证明理性化与刑事定罪标准之调整——基于防控司法错误的视角

【出处】《法制与社会发展》2011年第1期
【摘要】近年来，一些学者主张我国应吸收借鉴西方国家的排除合理怀疑的证明标准，客观地讲，该证明标准在西方确实能最大限度地防控错判无辜的司法错误，同时还可以兼顾错放罪犯的司法错误，但却是以一套科学合理的证明机制为配套的。鉴于我国现实的制度语境，庭审证明标准能否松动不仅在于语词的改换，更在于语境的转换与配套证明机制之完善。
【关键词】证明理性化；定罪标准；司法错误；社会控制
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、理性化的证明标准：在防错与社会控制之间

　　一般而言，证明标准，就是司法证明必须达到的程度和水平。[1]尽管对它可否设定、以及如何设定还存在各种各样的争议，但立法者与司法者均希望它担纲起以下制度功能：成为当事人预测诉讼结果、决策诉讼行为的标杆；成为法官司法裁判中事实认知的尺度；成为上诉裁判者衡量裁判结论、纠正错误判决的标准；成为立法者统一司法证明强度、防止司法者滥权专横的利器。{1}(P62)在我国，由于长期以来受意识形态法学的影响，证明标准一直被视为主观论的认知范畴，认为会阻碍司法实务中对实质真实的贯彻，因此学理上也未给予应有的关注和反思。近年来，为了摈弃意识形态的阻隔，一些学者将证明标准的探讨拉回形而下的维度，并从认识论或知识论的角度对证明标准及相关问题进行了细致的解读。[2]由此，“客观真实是什么”的本体论问题就转变为“客观真实如何认知”的认识论问题。{2}(P445)

　　但笔者认为，仅此并不足够，证明标准的设定之所以是形而下的，不仅因为它是法官个案适用的尺度和产物，[3]更为重要的是它还与如何权衡司法错误有关系。换言之，证明标准乃是诉讼活动中调节法庭裁判宽严的杠杆，是调控错判无辜与错放罪犯的阀门，证明标准的设定问题也是一个政策权衡问题。一般而言，证明标准设定的过高，则错判无辜的情况相应减少，而错放罪犯的情况相应增多；证明标准设定的过低，则错判无辜的情况相应增多，而错放罪犯的情况相应减少。鉴于此，在客观真实难以确知，事实意义上的司法错误难以评判的情况下，通过证明标准来调控司法错误的比率就成为各国防控司法错误的重要途径，显然也应当成为我国转型时期的重要论题之一。毕竟在我国转型语境中，为了增强制度的合法性，错判无辜的司法错误应当尽力避免，但一味提升证明标准又将导致错放罪犯的司法错误增多，导致社会控制能力的下降—这也是转型时期我国刑事司法很难忍受的。

　　为此，笔者将在本文中着重探讨以下问题，即证明标准与司法防错之间的辩证关系，以及转型语境中我国刑事证明标准应如何设定。

　　二、证明标准与司法错误之关系：统计模型的分析

　　（一）福斯特统计模型：基于理想假定的分析框架

　　美国学者福斯特针对刑事司法错误进行了较为系统的研究，其中涉及到证明标准与司法错误之关系问题。福斯特的理论立场是形而下的，其立足点乃是证明标准的现实不确定性，也就是说，实践中的证明标准乃是在坚定的确信与非十分坚定的确信之间游移。所采取的分析方法是一种微观的法社会学—试图把定性问题转化为定量问题的研究策略。通过研究，福斯特提炼出一套较为科学的统计分析模型，该模型旨在提出以下结论，即（确定被告人是否有罪的）证明标准发生的任何变化，对被错误定罪的无辜者数量（错判）与被错误释放的真正罪犯数量（错放）的比率都将产生着深远的影响。{3}(P77-88)由此可见，在法庭裁判过程中采取何种程度的证明要求，所产生的司法效益是截然不同的。尽管这是一种假设、一种思想实验，但是对当前我国证明标准的立法设定与司法指引还是具有重大意义的。毕竟我国正处于转型时期，刑事司法错误的防控需要兼顾错判无辜与错放罪犯，并在两者之间进行有机的平衡。

　　具体而言，福斯特采用了“存在真正罪犯的案件比例”、“定罪率”以及“真正罪犯被定罪的比率”等三个变量来进行定量分析，并采用以下两个因素作为评价标准来定位整体司法效益的高低：一是司法错误的总体比率（事实上有罪但被无罪释放的案件与事实上无罪但被有罪认定的案件共占总体案件的比率）；二是错判无辜与错放罪犯的比率，即单位错放的人数所对应的错判人数。就这两个变量而言，司法错误的总体比率相对较容易理解，因为通常情况下，司法错误的总体比率越少，显示出办理的单位数量的案件中产生的错判无辜和错放罪犯的总体比例较小，表明这种刑事司法系统的制度效率越高。就第二个因素而言，错判无辜与错放罪犯的比率表征着错放与错判之间的关系。具体而言，如果错判无辜与错放罪犯的比率（即单位错放的人数所对应的错判人数）越高，则相当于每错误放纵一个犯罪分子，就要牺牲更多的无辜者，这显然表明这种刑事司法系统所产生之错判的比例更高，反之亦然。由于刑事司法机制乃是人为构设的产物，无法保证绝对意义的不枉不纵，而且很大程度上错放与错判呈现出此消彼长的关系，换言之，人类只能在重视打击能力和重视保护无辜之间进行政策性权衡。因此如何定位错放与错判之间的关系乃是一个价值选择问题。可以说，在较为强调犯罪治理和社会控制的历史或社会语境中，刑事司法机制更倾向于防控错放罪犯的司法错误；而相对地，在更加强调人权保障的历史或社会语境中，刑事司法机制更倾向于防控错判无辜的司法错误。在现代社会，随着法治理念的逐步深入，各国的刑事司法机制越来越注重防控错判无辜的司法错误的发生，这使得第二个因素显得尤为重要，在此意义上，错判无辜与错放罪犯的比率一定程度上可以表征某一种刑事司法系统的制度合法性。

　　根据福斯特的统计模型，他首先假定存在真正罪犯的案件比率为80%，在所有被定罪的被告中有99％的人实施了犯罪行为，即错误定罪率为1%，并以此为基础参数分析，当证明标准发生变化，定罪率随之发生变化，进而会导致“司法错误的总体比率”与“错判无辜与错放罪犯之比率”发生何种变化。福斯特假定英美刑事司法制度中所采取的排除合理怀疑的证明标准，其定罪率可以达到70%。经过统计考察，在70％的定罪率情形下，每1000个刑事被告人中将出现114个司法错误，司法错误的总体比率为11.4%，而错判无辜与错放罪犯之比率为7/107。随着证明标准的升高，定罪率将随之下降，在50％的定罪率情形下，每1000个刑事被告人中将出现310个司法错误，司法错误的总体比率为31.0%，而错判无辜与错放罪犯之比率为5/305；在40％的定罪率情形下，每1000个刑事被告人中将出现408个司法错误，司法错误的总体比率为40. 8%，而错判无辜与错放罪犯之比率为4/404。相反，随着证明标准的降低，定罪率将随之升高，在80％的定罪率情形下，每1000个刑事被告人中将出现16个司法错误，司法错误的总体比率为1.6%，而错判无辜与错放罪犯之比率为8/8。{3}(P77-88)基于上述数据，我们可以发现，一方面，在其他两个因素（存在真正罪犯的案件比例与真正罪犯被定罪的比率）给定的情况下，证明标准设置的越高，定罪率就越低，随之司法错误的总体比率在上升，说明该司法制度的制度效率在下降，而这很大程度上是错放罪犯的数量大幅度增多导致的，但与此同时，错判无辜与错放罪犯之比率却在减小，这说明单位错放罪犯导致的错判无辜更少，当然也说明该司法制度的制度合法性在提高。另一方面，在其他两个因素（存在真正罪犯的案件比例与真正罪犯被定罪的比率）给定的情况下，证明标准设置的越低，定罪率就越高，随之司法错误的总体比率在下降，说明该司法制度的制度效率在提升，而这很大程度上是错放罪犯的数量大幅度减少导致的，但与此同时，错判无辜与错放罪犯之比率却在升高，这说明单位错放罪犯导致的错判无辜更多，当然也说明该司法制度的制度合法性在下降。

　　同样地，当“存在真正罪犯的案件比率”、“错误定罪率”这两个相关参数相应调整但保持不变的情形下，“司法错误的总体比率”[4]和“错判无辜与错放罪犯之比率”[5]这两个函数也呈现出类似的变化。福斯特还较为量化地指出，“如果在某种程度上提高证据的证明标准，并且导致定罪率降低10%，这同时将导致被错误释放的真正罪犯的数量与被错误定罪的无辜者的数量之间的比率增加一倍左右，此外也将使得总体司法错误率提高10%。与之相反，如果在某种程度上降低证据的证明标准，并且导致定罪率提高10%，这同时将导致被错误释放的真正罪犯的数量与被错误定罪的无辜者的数量之间的比率减少一半左右，此外，也将使得总体司法错误率降低10％左右。”{3}(P87)由此可见，设置证明标准并非是一个形而上的问题，也并非是一个单级性问题，毋宁说是一个价值考量和政策权衡的问题。具体而言，如果要设置较高的证明标准，通过错判的减少追求制度的合法性，那么就必须忍耐司法错误的总数升高所带来的制度的效率性受挫；相反则亦然。从这个意义上讲，我国学术界长期以来单纯考虑错判来设置证明标准的思路显然是不全面的。

　　（二）福斯特统计模型的扩展：加入现实变量的考察

　　由福斯特的统计模型我们可以知道，证明标准的尺度极大地影响着错放罪犯和错判无辜之比率以及整体的司法效益。在其他条件给定的情况下，证明标准影响着“司法错误的总体比率”和“错判无辜与错放罪犯之比率”。因此，如何设定证明标准取决于特定社会对错判无辜的司法错误与错放罪犯的司法错误之间的权衡。通常认为，西方排除合理怀疑的证明标准在认定被告人有罪时应达到90％以上的心证充分度，心证要求已属较高了。因此，选取这种又被称为“高度盖然性”的证明标准，不仅可以保证错判无辜与错放罪犯之比率相对较低，维持制度的合法性效应，同时还可以兼顾司法错误的总体比率不至于太高。相反，过度地拔高证明标准虽然能够使得错判无辜的数量更少，错判无辜与错放罪犯之比率更低，更大程度地彰显制度的合法性，但是所导致的错放罪犯更多也是不得不考虑的。

　　然而，毕竟福斯特的统计模型是有其局限的，因为它是建立在法官严格遵循判案标准、严格实行“疑罪从无”的基础上的。就这一点而言，中国刑事司法实践却与之有诸多不同之处。事实上，长期以来，“严格执法”与“疑罪从无”的法治原则在中国刑事司法实践中并未得到良好地实行，相反，“疑罪从有”与“疑罪从轻”却相当普遍。{4}(P45-46)也就是说，在我国当立法机构采用较高的证明标准力图避免错判无辜的时候，当司法人员采取较高的证明标准审慎判案的时候，司法人员也受社会语境的影响经常性地采取疑罪从有或疑罪从轻等实践策略，以避免因证明标准提高、定罪率下降而导致错放罪犯过多的运行弊端。由此，在我国转型语境中就出现了证明标准很高，而定罪率也极高的现象，这与福斯特统计模型中西方法治国家证明标准提高，定罪率随之降低的假定截然不同。具体而言，一方面，我国立法文本和司法政策上所宣扬的证明标准是“事实清楚、证据确实充分”，这在诉讼理论上基本上要达到排除其他可能性（排他性）的程度，较西方排除合理怀疑的证明要求要高；而另一方面，在实行这么高的证明标准的情形下，我国刑事案件的定罪率却一直高达90％以上。显然，这乃是一种不同于西方“疑罪从无”制度语境下的另一种司法防错模式，也是转型时期中国刑事司法所必然采取的策略性选择。在西方制度语境下，乃是通过设定一种相对较高的证明标准来追求“司法错误的总体比率”和“错判无辜与错放罪犯之比率”两者之间的相对平衡与优化，而在我国转型语境中则相反。一方面，为了提升刑事司法制度的合法性，需要在话语层面将证明标准设置的很高，因为这样可以减少错判无辜的数量、降低错判无辜与错放罪犯之比率。但另一方面，由于我国尚处于转型期间，不仅放纵犯罪分子难以得到普通公民的认同，而且政府基于犯罪治理和社会控制的考虑，也有加强定罪率、减少错放罪犯之数量的现实需求，由此在同级政府命令的强力催逼下，在上级司法政策的科层灌输下，基层刑事司法机关普遍采行着疑罪从有或疑罪从轻的实践策略，以提升定罪率、避免过多的错放罪犯。

　　从表面上看，这种实践策略似乎非常有效，因为它能够兼顾“司法错误总体比率”和“错判无辜与错放罪犯之比率”这两个本来极难调和的对立范畴，并能够实现“制度效率性”和“制度合法性”的双赢。似乎是一种值得称赞、值得继续提倡的中国式司法错误防控模式，而相应地倡导引入诸如排除合理怀疑的证明标准与疑罪从无的法治原则等权利话语似乎也就变得不太必要了。然而，深入地分析，我们可以发现，尽管我国这种证明标准机制在长期以来的实践中确实起到了较为显著的作用，但随着制度转型的逐渐深入，也暴露出诸多非常显要的问题：一方面，策略性地规避“疑罪从无”原则并不必然能够达到“司法错误总体比率”和“错判无辜与错放罪犯之比率”两个参数的双低效果，因此很难说能够在实质上提升转型期间我国刑事司法的制度效率性和制度合法性。这主要是因为，作为“疑罪从无”原则的替代措施—疑罪从有或疑罪从轻等—所带来的危害将是错误定罪率的随之升高，而非福斯特思想实验中所假定的处于不变状态。{3}(P80)也就是说，在证据不足、不足以达到证明标准的时候，实行“疑罪从轻”或“疑罪从有”很容易增加司法错误的总数，正所谓“人之负冤，多因疑似。听者不能审谨，忿然作威，遂致枉滥”。{5}(P3)另一方面，在全球化语境中，随着我国刑事司法逐渐法治化，“疑罪从无”等西方法治原则已在相当范围内获得话语合法性，因此实施疑罪从有或疑罪从轻等实践策略，规避疑罪从无等法治原则已遭遇越来越广泛的批判，并在话语层面遭受严重的合法性危机。不仅如此，一旦这些实践策略导致错判无辜的司法错误发生（事实上也很容易）并被曝光，还将进一步加剧转型司法在实体和程序层面的合法性危机。由此可见，在我国受全球化语境的影响，不仅证据确实充分的高证明标准难以实际贯彻并遭到批判；而且疑罪从有、疑罪从轻的实践策略也存在实质缺陷，并广受质疑。可以说，这才是转型时期中国刑事司法所面临的真正困境所在。

　　三、证明标准与司法错误之关系：诉讼类型的比较

　　基于上述统计模型的分析，转型时期的中国刑事司法在通过证明标准调控司法错误的问题上基本上表现为两个方面的初衷：一是在一般情形下，通过高证明标准的表述和运用以实现最大限度地减缓错判无辜的司法错误；二是在疑罪情况下，通过疑罪从有或疑罪从轻等实践策略达到最大限度地惩治犯罪，避免给公众造成错放罪犯过多的印象。如果说单纯考虑错判无辜的减少，则前一方面具有很强的法理合理性，然而如果考虑到减少错判无辜在一定程度上意味着增加错放罪犯，则一味提升证明标准显然也需要斟酌。另外，如果单纯考虑社会控制效果，则这种压制型的犯罪治理策略在传统社会或转型初期具有很强的语境合理性，然而随着社会变迁与司法转型的逐步深入，这种不顾及无罪推定、疑罪从无等权利话语的实践策略也逐渐受到批判，而且看似合理的权力展示型策略[6]也存在很大的实践危机，即公众基于长期实践经验，慢慢地意识到其实疑罪从有或疑罪从轻不仅容易导致大量的错判无辜，而且还会进而增加司法错误的道德成本—在错判无辜的同时也导致一些不法分子正在被错误的放纵。{6}(P26)

　　在此意义上，随着本土经验策略趋于失灵，是否引入、以及如何引入西方意义上的排除合理怀疑标准和疑罪从无原则逐渐成为我们亟需正视的重要论题。在这一宏观背景下，有学者提出“司法理念应从疑罪从轻迈向疑罪从无”的改良主张，并认为有必要进一步研究如何减少疑罪“从有”或者“从轻”，增加“疑罪从无”。{7}显然，该理论主张正确地指出了未来我国刑事证明标准的发展趋势，但同时却没有指明问题的症结所在。可以说，单纯声称将“疑罪从有”或“疑罪从轻”改良为“疑罪从无”是无甚意义的；事实上，长期以来学界倡导的权利话语—疑罪从无等法治原则也并未被司法实践所采行和贯彻，疑罪从有、疑罪从轻仍然较为普遍。由此可见，也许一些更为重要的深层问题亟需被关注，即在西方法治国家，为什么一种相对较高（而非极高）的证明标准能够得以维系，而且还能够保证不致于出现过多的错放罪犯的司法错误，从而不致扭曲“严格适法”、“疑罪从无”的法治原则呢？相反，在中国“事实清楚、证据确实充分”却被演化为一种相对西方（无论是英美，还是欧陆）庭审证明标准都较高的基准，而且为了避免出现过多的错判罪犯的司法错误，实践中发展出疑罪从有、疑罪从轻等替代举措。在笔者看来，除了在西方法治国家中，案件侦破技术更为发达，法官业务素质更为过硬之外，主要的原因乃在于中西诉讼制度与证明机制在体系特征上的差异。

　　第一，从诉讼体制上讲，西方法治国家的司法与政治是相互独立的两个系统，司法的法律效果与社会效果、尤其是与政治效果之间保持着一种相对独立的关系，因此疑案的范围较小，而我国则有所不同。具体而言，在西方法治国家，那些仅仅因为社会影响比较大、政治因素比较多，但法律关系却相对简单的刑事案件基本上不会被界定为“疑案”。这样一来，就省去了相当一部分干扰证明标准及相关操作的因素，也减缓了司法错误的发生频率。再加上西方法治国家的案件侦破技术都较为发达，因此进入法庭审理程序的案件在证据方面均较为充分，疑罪案件也就相对更少。在我国，当前所面临的问题恰恰是，当事实认定或法律适用存在不确定地带时，尤其是遇到某些大案、要案，社会影响非常深远的恶性案件时，由于强调错放罪犯会影响社会控制效果，往往是证据不充足也必须定罪惩罚。笔者曾分析考察的实证案例也表明，大量刑事司法错误（尤其是错判无辜）的发生都或多或少地存在社会效果或治理效果侵越法律效果的情况，{8}主要体现为，在“命案必破”、“限期破案”等司法政策的影响下，公检法三长会议直接将涉及社会因素较多的刑事案件界定为“重大疑难复杂案件”，使得在审前程序中正常的证据收集行为发生扭曲，进而导致证据体系瑕疵较多；所以在法庭审理过程中疑罪从有或疑罪从轻等实践策略普遍适用，进而导致错判无辜的大量发生。

　　辩证地分析，注重社会治理效果的司法政策也并非毫无正面效果，在我国转型时期还有着相当的语境合理性，比较契合我国转型时期应对犯罪治理和社会控制的司法使命。尽管如此，从实践的角度讲，对因社会效果而产生的疑案做定罪处理，不仅很容易导致一些无辜者被错误定罪，而且无辜者被错误定罪也意味着一些真正的犯罪分子正被错放、正在逃脱惩罚。这些显然也是我们在转型语境中所必须予以应对的。在此意义上，中国刑事司法能否保证“疑罪从有、从轻”向“疑罪从无”的平稳过渡就必须解决好“疑案如何处理”以及“如何减少疑案范围”等问题。

　　第二，从证明机制上讲，西方法治国家之所以能采行相对较低的盖然性证明标准、贯彻疑罪从无的法治原则，乃是因为它有一套与盖然性证明标准相配套的证明方法和证明规则，这与中国有所不同。具体而言，在西方法治国家，无论是欧陆法系的“高度盖然性”，还是英美法系的“排除合理怀疑”，其实在具体内涵上并无本质区别，都是主张一种“程度较高的，但却无法与客观真实相对等”的证明要求。换言之，这是一种相对真实或法律真实。与之相配套的证明方法也呈现出以下特征：证据的印证程度具有相对性，法官的裁量方式具有情境性。也就是说，在诉讼事实的证明上，它“并不要求必须依赖于‘客观知识’和证据在质和量上要具有构成唯一指向的‘客观性’，而是认可根据对人的行为习惯的认知而建立证据对待证事实的相对确定指向性”。{9}(P133)与此同时，法官的自由裁量也允许基于实践理性或经验认知的情景裁断。这样一来，一方面，在证据来源上就使得一部分与案件真实“并非直接相关，但却间接有用”的证据信息被纳入到诉讼证明之中。即“当待证事实无法得到与其直接相关的证据的客观证明时，常常会拿环境证据来强化前者的指向性，如被告人与被害人之间的恶劣关系、案发前的准备活动或案发以后被告人逃逸等行为，往往都会促进裁判者形成有罪‘确信’，证人的宣誓行为、与当事人的特殊关系或法庭上的表情等，对证言的真伪判断往往都具有重要的参考作用。”{9}(P134)另一方面，在裁量方式上不仅使得一些较为符合群体生活习惯的知识能够作为定案依据，而且还使得一些仅符合法官个体经验体系的知识成为定案依据。

　　当然，为了避免因强调盖然性而导致的弊端，西方法治国家的证明模式还与一系列证据规则相结合。主要体现在两个方面：一是关于运用环境证据的容许性规则和禁止性规则，二是关于裁判者行使自由裁量权的保障性规则和限制性规则。如英美法系国家在承认环境证据可采性地位的同时，还设立了一系列证据规则，以排除诸如品格证据、类似事实和前科等容易扭曲案件事实或证据力较弱的证据；除此之外还设立了另一些证据规则，以保证证据以一定形式进入法庭审理，如传闻证据规则及例外，等等。进而以这些证据规则和律师主导诉讼的对抗式机制来防控裁判者的恣意裁量。在欧陆法系国家，虽然没有设立类似英美法系国家的一系列环境证据规则，但通过贯彻直接言辞审理原则，也使主导诉讼的职权法官能最大限度地接触被告人、证人，以获取有利于案件事实的间接证据，同时为了防控法官的恣意裁量，欧陆法系国家对法官公开心证的要求较为严格，一般都规定判决书需要说理。[7]

　　在我国，客观真实是刑事司法所采行的证明标准，与之相配套的是“客观证明”的证明方法，也被学界通称为“相互印证”的证明模式。其实，从法理上讲，西方法治国家的情理推断模式或自由心证模式也隶属于广义的相互印证证明方法，“但由于我国严重依赖该证明方法，甚至将整个刑事诉讼证明建立在其基础上，于是在我国刑事诉讼中形成了相互印证的证明模式。”{10}(P72)也因此，这种证明方法具有以下两个与西方法治国家相迥异的特征：一是强调证据的客观性和证据之间的相互印证性。具体而言，一般排除那些不具有直接证明力的环境证据，除此之外，即使证据具有客观性、相关性，被认定具有客观性、相关性的证据还必须得到其他证据的印证，据以认定案件事实的全部证据都必须相互印证。{11}(P20)对此，也有学者指出，“对于某一案件事实的认定，仅凭审查某一证据是否具有真实性、可靠性，无法达到确认案件事实的目的。任何一个证据都无法借助自身来证明其真实、可靠性，只有与其他证据结合起来，加以综合分析、判断，才能确认其真伪。只有通过综合考察所有证据之间的相互关系以及这些证据与案件真实之间的关系，才能对案件事实作出正确的认定。”{12}（P391）实践中，更是发展成“孤证不得定案”、“一人供听，二人供信，三人供定”等通俗口令。由此，不仅大量与案件事实间接相关的证据信息被排除出法庭断案之外，而且定案的依据还必须在质和量上能够印证。可以说，这不仅拔高了我国刑事案件的证明要求，而且还使得司法机关由于缺乏证据来源而举步维艰。正如学者所言，在我国，“在判断证据认定事实时，对证据间的相互印证作十分严格的要求，否则就被认为证据不足，这是一种很高的证明要求（标准）”。{13}(P112)二是强调裁判的排他性和普遍接受性。在我国，相互印证性不仅要求裁判信息做到客观可靠，在充分程度上能实现排他性—不存在其他可能性，而且在内心确信上还要求实现一般经验上的普遍接受。也就是说，像西方法治国家那种基于习惯性常识或情境性经验而断案的情况在我国是较少出现的。同时，由于我国较为强调证据的客观性和证据之间的印证性，导致缺乏相应的证据规则保障一些有间接证明力的证据信息合法地进入法庭审理之中。

　　客观地分析，两种证明标准／证明模式并无优劣之分，而且均存在一定的缺陷。就西方所采取的证明标准／证明模式而言，这种制度类型具有以下两个方面的优点：在内容上，它更符合人类认知的基本方式，也符合人类认知的基本归宿，对经验理性更为重视；在功能上，它以一种更为文明、更符合法制的方式吸收了大量间接有用的证据信息，可以说，这种扩展证据范围的方式一定程度上解决了实践中证据不足的现实困境。从定案效果上看，在我国刑事诉讼中被认为无法证明、不能定罪的一部分案件，在西方国家却往往是可能定罪的。{13}(P110)客观上，这也缩减了实践中疑案或疑罪的数量。换言之，这一制度体系不仅维持了相对较高的盖然性证明标准，防止了过多错判无辜的发生，而且还以一种相对文明的方式防止着过多错放罪犯的发生，这种相对文明的方式也同时是无罪推定、疑罪从无原则能得以实施的保证。当然，这种实践模式也存在很大的弊端，即它不仅可能增加司法人员恣意裁判的可能性，而且可能导致过度错判的后果。就我国采取的证明标准／证明模式而言，这种拔高证明要求的实践模式具有以下两个方面的优点：在内容上，它更为可靠，因为它要求各证据均是客观的、直接的，而且各证据之间还能够相互印证、相互增援，并形成闭合的锁链，排除其他可能性；在操作上，更为方便、也更易于把握。[8]当然，这种相互印证的证明模式也存在一定的弱点，由于它比较注重证据的外观和证据之间的外在联系，同时也忽视法官的内省性作用，因此容易使司法人员陷入“要么错放罪犯，要么错判无辜”的悖论之中。近年来，在人权保障和程序法治等理念的催逼下，追诉机关已不能再像以前一样恣意行使权力，办案的压力和定罪的难度均明显增大，“有相当数量的案件，虽然有相当证据支持，但因印证性不足，不能达到证明标准而功亏一篑”。{13}(P112)但是，在转型语境中，为了兼顾社会控制能力、应对上级司法机关的绩效考核，基层司法人员往往不得不在实践中调整证明标准，正如学者所指出的，“由于证明标准设置不太符合司法现实，司法人员又往往自定标准，甚至在实际上将‘证据基本确实’、‘差不离’、‘排除不了’作为证明标准，这种随意性又容易导致过多的冤假错案”。{13}(P112)从另一方面使司法人员陷入“要么错放罪犯，要么违法认证”的悖论之中。在司法实践中，作为微观主体的裁判人员本质上也是理性的行动主体，他们考量着各种激励，包括利益与不利益。在证据不足、不足以定罪的情形下，放弃定罪显然意味着打击不力，甚至是对社会公共秩序的不负责任，而不规范地认定证据却没有太多制度性的约束，综合博弈之后，显然前者的实际负面影响更大。这也正是繁衍虚假证据、助长非法取证、滋生错误定罪的重要根源之一。在此意义上，“在（我国）实践中满足高标准的要求，常常不是以牺牲追诉犯罪为代价，而是以违法行使职权取证来达到”。{14}(P210)

　　综合以上，笔者认为，西方法治国家之所以能够维系相对较高的盖然性证明标准，并能在防控错判无辜与错放罪犯之间寻求平衡，避免疑罪从无的法治原则滑向疑罪从有或疑罪从轻等实践策略，与其配套实行的自由心证或情理推断证明方法，与其所依托的一套证据规则有着紧密的关系。

　　四、通过证明标准的防错：基本视角与路径

　　（一）认知刑事证明标准的“形而下”视角

　　近年来，尽管人们逐渐远离意识形态的藩篱，转而从实践理性的角度来认识证明标准，但由于种种原因，形而上的视角仍然较为流行。毋庸多说，以一种意识形态化或形而上的视角来审视证明标准不仅容易产生更多的理论混淆，而且对司法实践操作也助益无多，为此笔者主张，对证明标准的认知、设定与改良应秉持一种形而下的视角和立场。

　　第一，证明标准的认知应当撇开语词样式上的简单排序。在我国，经过多年的理论洗礼，学界似乎已经形成了一套关于证明标准的递进顺序，认为无论是欧陆的高度盖然性，还是英美的排除合理怀疑，在要求上都较我国的犯罪事实清楚、证据确实充分要宽松；另外，在一些程序性事实的证明上，证明标准可相应的降低，可以采取“优势盖然性”或“或然性占优势”的证明标准；{15}(P130)在简易程序的案件中，证明标准可以略低，可以采取“明确证据的证明”；在死刑等案件中，应采用“排除一切怀疑”的证明标准，似乎该标准的语义要更严格。{16}(P12)然而，这些眼花缭乱的证明标准及内涵界定却都是语词性的，顶多也只是一种话语实践，并没有给司法实务操作人员带来更多的帮助，法官在遇到疑案的时候仍然“摸不着头脑”。甚至，在引进排除合理怀疑的呼声下，司法实务人员产生了可以降低证明要求的误解。这显然具有一定的盲目性。

　　其实，在庭审证明标准的问题上，无论是我国的事实清楚、证据确实充分，还是西方的排除合理怀疑、高度盖然性，甚或是有学者提出的“吸收国外证明标准的合理之处同时更加符合中国刑事司法的实际情况与实际需要的证明标准表述”—确定无疑，排他性，{17}(P32-33)都只有语式（语词样式）上的区别，在本质上并无太大区别。可以说，它们均立基于经验理性主义，以盖然性理论为基础，强调一种在人类认知范围内的可能性认知—尽管对这种可能性的认知程度要求都相对较高。{18}（P133）

　　第二，证明标准的认知应当注重概念内涵和制度体系。在我国当前，有一种不好的趋势，即对排除合理怀疑或高度盖然性的引介多停留在概念层面，而缺乏对概念语境和制度体系的关注。其实，一方面，证明标准的意义不在于概念语词，而在于概念内涵。换言之，西方证明标准—无论是英美式的排除合理怀疑，还是欧陆式的高度盖然性—之所以值得借鉴，最主要的不在于它们的概念语词，而在于它们的内在涵指，即这些证明标准能够维系一种相对较高的证明要求，而这种相对较高的证明要求在统计模型的分析中能够实现错判无辜与错放罪犯之间的有机平衡。我国证明标准—事实清楚、证据确实充分—之所以需要调适，最主要的也不在于概念语词，而在于它在实践中已经被演化为一种客观性很强、证明要求极高的标准，而这种要求极高的证明要求在统计模型的分析中却容易导致司法错误总体比率的升高，损伤制度的效率性。另一方面，证明标准的引介不在于概念语词，而在于制度体系。可以说，如何借鉴西方证明标准—无论是英美式的排除合理怀疑，还是欧陆式的高度盖然性，最主要的不在于它们的概念语词，而在于它们的制度体系—它们都有一系列证明方法和证据规则相配套。如学者所言，“就证明标准而论证明标准，不仅在理论分析上显得有些凌空蹈虚和隔靴搔痒，而且，也没有多少现实的操作指导意义”。{9}(P131)龙宗智教授也指出，“盖然性的理论并不是一种孤立的理论”。{19}(P123)换言之，西方证明标准乃是与其本国的诉讼模式与证据制度相伴生的，正是由于它们实行司法与政治的相对隔离，自由心证的证明模式，才大幅度地减缓了疑罪或疑案的出现，进而保障着疑罪从无等法治原则的实施。在此意义上，证明标准的概念语词在不同的国度、不同的时期、不同的判例、不同的语境中，所代表的以及所对应的实务操作是存在很大差别的，[9]换言之，即使是同样被称为排除合理怀疑，但在不同的制度环境或证明机制下，司法实践中所对应的证明程度也还是存在很大区别的。因此，排除合理怀疑等证明标准的引介与实践应用应与一套证明机制联系在一起。

　　（二）重设刑事证明标准的“外在性”路径

　　毫无疑问，中国未来刑事证明标准的构建目的是为了在错判无辜与错放罪犯之间寻求平衡，既维系司法的合法性，又兼顾司法的效率性。近年来，随着法治话语的逐步深入，“客观事实”和“以事实为根据”的传统证明标准，不仅因要求过高而无法满足打击犯罪的现实需求，导致刑事司法无法在错放与错判之间寻求平衡，而且还导致司法裁判者大量采取“疑罪从有或疑罪从轻”等实践策略。这些受到了社会各界的普遍诟病。鉴于此，妥善吸收西方证明标准的合理内涵、切实考虑疑罪从无的法治价值，理应成为我国未来刑事证明标准的发展方向，也有利于我国刑事司法在错放罪犯与错判无辜之间实现平衡。但由于证明标准的调适乃是一个复杂的系统工程，因此，就证明标准的调整来谈证明标准是不行的，笔者认为，更为重要的在于证明标准之外，因此应采取外在性的改造路径。

　　第一，证明标准的松动关键在于宏观制度语境的转换。一如前述，尽管一种相对较高的证明标准能够在错判无辜和错放罪犯之间寻求平衡，非常高的或非常低的证明标准都只能兼及一端，但是在我国当前的制度语境中，之所以在制度文本和司法政策上强调一种更高的证明标准，除了因为我国一直以来非常强调对错判无辜的防控—因为错判无辜的司法错误危害极大—之外，更重要的还在于，长期以来我国司法裁判者的业务素质还相对较低，没能取得高层和民众的普遍信任，一旦降低证明标准，很可能引发更多的错判无辜。对此，熊秋红教授就对排除合理怀疑标准的引人表示过担忧，“在我国目前特定的语境下，引进‘排除合理怀疑’的证明标准，可能导致实际把握的证明标准的降低，从而导致错案的增加”。{20}(P42)龙宗智教授也指出，“排除合理怀疑与相对真实论紧密关联，以此表述证明标准，虽然比‘客观真实’、‘证据确实充分’等提法更为准确和更具可操作性，但在语义与语感上，显出证明标准与证明要求的一种下降，在中国目前的情况下，由于司法人员素质以及打击犯罪的压力等原因，可能导致实际把握的证明标准的降低，从而导致错案的增加”。{17}(P32)在此意义上，在刑事诉讼领域一味倡导降低证明标准，并主张以排除合理怀疑来取代“事实清楚、证据确实充分”就显得过于“学究化”了。在笔者看来，在现有理论认识的基础上，能否引入以及在多长时间内引入相对真实论的证明标准，关键不在于诸如排除合理怀疑或高度盖然性等类似概念语词的引介，而在于宏观制度语境的转换，即我国法官主体的专业化程度之深化、业务素质之提升、社会治理理念之弱化。正是转型期的制度语境决定着我国可能在短期内仍需要维系一种比较高的证明标准。如果这些语境发生转换，事实上也正在发生转换，相应地就会为我国刑事证明标准的松动或降低提供坚实基础，进而有利于减缓我国刑事司法错误的总体比率，有利于实现错判无辜与错放罪犯之间的有机平衡。除此之外，社会治理理念的弱化也将降低社会效果对司法之法律效果的干预和影响，由此也将减少单纯因社会因素或治理因素而被界定为疑案或疑罪的范围，进而有利于司法错误的减缓。

　　第二，疑罪从无的贯彻关键在于配套证明机制的构建。在转型时期，我国不仅应当关注错判问题，还应当关注错放问题。由于我国刑事司法实践中张扬一种非常高的证明标准，使得法官不得已践行疑罪从有或疑罪从轻等行为策略。显然，这种实践策略在法治化的浪潮中亟需摈弃。然而如何避免疑罪从有和疑罪从轻的实践策略呢？显然，降低证明标准、促进客观真实证明标准的松动乃是一种方案，但这是一个渐进的过程，并取决于宏观制度语境的转换，不仅如此，西方意义的证明标准的引人还需要一系列证明方法和证据规则的支撑。因此，笔者认为，较为切实可行的也许是配套引进与西方意义证明标准相配套的证明机制。一方面，吸收和借鉴西方法治国家的情理证明模式，发挥司法机关的经验理性，并弱化我国相互印证证明模式的僵化性。当前中国正处于转型时期，“刑事司法人员利用现有的侦查和程序技术来发现真实的能力非常有限，在司法实践中，很多案件的认证和裁断都要遇到指控证据不足或案件真实幽暗不明的情形。因此，在明示证据较为缺乏的情形下，证据裁量，情理推断式的逻辑演绎和经验推理对于处理案件争点、决断案件裁判将会起到非常重大的补充作用”。{21}(P18)当然，值得注意的是，印证模式的松动也应当是渐进的，对于案情重大的疑难案件应在一段时间内维持相互印证的证明模式，这样可以一定程度上避免冤杀现象的发生。另一方面，设置一系列证据规则，排除那些不可靠的环境证据，规范那些不合理的情理推断。其实，在我国司法实践中，在一些比较重大、疑难的案件中，由于证据不够充分，实务人员也经常性地采纳间接证据信息，但需要指出的是，在缺乏证据规则规制的情形下，司法实践中所吸收的往往并非是那些有关联性的间接证据，相反却是一些证据力较弱、甚至毫无相关性的信息，如被告人的品格、类似的事实，等等。这种认证方式不仅难以为社会各界接受，而且很容易滋生司法错误。由此，为吸纳证据信息，规范认证行为，应当在赋予一些间接证据[10]证明力的同时，借鉴英美法系国家的关于环境证据容许性与禁止性的证据规则。另外，借鉴欧陆法系国家的直接言辞审理原则，以增加庭审法官对证人、被告人、被害人等行为举态的直接性接触和感知，同时强化判决书中关于认证历程的公示。这样一来，由于可采信的证据信息获得了大幅度地增加，并有更为文明、更为法制的证据规则予以保驾护航，错放罪犯的担忧也就变得更小。加之宏观制度环境的逐步转换，可以说不仅传统证明标准的松动获得了背景支撑，而且疑罪从无的贯彻也更具有了语境基础。




【作者简介】
林喜芬，单位为上海交通大学。


【注释】
[1]参见何家弘：《司法证明标准与乌托邦》，《法学研究》2004年第6期。在学理上，根据英美学者墨菲的定义，证明标准是对证据对于事实裁判者所能产生的对法庭事实的主观印象所必须达到的确定性或可能性程度，是承担证明责任之当事人为赢得案件，或者为获得某一特定事项之有利裁决，而必须对事实裁判者说服的程度。See Peter Murphy, Murphy on Evidence, Blackstone Press Limit-ed, 7th Edition, p119.
[2]此方面的典型文献，参见王敏远：《对案件事实及证据的哲学、历史学分析》，《公法》2003年总第4卷，第172-269页。
[3]我国学者李浩曾指出，“适用证明标准时把握分寸感是极其重要的，掌握得过严或者过松都会造成认定事实错误。”参见李浩：《证明标准新探》，《中国法学》2002年第4期。
[4]表一：司法错误的总体比率
┌───┬───────────┬───────────┐
│ │错误定罪率为5％ │错误定罪率为1% │
│ ├───────────┼───────────┤
│ │存在真正罪犯的案件比率│存在真正罪犯的案件比率│
├───┼──┬──┬─────┼──┬──┬─────┤
│定罪率│70% │80% │90% │70% │80% │90% │
├───┼──┼──┼─────┼──┼──┼─────┤
│40% │34% │44% │54% │31％│41％│51% │
├───┼──┼──┼─────┼──┼──┼─────┤
│50% │25% │35% │45% │21％│31% │41％ │
├───┼──┼──┼─────┼──┼──┼─────┤
│60% │16% │26% │36% │11％│21％│31% │
├───┼──┼──┼─────┼──┼──┼─────┤
│70% │7％ │17% │27% │1％ │11％│21% │
├───┼──┼──┼─────┼──┼──┼─────┤
│80% │＊ │8% │18% │＊ │2% │12% │
├───┼──┼──┼─────┼──┼──┼─────┤
│90% │＊ │＊ │9% │＊ │＊ │2% │
└───┴──┴──┴─────┴──┴──┴─────┘
参见[美]福斯特：《司法错误论》，刘静坤译，中国人民公安大学出版社2007年版，第85页。
[5]表二：错放罪犯与错判无辜之比率
┌───┬───────────┬───────────┐
│ │错误定罪率为5% │错误定罪率为1% │
│ ├───────────┼───────────┤
│ │存在真正罪犯的案件比率│存在真正罪犯的案件比率│
├───┼───┬───┬───┼───┬───┬───┤
│定罪率│70% │80% │90% │70% │80% │90% │
├───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤
│40% │16. 0 │21. 0 │26. 0 │76. 0 │101 │126 │
├───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤
│50% │9. 0 │13. 0 │17. 0 │41. 0 │61. 0 │81．0 │
├───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤
│60% │4. 3 │7. 7 │11. 0 │17. 7 │34. 3 │51. 0 │
├───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤
│70% │1. 0 │3. 9 │6. 7 │1. 0 │15. 3 │29. 6 │
├───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤
│80% │＊ │1. 0 │3. 5 │＊ │1. 0 │13. 5 │
├───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤
│90% │＊ │＊ │1．0 │＊ │＊ │1. 0 │
└───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┘
参见[美]福斯特：《司法错误论》，刘静坤译，中国人民公安大学出版社2007年版，第86页。
[6]通过疑罪从有或从轻等实践策略保障犯罪惩治，让公众感觉政府在社会控制和犯罪治理方面较有成效。
[7]关于英美法系和欧陆法系的证明规则之差异，参见周洪波：《客观证明与情理推断：诉讼证明标准视野中的证明方法比较》，《江海学刊》2006年第2期。
[8]一是主要信息内容的相互支持，其可靠性一般大于无支持或支持不足的个别证据，这一点不言而喻。二是证据间的相互印证，即主要信息内容一致，便于把握和检验。参见龙宗智：《印证与自由心证：我国刑事诉讼证明模式》，《法学研究》2004年第2期。
[9]有学者对“排除合理怀疑”的语义考察也证明了这一点，参见陈永生：《排除合理怀疑及其在西方面临的挑战》，《中国法学》2003年第2期。
[10]如被害人在案发后所作出的行为、被告人在案发后的异常表现、诉讼过程中被告毁灭证据或制造伪证、贿赂或威胁被害人、证人、与其他犯罪嫌疑人、被告人串供，等等，参加李建明：《刑事证据相互印证的合理性及其限度》，《法学研究》2005年第6期。


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