劳动法律风险提示

发布日期：2011-12-31 作者：吴光辉律师

该份劳动法律风险提示，主要参照劳动法、劳动合同法以及劳动合同实施条例，结合实际办案经历所撰写。该份法律风险提示仅仅代表本人观点，供大家参考使用。为了促进大家能够有效沟通、交流，本人欢迎大家加入QQ群（群号：47107745）或者加本人为QQ好友（QQ:258216307）。同时，为了让大家能够更好熟悉现有劳动法律、法规、规章、批复、司法解释，福建省、福州市法律、法规、劳动政策规定以及现有经典案例，本人已将上述文件、资料整理在QQ群内的共享空间，可供大家共享使用。
一、用人单位在制定、修改或者决定涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，制定、修改或者决定程序瑕疵所引起的法律风险。
很多用人单位在制定、修改或者决定涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，往往未将规章制度或者重大事项进行公示，或者告知劳动者。司法实践中，劳动争议仲裁委会、法院均以用人单位未将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者，认定用人单位制定的规章制度或者决定的重大事项不适用于劳动者，裁判用人单位的主张不成立或者败诉。
个人建议：
①用人单位与劳动者签订劳动合同、聘用协议，用人单位应将制定、修改或者决定涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项作为合同、协议的附件；
②用人单位将所制定、修改或者决定涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项，采用书面方式告知劳动者，并要求劳动者签字确认；
③用人单位设立公司网站、QQ群、电子邮箱等公共电子交流平台，并将电子交流平台设计成劳动合同、协议条款，明确用人单位所制定、修改或者决定涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项将采用电子交流平台进行公示；
④用人单位将所制定、修改或者决定涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项，在劳动者进行上岗培训、继续教育培训等培训过程中，作为培训的内容之一，并将劳动者的培训过程记录在案。
二、用人单位未建立职工名册，所引起的行政处罚风险。
用人单位应当建立职工名册备查。职工名册具体内容应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。现阶段用人单位一般都设置职工名册或职工名录，但是多数职工名册格式设计均不符合法律规范要求，忽视未建立职工名册的法律风险。
法律风险：
用人单位违反劳动合同法有关建立职工名册规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，由劳动行政部门处2000元以上2万元以下的罚款。
个人建议：
职工档案管理作为用人单位人力资源管理的重要部分，建立职工名册，既有利于用人单位管理人员全面了解职工的教育经历、工作经历、工作年限等事项，又有利于用人单位免受行政处罚，一举多得；用人单位应当按照法律规范要求，设计职工名册。（备注：职工名册格式样本，可登陆QQ群共享下载）
三、用人单位未与劳动者签订书面劳动合同，所引起支付双倍工资的法律风险。
目前，个别用人单位仍认为只要其未与劳动者书面劳动合同，就能够合理的减少用工成本，无须为劳动者交纳社会保险，亦无须为劳动者发生因工受伤“买单”等方面。实际上，个别用人单位的上述错误认识，其实隐藏了巨大了用工风险。若用人单位采取不与劳动者签订书面劳动合同，往往不能减少用工风险，反而加大了用工责任的风险，还须承担支付双倍工资的法律风险。
法律风险：
用人单位与劳动者已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
个人建议：
用人单位与劳动者签订书面劳动合同，作为用人单位的法定义务；依法用人单位应当履行与劳动者签订书面劳动合同的义务。在现有用工环境条件下，用人单位仍采取不与劳动者签订书面劳动合同，减轻用工成本的方式，是极其愚蠢的。实践证明，采用该方式规避法律风险，既不能减轻用工成本负担，反而加大用人单位支付双倍工资的法律风险。因此，个人强烈建议，用人单位应当与劳动者建立劳动关系之日，签订书面劳动合同，避免支付完全没有必要支付的双倍工资差额部分。或许，很多用人单位顾虑让劳动者留有一份书面劳动合同或者因劳动合同条款设计不当，造成用工成本加大，个人建议咨询、聘请专业人士，设计劳动合同条款以及具体用工方案，以合理、合法规避上述法律风险。
四、用人单位未与劳动者签订无固定期限书面劳动合同，所引起支付双倍工资的法律风险。
现有司法案例，用人单位超过一年未与劳动者签订书面劳动合同，视为已与劳动者签订无固定期限劳动合同，用人单位无须向劳动者支付未签订书面劳动合同的双倍工资。除了上述情形外，除非劳动者自行提出签订固定期限劳动合同，具有下情形的，用人单位应当与劳动者签订无固定劳动合同。①劳动者在该用人单位连续工作满十年的；②用人单位初次实行劳动合同制度或者国有用人单位改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；③连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。
法律风险：用人单位未与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
个人建议：用人单位惧怕与劳动者签订无固定期限劳动合同，主要原因在于用人单位错误理解了无固定劳动合同制度的立法初衷；很多用人单位片面的误认为与劳动者签订无固定期限劳动合同，用人单位将承担更多的法律义务，面临无法管理劳动者，无法与劳动者解除劳动关系等现实诸多问题。实际上，立法者设计无固定劳动合同制度初衷，不在于限制用人单位的自主用工权，而是希望用人单位能够与劳动者签订无固定劳动合同，形成稳定的劳动关系。这一点我们不难从条款规定签订无固定劳动合同的类型，可以作出准确判断。按照条款规定，劳动者能够与用人单位签订无固定劳动合同的，基本上为熟练工，或者为用人单位长期服务的劳动者。同时，个人需要重点提示用人单位的是，劳动合同法并没有限制用人单位行使法定解除权的用工权利。个人认为，用人单位应当充分利用无固定劳动合同制度，让劳动者明白，能够为用人单位提供长期服务，或为用人单位作出重大贡献的，用人单位将让其感觉到归属感，让其老有所养。
五、劳动合同条款设计不当或者错误，所引起的法律风险。
目前，因用人单位的性质、特点、经营范围等不同，各用人单位所制定的劳动合同、协议各有不同；我们只要认真研究这些各有特点的劳动合同、协议，还是有所收获的。同时，个人也从各类的劳动合同、协议，发现了一些必要条款、约定条款约定不当可能遗留争议的问题，以及不足之处，而这些问题或者不足之处，由可能导致用人单位引起劳动争议的法律风险。
法律风险：用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
个人建议：劳动合同、协议是用人单位与劳动者约定权利义务内容的重要载体之一，所约定的权利义务内容对双方当事人均具有法律约束力，双方均有义务依约，履行义务，享受权利。按劳动合同法规定，劳动合同、协议必须设置工资福利、社会保险、工作内容和时间等必要条款，若用人单位未设置必要条款，将面临上述法律风险。纵观有关用人单位设计的劳动合同、协议，一般都会设置必要条款。该条款的风险主要不在于在有没有设置必要条款，而是在于如何避免设计必要条款不当或者条款，所引起的法律风险。例如：工资条款明确了较高的工资待遇，社会保险条款约定了以较高工资作为交纳基数；又比如合同约定了具体了工作地点，实际用工又委派劳动者长期驻外。因此，个人认为,用人单位应当细化劳动合同条款的约定，维护用人单位与劳动者的合法权益。
六、用人单位未履行法定义务，劳动者单方解除劳动关系所引起的法律风险。
劳动合同法更加明确了用人单位的法定责任，用人单位依法负有为劳动者按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的，及时足额支付劳动报酬，为劳动者缴纳社会保险费等等法定义务。若用人单位未履行上述法定义务，劳动者有权与用人单位解除劳动合同，要求用人单位支付经济补偿金。
法律风险：劳动者依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。
个人建议：前已述及，用人单位在遵循权利义务对等的前提下，应当细化劳动合同条款的设计，避免不必要的劳动争议。从司法判例看，劳动者以用人单位未依法缴纳社会保险费为由，提出单方解除劳动合同，要求用人单位支付经济补偿金所占的比例较大。故用人单位如何规避该风险应成为用人单位的重中之重。
目前，用人单位除了工资负担外，最沉重的负担在于交纳“五险一金”。很多用人单位对于是否为员工交纳“五险一金”，甚是忧虑；若为劳动者交纳社会保险，人力成本将大幅提高，人力成本提高，必要影响产品的价格；而产品价格的提高，必要消弱了产品的竞争力和市场吸引力。若未为劳动者交纳社会保险，用人单位除了面临了随时补缴的社会保险的风险，而且还将面临了劳动者随时解除劳动合同等诸多法律风险。个人认为，用人单位为劳动者交纳社会保险乃是用人单位的法定义务之一，也是构成国家社会保险制度的重要组成部分。随着国家加大社会保险交纳的立法，用人单位全面履行交纳社会保险，将成为用人单位发展的必然趋势。综合权衡利弊，个人更倾向于用人单位交纳社会保险，预防用工风险。
七、用人单位单方行使解除权不当，所引起的法律风险。
用人单位单方行使解除权，是用人单位自主用工的表现之一，也是用人单位依法排除不符合人事考核要求劳动者的法律手段之一。为了限制用人单位滥用单方解除权的不断扩大，劳动合同法对用人单位行使解除权进行了必要的限制和规范。用人单位行使解除权，必须在法律允许的范围内行使，不得超过法律规定的范畴。若用人单位行使解除权不当或者超过法律规定的范畴，必然衍生法律风险。
法律风险：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
个人意见：用人单位违反规定，单方行使解除权，须向劳动者支付相当于两倍经济补偿金的赔偿金，无疑会增加了用人单位的用工成本。为此，用人单位必须牢固树立依法行使单方解除权的法律风险意识和理念。在劳资关系供求环节，用人单位录用、解除劳动者，还是具有极大优势的；用人单位在使用劳动者过程中，若发现其已不符合公司发展的具体要求，用人单位应当积极与劳动者协商，解除劳动关系，避免不必要的单方解除。据有关单位不完全统计，用人单位将要与不合格的劳动者解除劳动合同，若由人事主管人员与其协商、沟通，能够让用人单位少付或者不付经济补偿金。据此，个人认为用人单位应当建立合理的离职沟通制度，避免劳动争议。
八、用人单位未向劳动者出具解除或者终止劳动合同证明，所引起的法律风险。
用人单位在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续，已成为用人单位法定义务。用人单位在解除或者终止劳动合同时出具有关证明，须向劳动者支付赔偿金。
法律风险：用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
个人建议：用人单位既然决定与劳动者解除或者终止劳动关系，就应当按照上述规定要求，为劳动者出具证明。按照现有司法判例，用人单位未履行上述义务，极有可能被法院判处1-3月工资，作为赔偿劳动者经济损失。据此，个人建议，用人单位在向劳动者支付经济补偿金或者支付工资待遇时，与劳动者签订终止劳动关系协议，出具有关证明。
九、劳务派遣使用不当，所引起的法律风险。
劳务派遣因能够极大核减用人单位用工成本，并且规避劳动合同、用工等风险现，现已成为很多大中型用人单位主要用工方式之一。用人单位之所以敢大胆使用劳务派遣用工方式，实际上利用了劳动合同法立法不明或者立法漏洞。但是，按现有有关立法部门初步形成劳动合同实施调查报告看，立法部门极有可能出台规范意见，明确劳务派遣使用范围，确定劳务派遣只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施，以填补立法漏洞。
法律风险：劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。
个人建议：用人单位在使用劳动派遣用工方式时，用尽量在长期、固定岗位上使用劳动派遣方式，避免上述法律风险。若用人单位因经营生产需要，确实需要扩大使用劳动者；个人建议，用人单位签订短期劳动合同等方式，解决用工问题。
十、用人单位拖延支付劳动报酬、加班费或者经济补偿，所引起的法律风险。
用人单位支付劳动报酬、加班费或者经济补偿，乃是用人单位的法定义务。客观上说，大部分用人单位都是愿意支付上述费用的。部分用人单位之所以拖延支付劳动报酬、加班费或者经济补偿一般情况下都存在客观原因，客观原因主要表现劳动者拒不履行交接手续、未按工作定量完成工作任何等。但是，实践操作过程中，用人单位上述客观原因，没有更好处理方式，采用拖延支付劳动报酬、加班费或者经济补偿等方式，弥补自己的经济损失。由于用人单位采用的方式不当，增加了相应的法律风险。
法律风险：用人单位拖延支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。
个人建议：用人单位应当依照劳动合同支付劳动报酬、加班费或者经济补偿。若劳动者客观上存在上述客观原因，用人单位应当依法妥善处理，告知劳动者应当履行的劳动合同义务。
十一、用人单位发包不当，所引起的法律风险。
随着商业风险意识提高，如何避免、转嫁商业风险成为制造、建筑工程类型用人单位面临的全新课题。实践中，用人单位为了转嫁用工、产品质量等商业风险，将部分订单转移给个人或者员工承包，从事实现商业风险的转移。然而，这种极具风险转移方式，往往起不到商业风险转移功能，反而增加了用工风险。
法律风险：个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。
个人建议：现有法律框架内，除了建设工程用人单位个人分包存在严格规制外，其他类型用人单位在法律允许范围内都是可以分包、转包的。分包、转包法律风险的产生，主要原因还是在于用人单位没有制定权利义务较为明确分包、转包协议。因此，个人建议用人单位在采取分包、转包规避商业风险时，聘请或者雇佣专业人士制定分包、转包协议。
十二、聘用未办理离职手续人员，所引起的法律风险，
聘用离职人员已经成为用人单位人力资源管理的工作常态。但是，现很多用人单位人力资源管理部门仍忽视审查聘用人员是否已按照办理劳动合同法办理离职手续。须要重点提示的是，这种不应有忽视行为，可能给用人单位造成巨大法律风险。
法律风险：用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。
个人建议：用人单位在聘用人员应重点审查其是否办理相应离职手续；若应聘人员未提供相应的离职手续，应主动告知其提供离职资料。若因客观原因，聘用人员确实无法提供离职证明材料，建议用人单位要求聘用人员提供相应书面保证，以减轻用工风险。

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