共同犯罪中止的博弈分析

【内容提要】 “囚徒困境”描述的是共同犯罪人犯罪后选择坦白与否的博弈。共同犯罪人在犯罪过程中是否选择中止犯罪行为也完全可以用博弈论来加以分析。共同犯罪中止博弈分析的假设前提包括理性人假设和偏好假设，必备要素包括局中人、信息、策略组合和支付。用博弈论来检视共犯中止的五种理论，即整体中止论、个别中止论、区别对待论、切断因果关系论以及既遂原因力消除论，不难发现，既遂原因力消除论是认定共犯中止最具前景的理论，刑法在将来的修订中可据此作出共犯中止的相应规定。
【关 键 词】共同犯罪中止/博弈论/博弈规则/均衡解

对于共同犯罪中止的认定，从“刑法之内”的角度已有大量的探讨，但是在如何完善刑法相关规定上还是纷争不止，笔者欲从“刑法之外”的视野，以博弈方法为工具对其进行分析，希冀得出相关的立法建言。
博弈论（Game theory）主要研究的是决策主体的行为（也即“理性人的互动行为”）发生直接相互作用时的决策以及这种决策的均衡问题。① 它建立在个体理性决策理论的基础上，一般而言，只要符合以下特征，博弈论就能派上用场：
群体性（Group），我们生活在二人以上的世界里，只要我们不是鲁滨逊；
互动性（Interaction），事情的最终结果取决于所有人的行动；
策略性（Strategic），每个人都认识到并考虑到这种相互依赖性；
理性（Rationality），每个人选择行动的时候要针对对手的可能行动（所谓关于对手的信息）而选择一个最优对策。②
显然，法律当中的问题是满足这些条件的，这也决定了博弈论在法律中的广泛运用。20世纪50年代关于“囚徒困境”的故事便是博弈论的经典例子。
一、“囚徒困境”引出的博弈
囚徒困境描述的是：两个罪犯被捕，他们共同犯了一个严重的罪行，但检察官在没有至少一方的供词前无法证明任何一方犯有该罪，不过检察官在没有任何一方合作的情况下能证明他们俩都犯有一些更轻的罪行。检察官告诉每一位囚徒：如果没有人坦白，他们都将被证明这一更轻的罪行，每人将入狱两年，然而如果一个囚徒坦白而另一个不坦白，则前者将被释放而后者将被判处这一重罪而接受10年的最高处罚；如果两人都坦白，检察官将以这一重罪控告他们但不提请最高处罚，他们都将入狱6年。③ 用博弈模型表示如下：

图1（略）
上图表达的是一个标准形式的博弈，每个囚徒都有两种可供选择的策略：坦白或抵赖，每种不同组合的选择策略都有不同的收益。那么，两个囚徒会如何选择呢？
上述问题的答案就是博弈的一个解，在博弈论中我们称之为纳什均衡（Nash equilibrium），是指在博弈参与人将选择的战略组合中，没有参与人能在给定对方战略选择的情况下通过选择其他战略而使情况变得更好，每个参与人选择的战略是对对方所选择的战略的最优反应。④ 上述囚徒困境博弈模型的解是什么？要得出答案，必须做出相应的假设：即每个囚徒都是理性的，在既定的法律规则和制度下，他们都追求自己利益的最大化。具体而言，在上图中，如果囚徒1选择抵赖，那么，囚徒2选择抵赖将获得2年的刑期，收益为－2，而选择坦白他将被释放，收益为0，显然，0比－2要好。此时，针对囚徒1的抵赖策略，囚徒2会选择坦白策略；如果囚徒1选择坦白，那么，囚徒2选择抵赖将获得10年的刑期，收益为－10，选择坦白将获6年刑期，收益为－6，－6要比－10好，因此，囚徒2的最优选择仍然是坦白策略。也就是说，无论囚徒1选择抵赖还是坦白，对于囚徒2而言，其最佳选择都是坦白；反之，这样的论证对囚徒1同样有效，无论囚徒2选择什么，囚徒1选择坦白也是最佳的。因此，最终博弈的结局是（坦白，坦白），也就是说（坦白，坦白）这一策略是“囚徒困境”博弈的纳什均衡。
“囚徒困境”描述的是共同犯罪人犯罪后选择坦白与否的博弈，同样地，共同犯罪人在犯罪过程中是否选择中止犯罪行为也完全可以用博弈理论来加以分析。
二、共同犯罪中止博弈分析的假设前提和必备要素
（一）假设前提
1.理性人假设
在“囚徒困境”中，博弈最后的结局能达到（坦白，坦白）的效果，最重要的一个前提在于囚徒1和囚徒2都是理性的，他们都追求自身利益的最大化，希望自己的刑期越短越好。
我们在对共同犯罪中止进行博弈分析时也必须做这样一个假设：假设共同犯罪人都是理性的，会在不同的情形下迅速比较判断自己的收益得失，并做出能使自己收益最大化的决策反应。
2.偏好假设
描述偏好，通常用效用、收益、价值等表示。
在“囚徒困境”中，囚徒1和囚徒2最后都会选择坦白，原因在于，相对于长刑期而言，他们都希望自己能获得更短甚至最短的刑期，这是两囚徒的偏好。
共同犯罪人也有这种偏好，即所有共同犯罪人都偏好于更好更大收益以至于最大收益。比如说，犯罪中止是法定的量刑情节，我国刑法第24条第2款规定：对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。那么，对于犯罪人而言，减轻处罚和免除处罚之间，他们更倾向于接受免除处罚结果（收益）；而如果是减轻处罚，法定刑是10年有期徒刑，被判刑5年比被判刑8年要好，对他们更具有激励作用。
（二）博弈分析的必备要素
要准确地描述一个标准形式的博弈模型，必须具备以下要素：
1.局中人（Player），即博弈的参与人。在共同犯罪中，指各共同犯罪人。
2.信息（Information），是局中人有关博弈的知识。在共同犯罪中，各犯罪人彼此知悉自己在与他人共谋实施该犯罪行为，知道刑法对他们的行为是予以否定评价的等。
3.策略组合（Strategies），是指局中人为实现其目标而选择的行动。
4.支付（Payoff），即在不同的策略组合下局中人所得到的确定的效用或收益，或者是指局中人得到的期望效用水平。本文用犯罪成本和犯罪收益来说明。无论是中止犯罪还是继续犯罪，各共犯人都必须考虑到犯罪成本和预期收益的变化。对各共犯人而言，犯罪成本可能包括：（1）为共谋、准备和完成犯罪支付的金钱、时间成本以及相应的机会成本；（2）刑罚成本，这是指各犯罪人在被逮捕后应接受的刑罚惩罚，包括付出的财产、名誉、资格、自由甚至生命的成本，它是主要的犯罪成本（相当于“刑罚确定性和刑罚严厉性的乘积”⑤）。本文只讨论刑罚成本。共犯人的预期收益则指通过共同犯罪所获得的财产性收益（如共同盗窃所获得的财物）或精神性收益（如共同强奸所获得的精神满足）。我们知道，刑罚成本更多的是以自由刑为代表出现的，而无论财产性收益或精神性收益与其都不具备同质性，一般而言是不能对二者进行同等比较的，但是共同犯罪的预期收益是各共犯人的主观心理感受和评价，并非物体或者行为客观上对各共犯人的效用，因此，它意味着对各共犯人的满足，收益不同，则满足程度便有大小之分；刑罚成本则意味着对共犯人共同的威慑，刑罚不同，则威慑程度也不同。所以，二者是能在比较的意义上使用的，具体的赋值也并不是说能精确地对二者进行定量分析，只是具有相对比较的作用，能得出最终的结论才是我们应该重视的。
三、共同犯罪中止论的博弈论检视
在博弈理论里，按照局中人的行为方式，可以将博弈分为合作博弈（Cooperative Game）与非合作博弈（Non-cooperative Game），它们之间的主要区别在于局中人能否达成一个有约束力的协议。能够达成的就是合作博弈，反之则是非合作博弈。我们知道，共同犯罪必须有共犯人之间的共同故意和共同行为，共犯人之间的共谋更像是二者达成的一个协议，实施共同犯罪就是一种合作博弈，共犯人按照协议分工合作，各有所得；当其中有部分犯罪人表示放弃犯罪并为之做出努力时，则协议被打破。此时，其他犯罪人的利益受到影响，他也会对自己的策略作出相应的调整。由此，共同犯罪人之间的信任危机可能会导致一个新的博弈——非合作博弈的产生。
假设甲、乙共谋实施某一犯罪。二人的共谋会让彼此存有一定程度的依赖感和信任感，因此，这种共谋对二者是具有一定的约束力的，这个约束力便来自于甲、乙在该项犯罪中所处的地位和对对方的影响力、完成犯罪后所得收益的分配以及犯罪后得以逃脱刑罚的侥幸（几率），在这种约束之下，二人共同完成犯罪；但是，一旦二人对收益的判断出现分歧，则有人可能放弃犯罪（中止犯罪），或者二人同时认为继续完成犯罪会出现负效益，则可能同时放弃犯罪。这样，二人在犯罪实施的整个过程中，都有两种选择方案——中止犯罪或者继续犯罪，其策略组合就可能表现为四种，即（继续，继续）、（中止，继续）、（继续，中止）、（中止，中止）。
作为理性人，甲、乙在进行犯罪决策时，必然对预期的犯罪收益和犯罪成本做一个衡平比较，以确定是否实施该犯罪。甲、乙之所以共同实施犯罪并持之以恒继续下去，诱惑力便在于犯罪后所获得的无需支付正当劳动成本的巨大收益，当然对这种收益应该以甲、乙主观上理解的满足程度作为判断标准。按照微观经济学理论，在市场上，一个企业要想获得利润，则生产要素的收益必须高于其投入的成本，随着生产要素投入的增加，企业的利润也会逐渐增大，直至最大化的利润，此时其投入的生产要素满足边际收益等于边际成本⑥。将这一理论应用到刑法中来，利润最大化原则同样适用于犯罪人以及刑罚的制定者——国家的决策。实际上，犯罪人在实施犯罪前已经考量过他的每一项成本和收益，⑦ 当他们所判断的犯罪收益大于犯罪成本时，他们会选择犯罪；而当实施这一犯罪的边际成本等于边际收益时，则是犯罪人能获取最大犯罪收益的时候。对于国家有同样的结论。国家设置的刑罚要获得最好的收益，发挥最大的效益，刑罚量投入成本必须高于刑罚效益，直至刑罚量的边际收益等同于边际成本时，刑罚效益就达到了最高，也就是说，国家每投入一个单位的刑罚量，其增加的刑罚成本等于刑罚效益的时候，对于国家而言，刑罚量是最合适的。
这里，我们不必投入过多的精力去分析他们这一犯罪的得失问题，这是刑法本身的经济效益问题。而犯罪人是否犯罪，则是国家与犯罪人之间的一场博弈，这场博弈要得出的结论是——怎样的刑罚才是更加合理的，才能更好地发挥它的惩罚和预警功能。这并非本文研究的应有之义，我们重点讨论的是有关共同犯罪中止的不同规则下的博弈模型。
在某一市场上，几家寡头厂商达成制定垄断的高价时，他们可能获得巨额的利润，但是利润总是与风险同存，风险就在于国家反垄断法对这种垄断行为的合理干预和制裁，这种干预和制裁必须达到让寡头厂商付出的代价更多于联合垄断时所获得的非法利益。共同犯罪同样如此，只有当刑法对共同犯罪中止作出合理的规定时，才有可能更多地激励共同犯罪人中止犯罪，踏上悔罪的“黄金桥”。我们的期待是，无论对方选择什么样的策略，都能激励甲或乙更多的倾向于选择中止犯罪，这才是符合“黄金桥”的规则。在这样既定的规则下，甲或乙在更多的情况下认为继续犯罪会使犯罪收益低于犯罪成本，⑧ 也即，继续犯罪将会让他得不偿失，那么他会中止这场正要或者正在进行的犯罪。
从纯粹的刑法理论角度来看，在如何认定共同犯罪人中止犯罪行为的有效性的问题上，学者们分别从共同犯罪的整体性、共犯人的独立性、共犯人的分工与作用、刑法中的因果关系以及主客观相统一的原则等不同的角度进行了探讨，由此出现了整体中止论、个别中止论、区别对待论、切断因果关系论以及既遂原因力消除论⑨ 等各家之言。下面我们用共犯中止的博弈理论来检视这五种理论：
（一）对整体中止论的博弈论检视
整体中止论认为，既然共同犯罪行为具有整体性特征，那么，其犯罪中止的有效性也只能以整个共同犯罪是否最后达到完成状态来确定，个别共犯意图中止犯罪，必须在停止自己犯罪的同时，迫使其他共犯停止实施共同犯罪行为，或有效防止共同犯罪结果的发生。倘若没有产生这种效果，共同犯罪已完成时，个别共犯的犯罪中止就不能成立。⑩
如果甲或乙选择中止犯罪，那么他必须支付阻止对方停止犯罪的代价，才能成立犯罪中止；否则，一旦对方行为达到既遂，停止犯罪的行为人一方即使之前做出了阻止犯罪的巨大努力，也仍将承担犯罪既遂的刑事责任。无疑，选择中止犯罪的一方行为人付出的代价是巨大的。
我们假设甲、乙二人共同犯罪的目标是300单位的收益，完成犯罪后又不被逮捕的话，甲、乙各能得到150单位的收益，甲、乙为此各支付了50单位的成本，实际能获得100单位的收益。而一旦被逮捕，甲、乙将获得的刑罚各为100单位(11)。我们假定被逮捕的几率为80％(12)。犯罪过程中，甲想放弃犯罪，但是乙想继续，这时，甲必须承担阻止乙继续犯罪并防止犯罪结果发生的代价为200单位，获得悔罪的心理解脱收益相当于犯罪得到的收益为150单位，犯罪中止将得到刑法的宽恕或原谅，甲为此只需接受20单位的刑罚，而乙因为犯罪未遂将接受70单位的刑罚。当然，如果乙也想放弃犯罪，则二人共同中止，各需要支付防止犯罪结果发生的代价50单位，一旦被捕，二人均将接受20单位的刑罚。
第一种情况，如果甲乙都继续犯罪，甲的预期收益是150－50－100*80％＝20单位，乙也有同样的20单位预期收益。第二种情况，如果甲想中止犯罪，而乙希望继续犯罪的话，甲的预期收益变为150－200－20*80％＝－66单位，而乙的预期收益则变成－70*80％＝－56单位；如果乙想中止犯罪，而甲希望继续犯罪的话，则甲的预期收益变为－56单位，乙的预期收益是－66单位。第三种情况，如果甲和乙同时选择中止犯罪的话，那么甲、乙各自的预期收益为150－50－20*80％＝84单位。通过下图来说明：

图2（略）
很显然，在上图中，如果甲或乙一方继续犯罪的话，那么另一方必须跟他合作继续犯罪，否则将带来负效益；如果其中一方想中止犯罪，那么对方中止犯罪也是最优的策略。二者必须在所有的过程中通力合作，共同进退，实现“双赢”，不然代价就会是“双输”的局面，并且选择中止犯罪的那方将支付比继续方更大的代价，这是犯罪人不想得到的结果。但事实往往是，共同犯罪人之间的共谋与合作是一种比较松散的形式，共谋对二者的约束力还不足以强大到让二者“共存亡”的地步。共同犯罪中止的设立，理应达到让继续犯罪的人无法左右想中止犯罪的人停止犯罪并努力消除犯罪后果的效果。很明显，整体中止论过于强调了共同犯罪人之间的整体性和从属性，而忽视了共犯人的独立性，并不可取。
（二）对个别中止论的博弈论检视
个别中止论认为，共同犯罪行为虽具有整体特征，但实际上是由每个共犯的独立行为组合而成的。其中个别共犯自动停止自己的犯罪，就同共同犯罪脱离了关系，之后与其他共犯的行为就不再有任何关联，因此，其自动停止犯罪就应被视为犯罪中止。(13)
在此种博弈规则之下，共犯人甲或乙仅仅放弃之前为准备共同犯罪所支付的成本，无需对对方继续犯罪的行为承担任何责任，也就无需支付任何其他成本，就能获得刑法对他的中止行为的减轻甚至是免除处罚。
从表面上看，这更能促进共犯人中止犯罪行为，也就最符合“黄金桥”的刑事政策，但是事实并非如此理想。原因在于：共犯人甲和乙之间诚然存在博弈，这种博弈却是一次性博弈，但是从更高的层面来看，在犯罪人与国家之间，博弈却是重复性的。我们假定国家也是理性人，在和犯罪人的不断博弈过程中，它不仅是希望通过适用既定的法律规则能减轻犯罪行为对其保护的法益所造成的侵害，更希望预防潜在的犯罪，使法益不遭受任何的侵害。显然，共同犯罪的危害性要大于单独犯罪，但是对于共同犯罪成立犯罪中止所支付的代价要低于单独犯罪成立犯罪中止所支付的代价。我们知道，无论是单独犯罪还是共同犯罪，只要成立犯罪中止，国家就必须对其予以减免处罚。这对于博弈一方的犯罪人而言，显然是更有利的，他即使百分之百会被逮捕，他得到的效益都是好的；对于博弈对方的国家而言，它则意味着对犯罪人中止犯罪行为从而减少了对法益侵害的一种对等给付，它节约了国家司法资源，减轻了执法、司法系统的运作负担，但是由于此时是以个别中止论引申出的刑法规定，在成立犯罪中止的有效性要件上，共犯成立犯罪中止并不必然需要此要件，只要共犯人停止犯罪行为，国家给予减免处罚就依然是必须的，这时的减免处罚不再是一种对等给付，更多的可能是支付更大的代价，比如说公众对刑法的信任危机，刑罚威慑功能的降低等，这样的代价将掩盖减免处罚为国家带来的收益。作为理性人，国家不会不考虑到这一点，因此，最终的结果，只能是通过改变规则来改善博弈的结局，也就是说，个别中止论不会是国家的选择。(14)
（三）对区别对待论的博弈论检视
区别对待论认为，除主犯外，其他共犯中止的有效性，应以行为人力所能及的范围为限。如果努力阻止其他共犯继续实行犯罪，但因能力有限而阻止无效的，仍可成立犯罪中止。(15)
现假设甲是主犯，乙是从犯。如果甲要中止犯罪，他必须能努力阻止乙的行为，并且该阻止行为必须是有效的，否则不成立犯罪中止；而如果乙要中止犯罪，他仅需做出阻止甲的行为，但并不必然要求阻止行为有效。
我们仍然假设甲、乙二人共同犯罪的目标是300单位的收益，完成犯罪后又不被逮捕的话，甲能得到200单位的收益，乙能得到100单位的收益，甲为此支付了70单位的成本，乙为此支付了30单位成本。一旦被逮捕，甲将获得的刑罚是100单位，乙将获得的刑罚是60单位。仍然假定被逮捕的几率是80％。犯罪过程中，甲想放弃犯罪，乙也想中止犯罪，二人同时中止，甲需要支付防止犯罪结果发生的代价70单位，得到减轻处罚后的刑罚是20单位，获得悔罪的心理解脱收益相当于犯罪得到的收益为200单位；乙需要支付30单位，刑罚变为5单位，获得悔罪的心理解脱收益相当于犯罪得到的收益为100单位。如果甲放弃犯罪，但乙想继续并且坚持犯罪，那么，乙的从犯地位开始发生变化，甲必须承担阻止乙继续犯罪并防止犯罪结果发生的代价将会是170单位。犯罪中止将得到刑法的宽恕或原谅，甲为此只需接受20单位的刑罚，而乙因为犯罪未遂将接受80单位的刑罚。如果乙想中止犯罪，而甲想继续，乙以能力为限阻止甲，则只需支付30单位的成本甚至更少，被逮捕后获得刑罚5单位，而甲仍可能完成犯罪，获得原有的预期利益，甚至包括乙的那份，但是如此甲还得支付乙原来支付的成本30单位。我们通过图解来说明：

图3（略）
由上图可以看出，从经济理性的角度出发，在甲、乙的预测中，无论乙作出怎样的抉择，甲选择继续犯罪永远是最有利的；而无论甲做出怎样的选择，乙永远会选择中止犯罪，该博弈模型的均衡解就是（继续，中止）。模型有一大优点，就是在任何的情况下，区别对待论对作为从犯的乙都是有利的，是具有激励其放弃犯罪作用的，但是同时我们发现，在这一模型中，区别对待论对作为主犯的甲而言是不公平的，相比之下，既然选择了共同犯罪，那么，继续犯罪的利益空间都会更大，他不可能会放弃犯罪，这在现实中是不可思议的。因此我们说，应该寻求一种比区别对待论更好的规则，以促进甲、乙都有机会中止犯罪，并且得到应有的“补偿”。
（四）对切断因果关系论的博弈论检视
切断因果关系论认为，共犯中止的有效性，应以他是否有效地切断自己以前的行为与危害结果之间的因果关系来确定。如果个别共犯以自己消极或积极的行为确实已切断其以前的犯罪行为同以后的危害结果之间的因果关系的，即使共同犯罪的危害结果最后由其他共犯促成发生，亦能成立中止犯。(16)
假设甲、乙二人共同犯罪的目标是300单位的收益，完成犯罪后又不被逮捕的话，甲、乙各能得到150单位的收益，甲、乙为此各支付了50单位的成本，一旦被逮捕，甲、乙将获得的刑罚是100单位，我们假定被逮捕的几率是80％。犯罪过程中，甲想放弃犯罪，但是乙想继续（反之有同样的效果），这时，甲无须告知乙，只需要切断自己先前行为与以后的犯罪结果之间的因果关系，代价为110单位，获得悔罪的心理解脱收益相当于犯罪得到的收益为150单位。犯罪中止将得到刑法的宽恕或原谅，甲为此只需接受20单位的刑罚，而乙仍然继续单独犯罪，则他的预期刑罚成本仍是100单位，预期收益则可能为0（如果是必要共犯的话），也可能是300单位（如果是任意共犯的话），当乙的预期收益是0时，他继续犯罪只能是未遂，为此支付的成本总和将是50＋70＝120(17) 单位，当乙的预期收益是300单位时，为此支付的成本总和将是50＋220(18) 单位。当然，如果乙也想放弃犯罪，则二人成立共同中止，各需要支付防止犯罪结果发生的代价50单位，一旦被捕，二人均将接受20单位的刑罚。
第一种情况，如果甲乙都继续犯罪，二者的预期收益各为20单位。第二种情况，如果甲想中止犯罪，而乙希望继续犯罪的话，甲的预期收益变为24单位，而乙的预期收益则可能变成－120单位（必要共犯的情况），也可能是30单位（任意共犯的情况）。反之，当乙想中止犯罪，而甲希望继续的话，有同样的收支处境。第三种情况，如果甲和乙同时选择中止犯罪的话，那么甲、乙各自的预期收益为84单位。很显然，在必要共犯的情况下，当对方选择中止时，己方最好的反应也是中止，不然将会遭遇最坏的情况，得到120单位的负效益，当对方选择继续时，己方的最优策略也仍然是中止；在任意共犯的情况下，当对方选择中止时，己方最好的反应是中止，如果对方选择继续，己方的最优策略仍是中止。所以，无论对方选择中止或者继续，己方选择中止的策略总是最优的，最终，该博弈的均衡解就是（中止，中止）。对于这样的均衡解，国家会是乐见其成的，毕竟共同犯罪人最终都选择中止犯罪至少不会消耗破坏更多的资源，对于犯罪人而言，无论对方是否选择继续犯罪，并不会从根本上妨碍己方的中止，也是具有激励作用的。因此，切断因果关系论看来是适合用来界定共同犯罪部分中止的情况的。
然而，深入思考一下，假使我们单从刑法理论上来看，共同犯罪的构成必须具备共同的故意和共同的犯罪行为，切断因果关系论没有考虑到行为人主观故意方面的联系，过于片面，并不符合刑法中的主客观相统一的基本原则。而从博弈论的视角来看，如果甲或乙有一方想中止犯罪，并为此做出努力——切断自己先前行为与以后的犯罪结果之间的因果联系，但是这并不意味着，想继续犯罪的那方必然知晓这一信息，在他的预谋和预测之中，中止方的“先前行为”和“后续行为”将仍然作为强大的精神力量支撑着他继续完成犯罪，尤其在任意共犯的情况下，继续犯罪的那一方最终造成的恶果无疑仍有着中止方的一份“功劳”。这不是出于真正悔罪动机并已经做出悔罪行为的中止犯罪的人希望看到的，也不是国家所希望得到的结果，而且博弈论得以进行的前提便在于博弈参与人是理性的主体，如果产生这样的结果，只能证明与该前提相矛盾的命题——国家和中止者都不是完全理性的。所以，切断因果关系论存在缺陷。
作为一个法治文明的国家，在与犯罪人长期博弈的过程中，在惩罚犯罪的同时，它同样希望能更有效的预防犯罪。因此，国家有必要制定明确而合理的刑事法律来预防犯罪，在共犯中止认定的问题上，就不仅仅是从客观的因果关系上来判断，行为人主观上的意思也应该成为判断标准。当然，思想不能构成犯罪，主观意思表示自始至终是从已经成为过去时的行为来判断的，这就更需要一个合理的法律规则作为行为参照，既遂原因力消除论在作为行为参照上是具有说服力的。(19)
（五）对既遂原因力消除论的博弈论检视
既遂原因力消除论认为，判断共犯中止有效性的标准是：在主观上，要完全切断与其他共犯的共同犯罪故意方面的联系；在客观上，要有效消除自己已经参与实施的有关行为对共同犯罪的促成作用。(20) 即行为人必须使自己的行为与整体的共同犯罪行为解体，使之消除对犯罪形成既遂的原因力。我们以这一理论为规则来分析：
首先，就国家和犯罪人的博弈而言，国家在规定单独犯罪的犯罪中止时，对消极中止，要求具备时间性、自动性和彻底性；对积极中止，则还需要具备有效性。很明显，在共同犯罪中，仅仅是消极的中止并不能有效制止危害结果的发生，国家的目标是保护法益，而危害结果的发生势必侵害到法益，既然消极的中止无法完全实现国家的预期目标，那么，国家必定在博弈的过程中努力避免这一结局的出现，于是，由它制定的博弈规则（刑法）就会选择要求共犯人有积极的中止行为方能成立犯罪中止。这种积极中止行为就要求行为人主观上切断与其他共犯人的共同故意联系，客观上抵消自己先前行为对共同行为所起的合力作用。
其次，对于共犯人甲、乙而言，二人共同犯罪，则他们之间共同的犯罪故意在心理上和精神上必然支持着他们共同完成犯罪，因此，甲或者乙要成立犯罪中止，除了停止共同犯罪行为之外，还需要将停止犯罪行为的信息告知对方，并要付出努力（支付代价），消除己方已经进行的行为（先前行为）对完成共同犯罪的影响力，也就是说，即使对方选择继续犯罪，那么危害结果的发生并没有借助中止方先前行为的任何力量或影响。
仍假设甲、乙二人共同犯罪的目标是300单位的收益，完成犯罪后又不被逮捕的话，甲、乙各能得到150单位的收益，甲、乙为此各支付了50单位的成本，一旦被逮捕，甲、乙将获得的刑罚是100单位，我们假定被逮捕的几率是80％。犯罪过程中，甲想放弃犯罪，但是乙想继续（反之有同样的效果），这时，甲必须告知乙，并承担阻止乙继续犯罪并防止犯罪结果的发生，这几项的代价为130单位，获得悔罪的心理解脱收益相当于犯罪得到的收益为150单位。犯罪中止将得到刑法的宽恕或原谅，甲为此只需接受20单位的刑罚，而乙仍然继续单独犯罪，则他的预期刑罚成本可能变成120单位（考虑到主观恶性问题），预期收益仍是250单位（这里考虑的是因为乙一个人的能力只能得到这样的利益），而为此支付的成本增加到120单位。当然，如果乙也想放弃犯罪，则二人成立共同中止，各需要支付防止犯罪结果发生的代价50单位，一旦被捕，二人均将接受20单位的刑罚。
第一种情况，如果甲乙都继续犯罪，二者的预期收益各150－50－100*80％＝20单位。第二种情况，如果甲想中止犯罪，而乙希望继续犯罪的话，甲的预期收益变为150－130－20*80％＝4单位，而乙的预期收益则变成250－120－120*80％＝34单位，反之亦同。第三种情况，如果甲和乙同时选择中止犯罪的话，那么甲、乙各自的预期收益为150－50－20*80％＝84单位。依然将三种情况通过下图来看：

图4（略）
从上图中，不难看出，只有双方都选择中止犯罪，收益才是最大的，也就是说（中止，中止）是二者最优的策略组合，最终二人的整体中止无论对犯罪人而言，还是对国家而言，效益都是最优的。但我们说，共同犯罪人的整体中止并非能够在共犯人谋划犯罪后便理想化地全部中止，从共同继续犯罪到一方想中止犯罪从而做出行动（部分中止），再到共同犯罪人的整体中止，这是共犯人之间从合作博弈到非合作博弈再回到合作博弈的一个过程，共犯人停留在哪个阶段都是可能的。犯罪人乐意铤而走险，是因为犯罪能让他通过避免正当的劳动途径来获取巨额的利益，更有逃脱刑罚的侥幸心理，我们所设定的数字只能笼统地说明理论的合理与否，并不能准确的描述犯罪人真正的利益判断，但是起码，它在一定程度上证明了既遂原因力论的博弈规则，能激励共同犯罪人——无论对方是否放弃，他都有可能放弃犯罪，踏上悔罪的“黄金桥”。至少刑法不会让他的中止行为产生更坏的效益，这是值得称道的地方。
四、结论
上述检视所得出的结论是：相对于另外四种理论，既遂原因力消除论是认定共犯中止的最佳理论。既遂原因力消除论其实是以切断因果关系论作为基础的，只不过它考虑到了行为人主观意志因素，不仅要求行为人客观上有放弃犯罪的行为，而且要求行为人主观上切断与其他共犯人的共同故意联系（主观上的恶），从主客观方面消除自己先前行为对犯罪形成既遂的原因力，最终的结局无论对国家还是对犯罪人而言，都是最为理想的。
不可否认，既遂原因力消除论也有其不足之处，(21) 但是我们知道，任何一项法律制度，都是无法做到十全十美的，我们要寻求的是一种尽可能好的制度去满足个人和国家的需求。对于共同犯罪中止这一法律制度的设定而言，既遂原因力消除论无疑是符合要求的，因此，在以后的刑法修订和刑法解释中，应该考虑对共同犯罪中止作出相应的规定。
笔者认为，由于目前我国刑法不存在对共同犯罪中止的规定，因此，可以在以后的刑法修订中，增加以下规定：“共同故意犯罪过程中，自动放弃犯罪，彻底消除已发生行为对完成共同犯罪的原因力者或自动有效防止犯罪结果发生者，为中止犯，处罚时适用本法第二十四条之规定。”
注释：
① 参见叶德磊等著：《中级微观经济学》，上海财经大学出版社2005年版，第165页。
② 参见丁利：“作为博弈规则的法律与关于法律的博弈”，载［美］道格拉斯·G·拜尔等著：《法律的博弈分析》，严旭阳译，法律出版社1999年版，第1页。
③ 参见［美］道格拉斯·G·拜尔等著：《法律的博弈分析》，严旭阳译，法律出版社1999年版，第28－29页。
④ 参见［美］道格拉斯·G·拜尔等著：《法律的博弈分析》，严旭阳译，法律出版社1999年版，第17页。
⑤ 参见陈正云著：《刑法的经济分析》，中国法制出版社1997年版，第275页。
⑥ 边际收益是指生产者每投入一个单位的生产要素所增加的收益；边际成本是指生产者每投入一个单位的生产要素所需要增加的成本。
⑦ 当然这种考量虽然是基于客观的刑事法律存在，却是主观的，因为犯罪人无论怎样计算他的犯罪成本和收益，他都是在不完全信息的状态下进行的，他无法在行为之前就得知他的主审法官是谁，也无法判断法官将怎样运用自由裁量权去裁量刑罚的轻重等等。
⑧ 且不论这种判断正确与否，就算是他是真的出于悔罪的动机，而非单纯的利益得失计算，停止犯罪对他而言，也同样存在着另外层面上的收益，比如说负罪感的解除以及刑法对他所作的从宽处理。
⑨ 参见陈瑞林、杨志成：“共犯中止的认定标准论析”，载《汕头大学学报（人文社会科学版）》2004年第1期。
⑩ 转引自聂立泽著：《刑法中主客观相统一原则研究》，法律出版社2004年版，第183页。
(11) 之所以假设刑罚是100单位，原因在于，从社会整体效益来看，国家总的刑罚量的投入，至少应该保证让所有犯罪人企图通过犯罪得到的非正当收益在整体上不会多于成本（即刑罚成本）。这里，既然假设了一个犯罪人的在不会获得刑罚的情况下收益是100单位，那么，将刑罚成本规定为100单位就是基于上述考虑。
(12) 这里假设被逮捕几率是80％其实是相当理想化的。在实践中，犯罪人的获罪率可能是大大低于这个数据的，这涉及司法资源投入成本与效率的问题，但这也属于刑罚成本与效益本身的问题，不是本文应有的研究范围。
(13) 参见聂立泽著：《刑法中主客观相统一原则研究》，法律出版社2004年版，第183页。
(14) 本文假设的大前提在于博弈参与人都是理性人，会追求最大化的利益，但是个别中止论中，作为规则的制定者——国家，它与犯罪人之间也存在博弈，这种博弈发生在共同犯罪人之间的博弈之前，可以说也是前提之一。正是如此，国家也应该被看做是理性人，是追求自己利益最大化的，而个别中止论显然违背了国家是理性人这一大前提，所以国家与共同犯罪人之间的博弈无法展开，那么共同犯罪中止的博弈也就无法展开，是故本规则之下缺少具体博弈模型的原因。
(15) 参见聂立泽著：《刑法中主客观相统一原则研究》，法律出版社2004年版，第183页。
(16) 同注(15)，第183－184页。
(17) 50单位表示的是为准备策划犯罪所支付的成本，70单位表示的是犯罪未遂将受到刑罚处罚的刑罚成本。
(18) 50单位表示的是为准备策划犯罪所支付的成本，220单位表示的是犯罪既遂后应受到的刑罚处罚成本，此时的刑罚成本与犯罪收益有着水涨船高的关系，犯罪收益高的时候，法律理应考虑加重刑罚，正如盗窃100元与100万元将获得刑法截然不同的待遇一样。
(19) 切断因果关系论与既遂原因力消除论有着实际上的紧密联系，所不同的是，切断因果关系论只考虑到了客观方面的因素，而忽视了行为人主观上的意愿，这与刑法上的主客观相统一原则是不尽符合的，既遂原因力消除论恰好弥补了这一缺陷。在对共同犯罪中止进行博弈分析的时候，两种规则下的博弈模型实际上有着相似的结果，之所以不将切断因果关系论规则下的博弈模型展开，是因为考虑到国家也是理性人，它的目的有二：一为惩罚犯罪，二为预防犯罪，而既遂原因力消除论能更好地帮助国家达到目的。这也是在此不对切断因果关系论作出博弈模型的原因。
(20) 参见黎枫、谢如程：“共同犯罪案件中既遂与中止并存情形的探讨”，载《人民检察》2008年第10期。
(21) 参见聂立泽著：《刑法中主客观相统一原则研究》，法律出版社2004年版，第185页。

【原文出处】《中国刑事法杂志》2010年第7期
【作者简介】段启俊，彭伶俐，湖南大学法学院