不同意它们的内容，他们要依据什么准则来作判决？判决的结果会影响以后同类案件的处理吗？如果不能，这一类的判决是否难以取得统一性和稳定性？第三，初审拟判之后的复核、上诉程序十分繁复，对于查明事实真相，评定判决当否，有什么实效？在此等待复核的时期，当事人受到怎样的待遇？

最后是一些法理上的问题。此前说过的有关法律、制度和实践的问题之中，有许多也是法理的问题；此外还有一些一般性的、比较“纯粹”的法理问题。主要有：①中国强调道德，法律有什么地位？②中国强调家族、社会、国家，个人有什么地位？③在道德和法律之前，人人是否有平等的地位？④中国有没有“人权”的观念？⑤中国将“情”、“理”和“法”并立，“情”、“理”的具体内涵是什么？⑥如果“情”、“理”与“法”冲突，将怎么解决？⑦中国有没有“法治”的观念？⑧中国的道德、情理、法律是否以寻求并维护公平正义为目的？⑨如果是，中国的公平正义观念与西方的有无不同？⑩如果不是，中国社会的终极目的是什么？

因为这些法理上的问题与以前所说有关法律、制度和实践的问题是互相关联的，所以我将所有的问题综合起来作答；因为外国人提问之时想到的大多是清代的情形，所以我的回答也大多以此为背景；因为那些问题都带着一些评价的意味，所以我的回答也多少会涉及这一点；因为有些问题已经在上面讨论过，所以下面的答案不免有点重复、累赘。

首先我要谈一下中国传统法律的种类、它们的制定和各类法律之间的关系。中国历代都有许多种类的法律，例如唐代有律、令、格、式等等。清代的法典里有“律”，大多是前代留存下来的；有“例”，是皇帝的谕旨（“上谕”）或大臣（包括在京的部院堂官及在外的督抚、两司）的建议，直接经过皇帝批准（“奏准”）或间接经过相关部院讨论后再经皇帝批准（“议准”）而制定，用来补充律文的（所以称为“附律之例”）。因为其内容比较具体（许多是将实际案件的判决原则化的结果），所以在适用时优先于律。每过若干年，刑部的“律例馆”便将前后所定之例汇集修订一次，印成新版的《大清律例》，奏准后颁行全国。除此之外还有许多不“附律”之例，也可以是因“上谕”或经“奏准”、“议准”而制定的，每过一段时间由刑部以外相关的部院编纂而成为某部“则例”。它们大多是行政法，但是也往往与一般人民的生活、行为有关。其次是各省颁布的“省例”，大多用来规定律例在本省适用时应注意的事项，但是也有一些是一省特定的若干章程。在此之下，布政、按察二司也可以颁布许多适用于全省的政令。二司以下道、府、州县也可以颁发效力仅及于本道、本府和本州县的细则。在这些法令之外，还有一种是司法者应该注意的，就是以前司法者所作的重要判决。刑部时而会将它所作判决正式名为“成案”而“通行”各省，作为处理同类案件的准则，其效力几乎与“例”相当。省及以下各级司法官员所作的重要判决很少刊行，所以对司法者没有正式的拘束力，但是在实践中，司法者都尽量可能找出可以适用的本省成案，因为这是最便捷、可靠的作判方法。由此可见一般人说中国传统法律只重在刑法，乃是观察不够精密的结果。他们注意的似乎只是传统的“律”，但是中国历代的“律”也并不仅是刑法。唐律里就有若干关于户婚、田土的条文。虽然在这些条文里也大多包括了违反其规定的罚款，但是其“疏议”里列出了若干民事应遵的原则，并没有包括罚款。《宋刑统》大致仿此。明代将唐宋所遗之律分列在吏、户、礼、兵、刑、工六类名下，后附以“例”。清代沿袭了这种编辑格式。明清的例文之中，有一些只规定了某些民事应该怎么处理，而没有附以违反这些规定的罚款（如“立嫡子违法”、“卑幼私擅用财”门下的一些例），所以“律例”也不是单纯的刑法。

但是“律例”里有关民事的条文的确不多。此一事实与中国传统的经济和政治制度以及某些法理思想有关。政治权力集中之后，统治者当然想彻底控制各种事务，但是中国以前的农业经济无力支持一个庞大的政府，统治者实际上无法管得太多，所以立法特别注重与国家安全、社会秩序和政权稳固有关的一些事务，也就是刑事。这种做法多少受到了道家思想的影响。至于民事的规范则交给具有共同血缘、地缘、职业、信仰、志趣等等因素的各类社会团体去订定，其中尤其是家族、行会，前者因为受到儒家思想的重视，后者因为具有专门的知识，所以承担了许多民事立法的责任。所立的族规、行章可以呈送当地衙门注册。只要其内容与刑法、政策和情理不相冲突，都会被批准立。案。这种章程都有实施的条款，每个团体都白行实施，如遇困难，可以请求政府协助。所以如果将这些章程汇纂起来，应该可以成为一部相当完整的民法典。因为没有汇纂起来，所以使外国人怀疑中国没有民法。他们知道了中国有上述各种民问团体的章程之后，又会认为适用这些章程会造成民事判决的不确定和不统一。这也是他们想当然尔，其实不然，因为中国虽然地域广阔，各地的人情自有差异，但是各种社团在订立其章程、规范之时，大多都曾请求知识分子的协助。他们都曾受过传统的教育，具有共同的理念，所以起草的各类章程、规范，大多有类似的内容。它们当然也反映了当时、当地的习俗，然而中国各地的习俗也有高度的共同性。民国初期北京政府司法部修订法律馆及各省司法机关所作“民商事习惯调查”所得的结果，便可以证明这一点。更进一步说，处理民商事件都应该考虑到一时一地的习俗，绝对的全国统一性是没有必要的。

清代刑法的确有许多繁琐的条文。唐律里已有这种现象（如“贼盗”门下的“以物置入耳鼻孔窍中”条、“斗讼”门下的“殴妻前夫子”条、“斗殴折齿毁耳鼻”条），到了清代，不仅以手足与以他物伤人；以刀刃与刀背伤人；眇入一目，折一齿或一指，与眇入二目，折二齿，或二指以上，刑量各不相同。为什么？因为同一伤人，其犯意、手段、结果各有差异，所以不能一律给以相同的刑罚，而应力求罪行与刑罚的“曲当”（刑罚的种类与犯人的心意、手段以及其罪行的结果，一点一点，曲曲折折，完全对当）。这种做法是儒家强调的。尚书“吕刑”篇说“惟良折狱，罔非在中”。孔子说“刑罚不中则民无所措其手足”。“中”谓“中的”，就是确切得当的意思。法家也讲究刑罚相当，但是其意不同，不是说刑的轻重应该与罪的轻重相当，而是说有罪者当刑，而且轻罪应用重刑。此系法家独特的异说，一般人都倾向孔子的看法，认为刑与罪应该轻重相当。

如何使刑罪相当？正常有两个办法：一是订定非常细密的条文，将与犯人及犯行各个有关的因素一一列出，然后制定明确的刑罚；一是只制定一些原则性的条文（如汉高祖的“杀人者死，伤人及盗抵罪”），让司法者在处理实际的案件时，斟酌多种因素而决定刑之轻重。大多数国家的立法都采一条折衷的路线，中国亦然，不过比较偏向于前一个办法。这个办法有一个意外的重大缺点：依此办法所立之法的适用范围非常狭窄，所以这一类的条文越多，越显得不够用，因为世情万变，立法者永远不可能预见各种情事，一一为之立法，勉强这么去做，结果他会像庄子所说的逃避自己的身影和足印之人，力竭而仆，而其立之法仍然是千疮百孔，不足使用。这种情形在中国历代的律令中例子很多，可以说是中国法文化的一个弱点。为了弥补此一弱点，立法者设计了许多办法。其一是“比附援引”。《尚书》“吕刑”篇就有“上下比罪……上刑适轻下服，下刑适重上服，轻重诸罚有权”之说。唐律有“诸断罪而无正条，其应出罪者则举重以明轻；其应人罪者则举轻以明重”一条。后代诸律中皆有这样将一种行为与另一种行为相比而决定其刑量的条文。其二，唐律又包括了“子孙违反教令”、“违令”和“不应为”三条，对于“教令”、“令”和“不应为”都没有列出具体内容。（律文内的小注说“教令”指“可从”之令疏议说“令”应“于事合宜”而不违法。小注说“不应为”指“律令无条，理不可不为者”。这些解释都不清楚。）为什么订立这些含糊的条文？“不应为”条后的疏议提出了一个概括的理由：“杂犯轻罪，触类弘多，金科玉条，包罗难尽。其有在律在令无有正条，若不轻重相明，无文可以比附，临时处断，量情无罪，庶补遗阙，故立此条。”换句话说，这些条文都是为了“补遗”而立的。这种立法除了因为内容不确定，难以认定罪刑而易于被滥用之外，另有两个大问题：一是现实上的，一是法理上的。先说现实上的问题：虽然这些条文都为了处分“轻罪”而设，但是其刑罚并不轻。“违反教令”可以处徒二年，清代又规定附加杖八十。“违令”得答五十，“不应为”之轻者答四十，重者杖八十。徒刑须收禁并服劳役，固然不轻；杖、答分别以大小竹板打击臀部及大腿，依据清人记载，即使板数不多，也可以使受刑者皮破肉烂，甚至残废，甚至毙命。

再次谈法理上的问题。西方自占就有“行为非法律所禁者不罚”的原则。中国为什么不采此说？因为中国受了儒家的影响，认为社会需要很多规范。法是一种下层的规范，只设定了最低的行为准则，不及于此便要受惩罚。但是法律不足以维护社会的安宁秩序，因为立法不可能将所有可能危害社会安宁秩序的行为完全禁止，法律的不足需要靠较高阶层的规范—道德甚至习俗—来加以弥补，所以凡是依照这些高阶规范不应该做的行为，就应该禁止。但是儒家并没有说这种行为应该要受到刑罚。孔子曾说司法者应“赦小过”。他和他的弟子们对付“小过”的办法是“德教”和“身教”，由社会领导者以道德的准则和自身的典范去感化人们，使他平时不易犯过，犯了之后能知悔改。这种想法和做法并非不切实际，事实上任何社会都不能仅靠法律维持其安宁秩序，除了法律之外都有道德、宗教等等准则指导并匡正人们的行为。只有中国的法家坚持法律应该是社会中唯一的规范，犯之者都要受罚，而且要轻罪重罚，所以他们制定了上述种种“补遗”的立法，布下细密的天罗地网，一定要将一切有过之人得之而后快。这种罔民的心态，与曾子说“上失其道，民散久矣，虽得其情，哀矜而勿喜”那种悲天悯人的胸怀，相距不可以道里计！法家这种“补遗”的想法在法理上没有健全的基础，付诸实践的结果因为所立的条文内容不确切，司法者难以适用，而易于滥用，造成了中国法文化中另一个不好的“特点”。

今人多喜高唱法律之前人人平等，对于中国法律认可人们在社会中不同的地位，而给以不同的待遇，当然不以为然，将这一点列为中国传统法制的一个重大缺失。的确，中国传统法律有许多条文支持人际的差等。但是所谓法律之前人人平等，是否置人际差异于不顾？这个问题也涉及现实与法理两面。在现实社会里，人人因先天和后天的种种因素（前者如身心状态，后者包括个人的生活环境、所受的教育、自己的努力和努力的成果等等）是不平等的。许多人做同一个行为之时，每个人的生理和心理情况也各有异。他们是否应该得到法律相同的待遇？现代国家的法律都对幼稚及心智不健全之人给予宽容；对于用心险恶，手段残暴以及重复犯罪之人从重处罚，在法理上皆说得过去。中国传统法理不仅如此，并且对于具有特殊社会地位之人，如贵族、尊长、官吏、奴婢等，做了同样的行为都予以不同的待遇。唐律有“八议”之条，规定皇室亲故、有大德行可以为民表率者、对国家社会有重大贡献者以及前代之后被尊为“国宾”者，犯了死罪皆须由司法官先行奏请，由皇帝命大臣议罪后再奏请定夺。此条只规定了一套特殊的司法程序，并没有一概地减免犯人之刑责。实际上皇帝是否从轻发落，无法预料。如果对于曾经对国家社会有大贡献之人给以宽恕，将功抵罪，在法理上也还说得过去。对于世袭贵族，尤其是始封数代之后的子孙，给以优待，便难以接受了。不过在历史上这种做法并不常见，因为自汉代之后，世袭的贵族已经很少。

中国传统法律对家族之内尊卑相犯给以轻重不等的待遇，目的在于维护家族的结构和内部的安宁，所以子孙侵犯祖父母、父母，必受重罚； 而祖父母、父母对子孙有管教之权，所以除谋杀子孙图害他人之外，皆无刑责。至于其他尊卑亲族之间相犯，尊长能得的减免便有若干限制。所以这些法律并非完全无理。此外中国传统法律里规定的“妻妾殴夫”、“奴婢殴家长”等条加重犯者之刑，在法理上的凭据便很薄弱。至于“殴本管官”、“良贱相殴”等条，就更不合理了。总之，在中国传统法典里，的确有许多以人们的社会身份为据，而给以不同的待遇的条文，其中有一些是不合理的，所以是中国法文化的一个缺点。但是不应该加以过分强调，说成是中国法文化的一个特点，因为在许多国家以前的法律里，都有这种条文，而且即使在今天，那些标榜法治的国家，也无法做到法律之前人人平等，何况这一准则在法理上是否有绝对的意义，也有争议。我会在以下讨论“公平”、“正义”等等法理概念时，进一步加以探讨。

中国传统法典里有许多程序法的规定散置各处，有的独立成条，有的附属在实体法条文之内。明清律将它们大部分集中在“名例”、“诉讼”、“捕亡”、“断狱”门内，没有将它另辑成一部程序法典。这些条文对某些程序有相当详细的规定，例如怎样接受诉状，怎样对待狱囚，怎样引用法律作判等等。但是对于如何搜集、验判人证、物证，如何审问，如何处理上诉等等程序，都没有确切的规定。明清之时有不少从事司法工作之人，写下不少著作，颇能补充立法之不足，但是毕竟不是法条，所以并无统一性，也没有为司法者普遍地接受。他们大多凭一己的知识、智慧和能力，去处理那问题。其中少数聪明而又努力的，会想出一些招数来与当事人及证人斗智，以寻求案情的真相；大多数因为知识不足，才力有限，而司法以外的事务又多，就无法仔细推求，而靠刑讯来迫使当事人和证人吐实。受刑讯之人不堪扑击之苦而屈打成招，使得审理失去了寻求真相的意义，所以中国传统的程序法不够精细、明白，确实是一个问题。但是将它看作中国传统法文化的一个特点，则有些夸张，因为与他国的程序法（即使是近代的）相比，其间也只是五十步与百步之差。真正值得注意的是中国程序法明文允许刑讯。虽然这些条文都设定了若干限制（包括什么人可以受刑讯，什么官员可以下令刑讯，刑具的规制，刑讯的次数，相距的时间等等），但如受讯之人“邂逅致死”，又明文免除下令刑讯之官的责任，因而导致司法者广泛滥用刑讯。这种滥用固然还有许多其他原因，隐藏在中国传统的政治、经济制度里，但是法律本身设计不当，咎无可辞。为什么法律有这样的设计？这又涉及了法理。中国以往的统治者受到法家的影响，将人民看作是要加制服的对象。如果他们不安分守己“竦惧乎下”，而竟然犯法违纪，纷争涉讼，就该被视为“奸民”而加严鞫，若不吐实，无论是谁（当事人、干证）都可以刑讯。儒家虽不主张“以奸民治”，但因为要犯过者悔悟，所以强调要取得他们坦认其非的“自白”和“服辩”、“认罪”等“文状”，只有在被讯者刁滑不认时，可以依“众证明白”之条作判。但是“众证”不易得到，而且拒绝认错之人在覆审之时也一定翻供。为了避免这些问题，儒家也不坚决反对刑讯，所以刑讯之条一直留在中国法典里，成了中国法文化的另一个不好的特点。

明清律里皆规定诉讼必须当事人亲身出庭呈词、听审，只有妇、幼、老耄、残疾及在监重囚或在徒流配所拘役之人，可以由家内“的知”案情之壮丁“抱赍”代告；以其他“不干己事”之人为代告者，当事人及代告者各受刑责。仅以法律条文来看，“不干己事”之人不能为代告，是否能为当事人的诉讼辅佐人（律师）不详。但是在实践中绝对不许任何人在审理时“挺身干证”。士绅联名“公禀”支持或指责一方当事人也被禁止。甚至于在庭外教令当事人涉讼或代为书写词状之事，除了“见人愚而不能伸冤”，其教令及所写词状只系偶尔为之，而且所教及所书都与事实无违的情形之外，都要依诬告之条受罚。如果经常教令起讼或代写词状，便是“积惯讼棍”，可能被判发云贵、两广极边烟瘴充军（仅次于死之刑）。清代法律除了惩罚这种“讼棍”、“讼师”之外，还要求地方官积极查拿他们。吏部处分则例里有“严禁讼师”一门，内录许多条文及上谕，对于不能查拿甚至失察的官吏加以参劾惩处。在许多官吏留下来的资料里，也常常见到查拿讼师的记载，但是这些命令和行动都没有多少成效。

为什么中国不允许“律师”的存在？为什么在实践中无法消灭讼师？第一，中国人一向不喜欢口才便捷、好辩争胜之人。《尚书》“尧典”里说尧于晚年考虑其继承人之时，大臣放齐建议尧的儿子丹朱。尧说：“吁！嚣讼可乎！”邓析教人诉讼，能将是说成非，将非说成是。子产便将他杀了。孔子曾说“刚毅木讷近仁”，“巧言令色鲜矣仁”。据说他还列述了寻常法律所不禁，而为君子所不得不诛的五种行为和心态。其中之一便是“言伪而辩”。因为当时名人少正卯竟然并有五者，所以孔子代理宰相之职方才七日，便将他杀了，并且举出了以前六个与少正卯同类，而受圣王贤相所诛之人（其中包括邓析），为自己诛少正卯之事辩护。这一类的故事传诵于后世，更使中国人厌恶好辩之人。

第二，律师出庭为当事人辩护，难免与司法者意见不合，似乎是对司法权威的挑衅，这是权威者难以忍受的。此事在中国尤其遭忌，因为中国以往的官员喜欢以“民之父母”自居，父母处理子女间的纠纷，当然不允许外人插手。由于这些观念，中国审判制度采取了由审理者主导的侦讯方式，摒弃了由当事人相互的抗争方式，所以不准许任何人代替当事人发言辩论。

但是诉讼是极为复杂、难以处理之事，须要精确地叙述事理，认定争点，然后提出自己的主张，不是一般人能够做得好的；何况在正常的情形下，呈词也需作成书面，即使是识字之人，也很难依照官颁的格式写成，所以绝大多数的人都要请有写状经验的人去做。地方政府虽然任命了“代书”，但是人数不多，而且其才识也不高（清代只要求他们“识字、诚实”），不受一般涉讼之人信赖，所以“讼师”便应运而生了。他们知道官方的种种禁令，当然会保护自己，所以被拿获惩处的极少。但是因为官方的镇压，知识分子去做讼师的不多，从常见的资料来看，他们所有的法律知识很有限，其职业品德也不特别高尚。由于这些因素，不仅当事人得不到良好的法律服务，司法官员的工作也得不到法律专业的协助和监督。这是中国传统法制里的另一个弱点。但是我们不宜将它强调为中国法文化的一个特点。因为许多由司法官员主导侦审的国家，也不重视律师的工作，而且律师待价而沽，才识较高的，大多被财力较强的当事人雇用，竭力争取其利益，很容易导致不公平的后果。

诉讼应该自案发之地的基层司法机关开始，因为查证工作由它们去做最为便利、适宜。越级提起诉讼当然应该禁止，但是中国历史上常有上级官吏受理初审案件的例子，大多因为他们想博得爱民之誉。清代法律禁止这种“越诉”，但是又允许人民远赴京师向刑部、都察院、步军统领衙门（京师卫戍司令部）提起重大刑案的控诉，甚至在若干条件下容忍人民向皇帝喊冤（“叩阍”、“迎车驾”）。为什么？禁止越诉是为了维持正常的司法程序；允许京控、叩阍是一种弥补正常程序之缺陷的非常的救急措施。收到这种控诉之后，受词官司通常都只将控诉人略加讯问，如其行为并未违反某些程序规定，就将他解送原籍，交由该管司法官司（在京为刑部，在地方为督抚）审理。该管官司接到了这类“钦交”或“部交”的案件，当然不敢怠慢，会尽速亲自或委派专员侦审。这正是京控或叩阍之人所希望的，因为他们之所以奔赴京师上控，大多就是因为在原籍司法官员没有从速审理之故。

至于司法程序的繁复，不仅表现在秋审、勾决等步骤上，自地方至省也有多层的审理、复核程序。这一点与司法机关的阶层制度有关，此外还牵涉到一些观念上的问题，所以要合起来探讨。

中国占代中央司法官员不多，主要是廷尉及其属吏。中央政府之下的郡、县，都各自直接管理所属地域的司法。后来中央司法官逐渐增多，到了清代不仅“三法司”（刑部、都察院、大理寺）分管检举、审理和复核，许多其他官司，包括“九卿”（三法司加吏、户、礼、兵、工五部及通政使司）、大学士和满洲诸王也参与司法工作。地方司法官司则因历代行政阶层逐渐增加而重床叠架。到了清代，州县之上有府、道、“二司”（布政使司、按察使司）、“二院”（巡抚、总督）等级，所以一件平常的民事案件及答杖轻微刑案，虽然由州县审结，但是可以上诉到＿上司衙门；徒罪须由省级核定；死罪案件经州县审拟之后，必须经过府、道、司、院覆审定拟具题，由通政使司审阅其程序，内阁票拟，上呈御览。皇帝通常谕令“三法司核拟具题”，三法司拟后再经内阁票拟呈览，皇帝大多批“依议”，但也可下令其他官司参与核议。如议定为“立决”，经皇帝批准，由兵部行文原籍督抚执行；如拟“监候”，则须先经“省内秋审”，归入“情实”、“缓决”、“可矜”、“留养”等类，再经“京师秋审”，决定分类后“三覆奏”，请皇帝复核，最后择日勾决。是日皇帝素服升座，御史陈述案由，皇帝与大学士等再行复核所定实缓无误后才“予勾”，勾到者即行传旨原籍处决，未勾者仍予监禁，待下一次秋审。

为什么这么繁复？原因之一是中国领土和人口逐渐增加，事务日益繁忙，政府组织也需扩大，阶层便一再添多。其二是政治权力的集中，一方面减少了地方官员的类别，加重了各级地方政府首长的职责（秦汉守牧、令长皆得自辟属吏，分管庶政、司法等事，其后官吏任命之权悉归中央，而且道、府、州、县不设司法专业官吏，以致各级首长皆一人而需兼管司法，是以州县审拟之后，须经层层覆审）；另一方面拆散了中央司法机构，削弱了其整体的权威（原归廷尉及其属吏的纠举、侦查、审理、复核等职权被分配给都察院、刑部、大理寺等许多官司，使他们群龙无首，最后只能听命于君主一人）。其三是一个自晋代便确立的程序—中下级司法官严格遵守法律条文处理寻常案件；遇到疑难之案，交由朝廷大臣和君主去作政策性的决断。这种决断需要考虑到法律以上的规范、事理以外的人情以及整个社会的导向，不是一般注重于法律细节（“刀锥之末”）的小吏们能够做的；而君主与大臣（尤其是不谙法律的大臣）却能不受法律的拘束而高瞻远瞩，看清楚一个疑难案件所涉及的许多问题，然后作出一个决定。由于这些理由，中国传统的司法程序变得一十分繁复，而且在其最后一个阶段允许很多事先从未与闻司法的官员参加判决。

这样繁复的复核程序，确实是中国传统法制的一个特点。这个特点常常受人批评。清代人士就说审理机关阶层太多，反而让每层的工作流于形式。此说甚为中肯。西方人士特别指出最后几步程序显然是政治干预司法，其结果有害于法律的稳定性和司法的独立性。这一批评并不妥当，因为持此说者显然对中国法文化，甚至多数国家的法制不够了解。中国法文化认为法律并不是最高的规范。它并不周全，也不尽合乎情理，所以任何法律，尤其是涉及人们的价值观念和社会的政策导向的法律，都不是刚性不可变的，而必须随社会情势的变迁随时修正。这种修正是政策性的，向来皆由主导社会发展的政治人物—君主及大臣们—去做。他们的做法不限于制定新法；如果一个已经发生的行为依据高层的规范应该如何处理，他们便应该如何处理，不必拘泥于现有法条之有无。这种做法听来似乎有害于法律的稳定和司法的独立，其实许多国家的最高司法和立法机关遇到了重大疑难案件，特别是涉及社会发展的案件，大多也会这么做，只是在形式上有些不同而已。所以中国传统司法程序确实过于繁复，但是自有其法理依据，不可厚非。

此前已经说过一些与法文化有关的制度问题，现在再将值得注意的几点讨论下。首先要说的是司法机关和人员的数量。中国汉代以后参与司法的官司和官员逐渐增多，而地方也增多了复核的层级，但是各级官司的人员并没有增加，州县以上至道各级衙门只有主官（知县、知州、知府、道员）一人有审理、复核民刑案件之权。州县虽有“佐贰”官，可以做一些调查、缉捕、拘禁的工作，但绝对不得“擅受民词”自行审理。即使在省级，虽然按察使专管司法，布政使也参与重大案件的复核，他们也没有法律专业的属员。这种司法官司和人员分配不当，形成中央与地方之间头重脚轻严重失衡的现象，原因之一就是此前提到的一个法理观念—下级官员只须严格遵守法律条文，其工作简单，所以人数毋需很多；上级官员应考虑法律以上、以外的问题，以处理疑难案件，所以参与之人多多益善。

下级司法机关不仅官员少，甚至协助他们处理最基本司法业务（如誊录、存盘、传唤、拘提等）的书吏和衙役也不足。一个州县有正规名额的不出数十人，无法妥当地完成其工作。这也是中国司法制度的一个缺点。

其次要谈的是立法和司法者的资历条件。古代政府用人制度较宽，常有奇才拔出于草莽而直登庙堂之例。到了九品中正和考试制度建立之后，任官制度也随着复杂化、形式化了。不精于儒学的人不易中式，所以法学顿形衰落。儒士们入仕之后没有法律知识而承担了司法责任，只好依赖书吏、幕友。其中有心之辈可能因在职日久而成为善于执法断案的干吏，但是此辈为数极少，大多数官员皆因循苟且，幸而仕途平顺，进入省及中央，享有了题请立法、参与重案复核之权，所作所为往往不切实际。这种忽视法学教育所造成的对于立法司法的不良影响十分显著，是中国法文化的另一个大缺点。

幸而中国传统社会里另有一群由民众自行建立的、可以制定并施行规范的团体，包括家族、行会等等，以他们的规章和实践补正了许多官方立法、司法制度的缺失。这一点是中国法文化的一大特点，可惜它一向未受中国知识分子的重视，因而我们对这些制度的了解十分贫乏。

证据法不完备的原因很多。一则从前检验的知识和技术不够；二则许多人际关系的协议都只有口头的约定；三则即使是重要的财产（如田地）交易，也往往没有依照法令规定在政府登记中。司法者对这些问题无法解决，所以特别重视当事人及证人的供词。法律设定了许多条文，一方面严格要求自白、对质，规定“众证明白”即可判决，当事人、证人如不吐实，即可加以刑讯；另一方面重惩诬告及“投匿名书状告言人罪”。这些办法是否有助于发现案件真相，难以确定。

官方法制在实践中的问题此前已经提到一些，以下还要谈到几点：第一，因为地方司法人员不足，官员缺乏法律知识，所以各级官员都以自费雇用了幕友和“门丁”、“家人”，甚至书吏和衙役也雇了“挂名书吏”和“白役”，其人数可以从一二个到数十、数百个。吏役的工资极为非薄，当然不能自己出钱雇用帮手，而被雇之人不能无偿工作，所以常常在收呈、传拘等程序中勒索涉讼的当事人、证人，甚至他们的亲属和邻佑。省级二司也没有法律专业的属员，往往委派在省候补的官员，或调取干练的州县官到省城去帮助复核重大案件。候补官一般没有实缺官的经验，司法的能力比州县官更差，复核时大多无法看出原判的问题，所以省级的复核大多流于形式。这种司法制度人员不足而导致的实践上的弊病，也是中国传统法文化的一大缺点。

中国传统司法实践中更严重的问题是法律不足所造成的。引用“不应为”等补遗条文来处罚法无明文禁止的行为，当然应有限制，以免滥用。滥用“比附援引”的可能性较小，因为司法者需要指出应该比附的条文、说明为何它可以适用于手头的案件、建议应增或应减该条所定的刑量以适合此案件的案情。这几步都是不容易的工作。而且这一类案件的判决都须经过中央司法官司甚至皇帝的核可才能生效，所以司法官利用比附作判的情形较少，在司法实践上产生的弊害不如适用那些补遗条文所引发的大。

有关民事的法律不多，司法者的确有较多的自由作判。但是在实践里，他们大多遵循习惯和成案。虽然它们都没有法定的拘束力，但是引用它们比找出一套理由来说明判决的正当性和妥当性容易得多，所以司法者都乐于这么做。其实在处理刑事案件时一般司法官也尽量遵循先例，因为他们都是公务员，对他们来说，这是最便捷安全的一条处理公务的途径。如果有些地方习惯过分不合情理，司法者就必须摒斥不用。在这种情形他们往往引用一般人都能了解的道德原则或“人之常情”为其判决的基础。此外有涉风化伦理的案件的判决，也都强调道德原则。合乎法律或成案的判决当然比较稳定，但是即使因无法律或成案可循，而依照道德原则和“人之常情”所作之判，也未必会分歧四出。因为在一个传统的封闭性的社会里，人们世世代代共同生活在一个很小的环境中，他们的道德和“人情”不是抽象模糊，而是确切可以认定的，所以依之而作成的决定，很容易被大多数人接受。如果粗看似乎是同类的案件，而竟受到了不同的判决，仔细分析之后，可能会发现其实有些情节出入，应该加以分别，并非司法者任意高下其手。而且这种判决与一般人的是非观念相符，所以他们并不觉得意外，即使有许多这样的判决，也不觉得它们不可预期，难以统一。

但是司法者过分想使其判决密切契合案情，却是一个问题。此前曾经提到的晋代裴頠、刘颂、熊远等人的议论反对判决力求“曲当”，因为如熊远所说，“法盖粗术，非妙道也”。然而儒家强调事、情、理、法相当，在司法实践中产生了显著的影响。其一见于民事判决中。（清代于成龙所判五兄弟间过继一案，便是为特别的一个案例。）其二见于秋审决定实缓后的程序里。（同一案件可能一次列为情实，下次改为缓决，下次又改为情实。）在两种情形下司法者皆煞费心思以求曲当，其结果也能为当事人及社会大众接受，但是在外国人看来，却是纷乱无章，使判决没有统一性和稳定性。这是一种肤浅的批评。在实践中，真正不合情理的判决是站不住或无法执行的。当事人会一再地翻控或上诉，案件可以延而不结，历时多年，最后往往改由民间团体用和解或仲裁的方法，依照相关之人都能接受的道德、习惯或“人情之常”加以解决，结果并不会出乎人们的意料之外，所以也不会认为判决不稳定和不统一。

现在再来看看滥用司法程序的问题。此前已经提到衙役和书吏滥用收呈、传拘等程序勒索涉案人，但是更严重的是他们滥行拘传不应拘传之人，及拘传到案之后滥行监禁，横加凌虐。唐律内已有许多条文禁止这种行为，清律里更多，如“故禁故勘平人”、“淹禁”、“凌虐罪囚”、“原告事毕不放回”等等。可见与案无干之人（“平人”）也可能被拘传。刑案原告到案常被收禁，因为防其诬告，但是事毕仍不放回，无非是为了便于勒索。“淹禁”指拘拿当事人后，长期收禁不加审结。可能的原因之一是案情较繁，承审官故意拖延，希望因调职而免责，所以常有犯嫌被羁禁多年而瘐毙狱中之事。

关于牢狱，法律也有许多条文，规定其建筑、设备、监犯的衣食、医疗及亲人探视等事，但是大多皆属虚文。狱卒、牢头无不剥削并虐待监犯，有的甚至受了监犯仇家的贿赂而将监犯虐杀。他们敢这么做，是因为监犯死于狱中，很难审实是虐待致死，所以狱卒及狱官绝少因而受罚，而使他们变成了一群残忍、暴虐，无恶不作的凶徒。然而他们并不都是由于性恶而为恶，主要的只是要藉此敛财，因为他们和其他衙役一样，都是“在官入役”，所得工食极微，不足自身温饱，更谈不上仰事俯畜，所以不得不敲骨吸髓剥削监犯。监犯如能给以多金，便可得到优遇，甚至脱狱而去，或在解审途中轻易逃逸。

除了衙役狱卒之外，官吏也往往违背程序法令虐待涉案之人，不仅动辄下令刑讯，而且‘常有迫令犯嫌认罪或牵连他人之事。有些奸佞之员遇到了难结之案，甚至会暗中指使狱卒将犯嫌害死；有些特别残暴之员会不依法律定罪而将犯嫌径行鞭朴，重枷示众或锁礅、立笼，结果也往往致死。到了清季，因洪杨乱起，朝廷将原来限于督抚的特权“恭请王命就地正法”，给予了下级官员，以致州县官也动辄不待报请复核而自行杀人，违背司法程序莫此为甚。这些滥权之事，虽然皆有法令禁止，并有无数上谕和各级官司的警戒，但是犯者皆视若无睹，听若罔闻而一意孤行，直到清末受到外人指责，朝廷才有改革之议。为什么中国传统法制一直忽视这些问题？主要的原因之一是一个法家的观点—良民循礼守教，不起纷争，不违禁令；兴讼犯法者多属奸宄之徒，应加严惩。统治者采取了这种观点，对于涉及民刑事案件之人一概视为莠民、刁民、奸民、暴民，除非能自证其有理、无辜，皆须先加禁管，继之以刑罚，使他们吐实服辩，认罪J悔过。儒家虽然反对这种观点，但是他们厌恶善辩好讼之人，对于兴讼犯法之人十分不耐，因而容忍了刑讯。至于顽冥强项的“元恶大憝”，依照荀子的看法是可以“不待教而诛”的。由于这些观点，中国传统社会没有给予法制机关充分的资源（人力和财力）使它能够谨慎、仔细地设计并遵守一套精密妥当的程序法，而无奈地看着程序的正义受到忽视和践踏，对于那些为恶的官员、衙役、狱吏、牢头不加管束。这是中国法文化里的一个重大缺点。

司法人员可以如此滥权，其他官吏滥权该怎么办？在实体法上唐律将官吏滥权之案依有无“私曲”而分“公坐”与否。明清律则有“文武官犯公罪”及“文武官犯私罪”条，“公罪”指“一应不系私己而因公事得罪者。”清律“总注”更为释明说这类是“得罪由于公错，在事有罪，于己无私，无心过误，失于觉察者”。“私罪”指“不因公事己所自为者”，清律“总注”说此事是“得罪出于私意，有心故犯，非因公错事，（或）即因公，已实有私者”。在程序法上唐律规定五品以上官犯死罪者上请，明清律规定“凡在京、在外大小官员，有犯公、私罪名，所司开具事由，实封奏闻请旨，不许擅自勾问”。如奉旨推问，判决有罪，唐律大致允许流罪以下之犯官“除名”、“免官”、“官当”、“减赎”；明清律规定答杖之罪改为“罚俸”、“降级”、“调用”、“革职离任”。经过这样的转折，犯官所受的已经不是刑罚而是行政处分。

中国政治权威逐步集中之际，中央政府为了控制其官僚体系，制订了大量的行政法规，特别是行政处分法。在明清时期这种法律集成了“六部处分则例”，条文繁多，对于文武官员违反行政法令的行为加以惩罚，但是各种处分实属轻微—“罚俸”几乎没有意义，因为清代官俸极薄，全赖养廉加给；“降”、“调”均可因功“折抵”或“捐复”，甚至“革职”亦可“起复”，均无儆惕之效，而且其执行不由刑司而在吏、兵二部，往往有官官相护之事，何况如何判决出诸宸衷，而皇帝喜怒难料。所以大致而言，刑法所定的公私罪名和行政法所定的种种处分对官吏滥权并无客观、妥当、有效的防止作用，也是中国法文化的一大缺点。

最后来回答一些“一般性”的，比较“纯粹”的法理上的问题。因为它们对法律、制度和实践有重大的影响，所以也要再一次对这些影响略加说明。

中国古代法家虽曾显赫一时，但因秦代败亡而被鄙弃，中国法理思想改由儒家主导，道家次之。此前已经说过，儒家认为社会需要许多不同类别的规范。各类规范与“理”和“情”的距离远近不等，因而有高下不同的地位。其中以德最高，礼次之，法又次之。这种观念使人们对“法治”产生了抗拒，他们问为什么要以法或依法而治？为什么不以或依德和礼而治？其次，儒家认为“法”基本上只是刑法，目的只在维持社会治安，因此由他们参与订立的传统“法”里，很少管理民事的条文。他们又认为法的管辖范围既然很小，法不足时可以依德、礼等高阶规范给以补充，因此他们容忍了刑法里的补遗条款，在司法时允许了经义决狱。因为刑罚剥夺了人的生命，伤害了人的身体，或限制了人的自由（如枷号、锁礅），他们认为应该于不得已的情形下才适用，适用之时应尽量使刑与罪相当，因此他们在立法时对同类罪行列出了许多细节加以区分，各别处以不同的刑罚。为了同一目的他们又设立了许多等级的刑罚，如答、杖、徒刑各分五等，流刑分为三等，死刑分为斩、绞，更重的罪还可以处以枭首、凌迟。（这四种刑罚结果都是一死，外人只见其凶残，无法了解其级别的意义，但是在中国人观念里，是否能保存全尸是很重要的。）这些对于法的看法，使司法者养成了一种态度，在司法时不仅应该全盘考虑法及其他各种规范，并且要在此外考虑个案所涉的“情”、“理”，以作成完美的、刑罪相当的判决。

其次，儒家否定了社会规范的神圣性，而将一切人为法的正当性自鬼神的意志移置于人的“情”、“性”和人际相对的关系上，强调己所不欲勿施于人和己立立人己达达人。这种“絜矩之道”简单地说就是人要将心比心待人，将所有的人当作和自己一样的“人”来对待。这种想法和今人所强调的“人权”之说相似，但是与今人所唱人人皆有与生俱来的种种“天赋”之权的口号有异。儒家认为人们所享的权利是他们对社会有所贡献，社会给他们的回报，二者应该是对当的，所以儒家不接受机械性的“法律之前人人平等”，而允许人们可以因其对社会的贡献不同而受到差别待遇。

再次，儒家主张“正名”，使“名”与“实”之间具有合理的关系。从这一主张可以推断他们相信社会可以有一种确切妥当的“正义”。它不是一种抽象的观念，也不是法或任何一种规范所制定的具体固定的准则，而是在各种不同的案件里，将事实、法律、道理和人情结合起来考虑，所取得的一种平衡。所以在立法、司法时，都应该以这种“正义”为目标，而不可以机械性地定立“是”、“非”，寻求“曲”、“直”。

寻求“情”、“理”、“法”的平衡并非易事，但是也不是不可能，因为“情”、“理”并非虚无缥缈的东西。在一个封闭的社会里，人们世代共处，会自然地形成若于对人情、事理的共识。所以外人说中国司法杂人情理的考虑，会使结果难以预期，有害于同类事件之判决的稳定性，乃是一个肤浅的看法。

如果情与法冲突，儒家说司法者应该诉诸于“理”。“理”是人们可以凭其良知而共同认识的，所以被称为“常理”。它应该是最高的准则，所以又被称为“天理”。因为“理”有此两个特性，所以人们对于不合理之事常说“岂有此理”表示极度的否定。依据这个“理”，司法者可以“曲法以伸情”，也可以“依法而屈情”。总之，中国人寻求的“正义”的确与西方人说的正义有些不同，在内涵和外延上都比较广阔、深远，所以在决定一事是否合乎“正义”之时，要考虑此事件的久远）广大的背景、当事人和相关之人的情感和心意、法律的规定以及常识、常理。

除了“正义”之外，中国人还重视社会的和谐，使各分子之间融洽相处，并目为共同的目标而合作努力。当然，人际难免有摩擦、争议。在个别的这类事件里，“和谐”并不是要求当事人各自忍气吞声，将纠纷掩盖过去，而是要他们经由一套程序，从自我检讨起，再经由他们都信赖之人的介入，一起来探求事实的真相，然后将此事实、人情、法律和常理综合起来考虑，以求得一个平衡。所以“和谐”与“正义”并不是互斥的观念，“正义”是“和谐”的一部分。在某些个案里，由这样的程序作成的判决似乎有为了“和谐”而牺牲了“正义”之嫌，但是如果当事人接受这种裁决，必定因为他们认识到，某种程度的让步不仅可以使他们避免继续的纠纷和冲突，并且可以保障与他们相关之人、甚至他们的子孙的和谐相处。这种“和谐”，其实更合乎正义。此一想法不仅为儒家所乐道，也受到了道家思想（尤其是其价值相对观）的支持。

道家思想对中国法理的影响最重要的是其“无为”之说。此说强调人们的社会问题大多出于政府的“多为”。他们说“大道废有仁义”，“法令滋章，盗贼多有”，所以主张废除这些人为的准则，至少要限制政府的功能。这种想法加上了中国传统经济的贫乏，使中国传统的政府规模和功能受到很多限制。因此在立法上，主要的只制定了维持社会秩序和政权稳定的刑法和行政法，而将民法有关的规定大多留给社会团体去拟订。

其次，道家（特别是庄子）强调一切事物和价值的相对性。从这一点可以引申出人人平等的观念，但因与儒家之说迥异，而未为中国人所采。另一个由此相对之说所生的观念是凡事没有绝对的黑白是非。中国人对此很有同感，因为在他们世代共处的小地区里，人与人之间的关系极为复杂，恩恩怨怨纠缠不清，要在一个争议事件里查出最直接的一些表面曲直也许尚有可能，但是在理清此事的根源之后，判定双方绝对的是非，就极为困难。所以俗语说“清官难断家务事”。汪辉祖叹道官员看案如“隔墙看影子戏”，终难真切。由于这种看法，传统的司法者在处理民事纠纷时，常令当事人去请“公亲”调停。亲友遇到这种情形，大多劝双方互相体谅、容忍、退让，以达成和解，都是因为无法厘清绝对的黑白是非之故。

此外，庄子教人不要受政府的威胁利诱而遨游于天地之间，与西人高唱个人自由相似。如果中国人接纳了他的教诲，中国的法文化便走上了另一条路，但是因为中国人受了儒家的影响，重视伦常关系和个人对社会的责任，所以个人自由便被忽视了。

最后要说一些法家和墨家的学说对中国法理思想的影响。最重要的是它们造成了中国人对权威的崇拜。时人常说这是儒家思想的遗患，此前已经指出这是一种错误的想法，因为孔孟皆强调人际关系的对当性，荀子更提出了“从道不从君，从义不从父”之说。而韩非子的“三纲”和君臣“冠”、“履”之说，墨子的“上同”之说，却为权威崇拜提供了理论的基础，协助了中国专制极权的建立。

法家的许多想法和做法都趋于极端，例如他们强调法应为唯一的社会规范，法律之前人人平等，刑以去刑，人人应告发罪行。但是人们都清楚法有许多缺点，要靠其他规范加以补正；统治者皆处于法律之上，与臣民并不平等；法律可以由统治者随时更改；官吏办事多以统治者的意向为依归，并不遵守法律；亲属告许会造成严重的社会问题。所以法家这些主张皆与常识、常理不符，更与人情相悖，以致人们对“法治”，无论是“依法而治”或“以法而治”，都有反感。更基本的是人们同意荀子的看法，认为法只是工具，无论如何巧妙，都要靠人来运用，没有适当的人，虽有良法也会被滥用；反之，如果有聪明正直之人在位，即使没有详密的法律，也可以治国安民。纵观中国历史，确实如此，所以许多人都倾向于人治。但是荀子自己承认聪明正直之人不常见，更未必能处于治国安民之位，所以希望由这样的人来致治，不免流于空想。在这一点上，孟子比荀子着实。他说“徒善不足以为政，徒法不能以自行”，善人、良法缺一不可。但是此说比荀子之说又增加了一层困难，因为善人固然难得，良法也不易立。韩非子对此问题提出了由中等才智的君主（“中主”）“抱法处势”而治的说法。但是细读其书可以发现，他所说的能够在“上下一日百战”的情势中致治的，必须是具有极高智慧、极狠手段的人，绝非“中主”而已，所以其说也不健全，但是与孟荀相较，却是略胜一筹。后世许多朝代在“英主”开国之后，能够有一段平稳的时期，其原因之一便是由“中主”“抱法处势”之故。

以上所说的中国人对一些法理问题的看法，影响了中国传统的立法、司法，可以说是中国法文化中最重要、突出的部分，也是外国人最不易了解的，因此也可以说是中国法文化里最大的一些特点，所以我花了许多口舌，一再加以解释，说了不少重复的话，很感抱歉。

说到这里，我已经将自己对于中国法文化的起源发展和特点的一些看法简单地讲完了。其中“起源”和“发展”二项说得很粗略，你们很可能有不同的看法。“特点”一项因为难免牵涉到价值判断，更易于引起争议。

三、评议中国法文化的过去和开拓它的将来

要精确地评议中国法文化的过去是一件极困难的事。但是如果要谈中国法文化的将来，必需找出它过去的优点和缺点，才能去芜存菁，继往开来。要怎么来评议？第一要对中国法文化的起源和以往的发展有一深度的了解，第二要确立一个妥当的标准作为评定的依据。对于第一点，我已在此前说了一些，现在来谈谈标准的问题

评议一件与人有关的事物，必然会从人的观点出发，用人的理想作为标准来衡量。但是，如果只从一时（如某一个年代）、一地（如某一个区域或国家）、一部分人（如某些领导人、某一党派、某一阶级、某一宗教）的观点和理想来看，结果难免偏颇。以中国文化而言，以前的“中国”人将自己的文化看得十分优越，把外于“中国”的人都看作是粗鄙的蛮夷；近代的中国人却鄙视中国的传统，而仰慕外国的文明。相对而言，在清代中叶以前来过中国的欧美人十，对中国文化十分赞赏，说起中国的法文化，颇多溢美之词；而在其后来到中国的，往往批评中国法律和司法制度落后。为什么？第一因为他们原来的法律和制度极其专横残酷，十九世纪才作重大的改革。其后他们来到中国，便觉得他们的法制比中国的先进了第二因为他们要保护其商人和传教十的特殊利益，促进其殖民计划，必需诋毁中国法制，以要求治外法权。所以这些对中外法文化的评价都是比较之后产生的。凡是比较，都要有一个客观的标准。要比较古今中外的法文化，有一个放诸四海皆准，传诸万世不变的标准可用吗？以前的中国人显然仅以中国的成就为标准，后来的中国人显然仅以外国的成就为标准。这两种标准当然都不是客观的，都是代表了一时、一地、一部分人的看法，所以要评论中国的法文化，既不可以用中国的标准，也不可以用西方的标准。然而，目前我们可以用的，似乎只有这两种标准，而绝大部分的中国人都显然倾向于采用西方的标准。这种标准是否可以适用，须加检讨。不过这件工作非同小可，无法在此深究。我只能在几个基点上略略谈一谈。

现在一般人所谈的西方文化，仅指受到基督教深切影响的那一部分。基督教源自犹太教，犹太教起于被外族迫害的犹太民族主义。它以犹太人信奉的耶和华为唯一的神，声称犹太人是衪的选民，他的意旨是他们唯一的规范。基督教承袭此说，又推出了耶稣基督，捧他为耶和华之子，说他的思想言论反映了神的意旨，是绝对的真理，强调信奉此教的皆可得救、永生，不信此教的皆是异端，是教徒们要“拯救”或征服的对象。他们待人如此，待物也如此，因为耶和华说他创造了万物给人享用，所以他们可以驾驭、奴役、花费一切。一般西方人都以此诸说为借口，到处侵略、殖民，剥削其他民族，夺取各地的资源，恣意挥霍，引起了无数宗教和种族的战争，破坏了全球的生态环境。这样的“成就”可以作为评议一个文化的标准吗？西方文化的理想是什么？近代的西方文化强调个人自山，此说推至极端，造成了一个人人奋其智勇，互相争一斗，弱肉强食的残暴世界。只有像虎狼一般强猛奸诈的人，才能称心快意地生存。这不可能是全体人类共同的理想。追寻这种理想的法文化在基本上是有问题的。除“西方”之外，以伊斯兰为国教的国家所生的法文化也有类似的问题。因为伊斯兰教也是一神教，而教义与基督教有异，所以互不相容，自古至今因此发生的战争次数极多，历时极久，祸害极深。伊斯兰教徒也因为自信拥有唯一的真理，也以武力传播其教义，造成许多国际纷争，所以他们的“成就”也不能成为评议其他法文化的标准。

在“西方”与伊斯兰教国家以外，世界其他国家与地域的人们，自古至今都信奉多神教。中国人相信鬼（祖先）和神（山川、草木、禽兽的神或“精”），认为万物皆有其神，众神各有其道，并无尊卑之分。（掌握人世政权的人想建立一个神国，由玉皇大帝统治，但没有成功。）既然众神如此，其信徒也没有高下之别，都是“人”，都各有其价值。所以大多数中国人都强调民胞与，待人以“仁”，将心比心，以絜矩之道相交往在人与物的关系上，中国人虽然白诩为“万物之灵”，但是没有自视为“万物之主”；虽然也必须用物以养人，但都强调惜物，反对浪费。此外并力求与自然环境融合，不加破坏。虽然实际上许多人并没有确切体现这些想法，但是这种想法比一神教的教义更适宜维持人与人、人与物以及人与环境之间的和谐关系。为什么？因为这种想法不只是中国人特殊的性格、环境及经验等因素的产物，而已超越于这些因素之上。它所关注的，不仅是中国某时、某地、某些人的问题，甚至不仅是全世界某时、某地、某些人的问题，而是全人类，甚至万物及宇宙环境白古以来及于后世的问题。能够有如此崇高的观点、广阔的视野，才能认识那些大问题，才能探索它们的答案，才能树立起一个标准来评论各国的文化，包括我们特别关注的中国法文化。

任何一国的法文化都很复杂，用上面所说的这种标准来看，必定可以看到一些优点和一些缺点。中国的传统法文化虽然在基本观点和终极理想上，都比较接近上述的标准，但是具体的法律、制度和实践与此标准之间的距离则远近不一。我们应该仔细地加以分析、辨明，将接近此标准的发扬光大，远离此标准的改进或废除。以上我分析中国法文化，指出了若干特点，认为有一些是好的，有一些是不好的，可以说也做了一点评议，所用的标准有一点近乎上面陈述的，但是没有加以点明和强调，而且做的也很粗略。为了拓展中国法文化的将来，对它过去的种种去芜存菁，就必需将评议的工作做得极细密妥当。这不是我现在能做的，而需要许多志同道合的人长期的努力。在开始做这个工作之前，参与的人应该对中国法文化的起源、发展和特点有一个简单的共识，然后分工合作去做。为了树立这个共识，我在此用粗略的笔法画了一幅中国法文化的鸟瞰图。因为不敢自诩为是，所以曾一再提出来与我的中外朋友和学生们讨论，希望他们能指出它里面的缺误，以便加以补充修正，使它变得比较充实正确。外国朋友与学生“看”了这幅图，都很感兴趣，虽然没有几位能提出补充或修正，但是都很自然地与他们自己的法文化比较，觉得幸好他们的法文化没有许多中国法文化的缺点，但是也发现中国法文化的若干优点，或许可以补正他们的法文化里过分强调个人的权利，追寻黑白分明的是非所造成的人际的计较、冷漠、争讼等等现象。我的中国朋友和学生们“看”了这幅图，大多茫茫然没有什么反应。为什么会这样？我猜想有两个可能的原因，一远一近。现在先说远因：自从清季以来，东西列强相继来侵，中国节节失败，几乎被瓜分，沦为许多国家的殖民地，这是一个中国有史以来未有的大危机。前面说过社会遇到危机，知识分子便会有所反应，竭尽智虑去寻求解决的办法。清末民初的知识分子的反应是什么？他们大多丧失了自信心，将种种丧权辱国的责任归之于中国传统文化，对于西方文明则惊惧崇拜，以为是人类进化的先锋，所以主张全盘西化，迎头赶上。但是究竟应该怎么做？现在姑且以治病一事为例：病人初次就医，医师必定先观察症状，问明病史，做一些检查，诊断了是什么病，才决定开什么药或做什么手术。对于近代中国的病，当时的医生—知识分子—却并没有这么做，对于病情、病史不予深究，没有做仔细检查，也没有正确地判断究竟是什么病，就东开一个刀，西抓一把药，一会儿德国的，一会儿苏联的，一会儿美国的，引进了许多制度，不问是否适合中国国情，先先后后，纷纷杂杂地施行起来；在发现了许多不良的副作用之后，又急急忙忙地另找一些外国的东西来补救。所以在过去几十年里，中国像一只昏眩的病鸟，乱飞乱撞，弄得头破血流。任何一个社会的人在遭遇重大变故之时，都仰望知识分子带他们找出一条可行之路。在过去的一世纪，中国的知识分子没有善尽其职，虽然也做过许多努力，但都因为自卑的病态心理，崇洋媚外，不去探索中国社会文化的优劣之点，盲目地跟着外国亦步亦趋，所以找不到一条真正适合中国的路，一直在彷徨踟蹰。可怜的一般民众，只得随着他们东窜西走，吃尽了苦辛。

过去如此，目前及将来又如何呢？解决社会问题，当然要靠研究社会和规范的人，特别是法学、法务人士。现在中国的法界人士是怎样的人呢？我近年到国内与一些著名的法学院师生们交谈，发现他们讲到西方的法学理论，自柏拉图到哈贝马斯，都琅琅上口，如数家珍，对于西方的许多部门法也很熟悉，但是对于产生这些理论和法律的社会和文化背景则所知无多。当我提到一些中国传统的法学理论和法制的时候，他们大多缄口无言，偶尔说几句话，往往都很粗浅，或者有许多误解。

要了解此一现象就要说一下它的近因：现在六一十岁左右及以下的人士，受了清末以来政治和文化环境的约制，很少阅读用文言写作的东西，但是中国一百年以前的典籍文章，绝大多数是用文言写的，所以他们对于以这种文字记录下来的，二三千年的中国传统文化很难了解；相对而言，外国的许多重要著作，都已经以白话译成中文，比较容易接受，所以他们出言必引外人之语，使一些对中国文化有些认识的外国学者听了，都很惊讶，因为他们认为中国文化自有其博大精深之处，为什么中国人不谈它，而肤浅地复述一些西方的东西，像鹦鹉学舌一般，呱噪不休，令人心烦？

说到阅读翻译来的作品，还有一点需要提一下：译文再好，也不免有隔阂，而且一本外文的书或一篇文章，自出版到译成需要相当时日，其间在外国可能已经有人发表了许多评论，都是阅读译本的人看不到的，所以那些口口声声引述外人著述的人，总是落后数步，如果也发表一些意见，恐怕大多也只是昨日黄花，鲜有新意。这就是目前中国学术少有突破性创见的原因之一。

现在的中国人常常喜欢说要与“世界接轨”、“交流”。让我们假想，有一群如上所说的中国法学者与一群外国法学者谈话，前者所说的都是外国的东西，大约也没有什么批评和阐发，后者恐怕会觉得像在听一群中下等的徒子徒孙在谈话，没有什么意义。这样可以说是“接轨”、“交流”吗？

更重要的是复述西方的学说究竟有什么意义？当然有些抽象度很高的原理是可以接受的。许多处理实际社会具体问题的理论和方法，虽然也可用作参考，但是不能径行采用，因为这些问题与其发生地的政治、经济、文化等等因素有密切的关系，其解决的方法大多不能移植。所以要解决中国的社会问题，一定要由中国人自己去仔细考察中国的社会和文化（尤其是法文化），探索目前的情势，斟酌其他文化处理类似问题的经验，然后创造出一套自己的理论和做法。

这些考察和探索的工作，都是当今知识分子急务，然而却无法速成，而需要相当长的时间。在此期间他们除了要详细计划，谨慎从事之外，要注意避免若干前人落入过的陷阱—其一是由于中国被列强所败而留下的自卑心理，其二是不想去了解传统的怠惰态度，其三是由于挫折及无知而生的追求近功的欲望，其四是对西方观念和制度的迷信，其五是由自卑反而产生的格外自大，其六是因求近功而对长远利害的忽视，其七是以为法制改革可以独立于政治、经济、社会改革之外的幼稚想法，其八是一种对某一种思想可以指导整体社会发展的盲目信仰。能够避过了这些陷阱，才一能不偏不倚地从事上述考察和探索的工作。在进行这些工作的同时，从事法制改革的人应该坦认过去种种改革的失败，并教导民众，使他们了解中国和西方的法文化各有优劣，＊而且目前整个世界情势在快速变化，西方自己也在摸索着寻找对策。他们的决定对于解决他们自己的问题也未必确当有效，中国不可盲从，而要找出自己该走的路。

结语

什么是中国法制和法文化今后该走的路？什么是中国社会的长远目标？什么是趋向此一目标的具体步骤？我想我们的目标应该是在国内放宽各种拘束，让人们能充分地发展其才能，但是对强横的人加以抑制，对弱小的人加以扶助；保障各种团体的合法利益，使它们能自由、和谐，有尊严地共存共荣。在国际社会里则应该努力成为一个有责任、受尊敬的成员，与其他国家和平相处，共同维护并创造整个人类的福祉，维护万物的生态环境。这些目标虽然看来高远，但是作为一个历史悠久，曾有灿烂文化的大国，这些目标并不是夸大、空洞、遥不可及的。清季以来中国多难，往事已矣，近来中国在长期动乱之后，进入了比较平静的时期，今天的知识分子，应该可以吸取过去的经验，比前辈们做得好出许多。你们是中国知识界的菁英，而且是学法的。希望你们能取得中外法学知识，找出中外法文化中各别的长处和短处，去其短而取其长，将各种优点精确地配合起来，建立一个中国的新法制，不仅用来解决中国面临的许多问题，并且帮助西方从另一个角度去观察并解决问题，有助于他们的法文化的发展。如此东西交流，便可以逐步发展出一种世界性的法文化，使全人类生存得更美好。这不是大话，而是大志。做事要从小处着手，做人要在大处立志。孟子说“养其大者为大人”，我对你们存有厚望，期待你们都成为“大人”，至盼、至盼！




【作者简介】
张伟仁，台湾大学法律学士及政治学硕士；耶鲁大学法学硕士、哈佛大学法律科学博士。现任台湾中央研究院历史语言研究所研究员，兼任美国纽约大学法学院“环球法学讲座”教授，并曾先后担任台湾大学以及美国哈佛、耶鲁、加州大学洛杉机分校、哥伦比亚大学、康乃尔大学的教授或客座教授。