公共治理视域下行政裁量权的多中心治理

【出处】《当代法学》2011年第5期
【摘要】传统行政法学强调行政裁量权的规制主要依赖立法、行政、司法三种途径。今天，行政裁量权的规制逐渐从外部的法律规制转向行政机关自我规制，并开始向公共治理领域延伸。本文试从公共管理视角展开对行政裁量权多中心治理的探讨，试图破解行政裁量权规制存在的问题，并探索非营利组织和行政相对人在行政裁量权治理中的地位和作用。
【关键词】行政裁量权；多中心治理；行政相对人
【写作年份】2011年


【正文】

　　对人自由裁量是现代行政的重要特征，这一特征集中体现在裁量权的行使中。然而，“每一种被推崇的裁量都有危险的事实相随”，{1}(P25)行政裁量既有助于提升行政效率、推进社会管理的创新，也面I临着被滥用和破坏社会正义的风险。法律，作为一种传统的控制模式，在规制裁量权的滥用方面发挥了不可替代的作用。然而作为一种外部的控制手段，法律亦存在着自身无法克服的先天缺陷。当前，行政裁量滥用问题日益凸显，法律控制往往鞭长莫及，新的控制模式的探索和建构势在必行。以英美为代表的西方法治国家，对“行政裁量的治理也从传统的规范主义控权模式转向功能主义的建构模式”，{2}(P19)即从“法律治理”的模式向“行政自制”的路径倾斜。当下中国，随着“行政自制”理论的兴起，特别是伴随行政裁量基准制定的风潮，政府已经成为除法律之外规制行政裁量权的主要力量，但不可否认，功能主义模式下政府的裁量权自我规制在理论和实践的双重面向上也面临着诸多质疑和障碍。对此，本文尝试在“公共治理”的理论视角下，探索运用“多中心治理”理论进一步完善功能主义模式下行政裁量权的规制机制。

　　一、从传统控权机制到行政自我规制

　　传统控权理论主张通过立法机关和司法机关对行政裁量权进行规范和控制。当然，西方国家对司法审查与行政裁量权的关系问题上的争论也从未停息。法学家们逐渐意识到仅仅依靠传统法律手段进行规制是远远不够的。

　　就立法机关而言，一方面，立法对于行政裁量权的控制属于外部性控制，比较缺乏专业性、针对性和责任机制，并且容易产生所谓的“过度规则化”等一系列负面问题。例如，可能导致行政人员以执行规则为目的而忽视行政本身的目标和职责、压抑行政的能动性；另一方面，受立法机关的性质和立法者的能力所限，立法机关也难以精确定位并细致规范行政裁量权。“即使是有代表性的立法者，他们的知识和推理能力也都有局限。他们中任何个人不可能知道别人知道的每一件事，也不可能作出只有集体才能作出的论断”。{3}(P391)因此，变幻莫测的行政环境是立法者有限理性所不能穷尽的，立法者不可能一一说明行政人员在行使裁量权时需要衡量的所有因素，立法的局限是必然的。

　　就司法机关而言，一是司法机关对行政裁量权的控制范围较窄且具有时间上的滞后性。司法机关对行政裁量权的控制是通过司法审查来实现的，并且遵循不告不理的原则，即使相对人的权利遭到行政行为的侵害，相对人也可能出于种种考虑而不提起诉讼；即使相对人提起了诉讼，也未必可以真正进入审判程序；即使进入审判程序，司法机关事实上也只能对它所受理的极小部分案件加以深究。所以，通过诉讼程序来实现裁量权的控制属于一种事后的控制，具有不可避免的滞后性，其最大的缺陷在于难以弥补滥用裁量权造成的非正义。二是司法控制的成本较高。众所周知，诉诸司法程序需要高昂的成本，除当事人需交付的诉讼费用外，还要经历的漫长的诉讼周期，支付因此带来的时间成本。因此，司法途径被称为“既费钱又费时的游戏”。三是过度的司法控制可能抑制行政机关的主观能动性。“如果法官定期地以自己对法律的解释代替行政人员的解释，那么行政机构和法院都会停滞不前。”{4}(P470)因此，要达到有效控制裁量权的目的，仅依托立法机关与司法机关是远远不够的。

　　在这种背景下，政府开始尝试自我约束以及其他主体的积极参与实现对行政裁量权的控制。[1]戴维斯教授特别推崇行政过程的内部控制与自我约束，他认为“对自由裁量进行控制的主要希望——或许是唯一的希望——就在于行政的自我控制，应当鼓励行政机关制定规则以实现自我约束，行政机关内部制定的执法手册、工作人员手册等解释性立法对限制行政裁量权具有不可忽视的贡献。”[2]当前中国各级各类行政机关开始大规模制定行政裁量基准，政府渐渐成为规制行政裁量权的最重要主体。“所谓裁量基准，是指行政机关在法律规定的裁量空间内，依据立法意图以及比例原则的要求并结合执法经验的总结，按照裁量涉及的各种不同事实情节，将法律规范预先规定的裁量范围加以细化，并设以相对固定的具体判断标准。”{5}(P57)可见，裁量基准是行政机关内部对裁量范围的一种限定。在国外，通过解释的方法设立裁量基准已成为行政机关裁量权内部控制的一种常见现象，其具体形式有很多种，包括规制、指南、指令、行为准则、会议纪要等。在我国，随着2004年《全面推行依法行政实施纲要》的颁布实施，裁量基准的研究以及实践层面的运用近年来逐渐成为行政法研究的热点，各级行政机关纷纷推出不同领域的裁量基准，[3]以求行政裁量权行使的正当化和理性化。可以说我国行政裁量基准制度的发展与完善，已经成为我国当代行政改革与政府职能转变的重要标志。

　　此外，政府对裁量权的控制还体现在对行政权力行使过程的全程监控。主要表现在：(1)对行政人员素质的考察，除了在公务员的选拔过程中严格把关、综合选拔外，还加大了对公务员的业绩考评和法律素质测评的力度；(2)参照行政案例和惯例，构建行政裁量的示范机制。行政机关应当为行政人员行使裁量权提供一定的标杆和模板，这样不但可以降低行政成本，也可以尽量避免裁量滥用带来的非正义问题；(3)拓展行政机关内部监督机制的功能，具体包括层级监督和专门监督。层级监督主要是是上级行政机关基于行政隶属关系，对下级机关和授权、委托组织进行的监督和检查，主要的方式有预先的指示、随机抽样检查和制约、下级将棘手问题交给上级以及利害关系人向上级申诉等。专门监督是指由政府设立的专门机构对行政主体的执法情况的监督。例如，行政监察和行政审计分别从不同的角度对行政机关的裁量行为进行调查、劝告、惩戒，较好地解决了信息不对称等问题。(4)基于裁量结果的控制。主要有绩效评估制度、责任追究机制以及行政复议制度。高效的绩效评估制度为行政人员的行为提供了衡量标准，是行政人员依法行政的内部推动力。责任追究是对行政人员职务执行的一次全面审查，目的在于审查权力与责任的对应性，并以此作出判罚，能够帮助行政人员明确责任义务，有效防止裁量权的滥用。以上列举的手段和措施都是行政机关不断探索和实际运用的对行政裁量权的自我控制机制。

　　二、非营利组织作为行政裁量权的规制主体

　　通过上述介绍，可以发现政府在行政裁量权控制中的巨大潜力和作用，但是这种政府自我规制方式也面临“人治模式”和“内容不明确”等诸多质疑。例如行政机关完全自说白话的设定行政裁量基准，其主体地位、法律效力、生成模式的正当性都存在疑问，有学者明确指出：裁量基准的订立既是对法律认识理解的过程，也是行政机关与相对人沟通协作服务的过程，其最大的优势是规制对象的广泛而直接的参与，必须引入公众协商机制，强化行政过程的利益沟通。[4]当代中国大力推动市场经济改革，这也在一定程度上推动了政府角色和任务的重新定位，并且也为行政裁量权的多中心治理模式的采用提供了契机。所谓“多中心治理”，是由美国学者文森特·奥斯特罗姆和埃莉诺·奥斯特罗姆夫妇提出，他们将公共秩序领域的“多中心”[5]问题引入公共治理领域，试图在保持公共事务处理有效性的前提下，通过公共产品提供者的多种选择来打破传统的垄断局面，并迫使各生产和治理主体的自我约束，强化相互沟通和协调，从而降低社会治理成本。其基本的规则和特点在于以自我治理为基础，由多个权力中心和组织体来治理公共事务，提供公共服务。与传统的政府单中心治理不同，多中心治理更加强调参与者的互动过程和能动地创立治理规则。多中心治理的逻辑起点是公共问题。多中心治理体制和公共服务体系在于“维持社群所偏好的事务状态”。{6}(P46)可以说，多中心治理即是为公共问题而生的。只要行政裁量问题具有公共性质，那么就存在多中心治理的可能性。按照多中心治理理论，行政裁量权的治理应该打破单中心的政府自我规制模式，构建政府、社会和公众的三维框架下的多中心治理模式，非营利组织以及行政相对人等公众代表应该有效参与行政裁量权的治理过程。

　　非营利组织是指不以营利为目的的组织，研究者们往往根据其研究侧重点的不同，对非营利组织赋予不同的称谓，例如非政府组织、第三部门、公民社会组织、民间组织等。20世纪70年代，社会组织的扩张成为一种不可抗拒的潮流，全球的非营利组织迅速发展。美国学者萨拉蒙甚至认为，当前世界各国卷入了一场全球性的“社团革命”之中。{7}(P243)为弥补行政裁量内部规制的不足，应当积极调动非营利组织的参与热情，发挥其在公共事务治理方面的积极作用。首先，应对非营利组织参与治理给予政策和法律上的认可，并赋予非营利组织一定的自治权。非营利组织作为一种组织实体，拥有完备的领导决策体系、财务核算机构，能够独立承担社会责任，并且具备鉴别裁量权是否过当的能力。其次，政府除给予必要的资金和项目的支持外，还应定期邀请非营利组织的代表参与重大公益事项的决策，参与行政规章、裁量基准以及公务人员行为规范等规范性文件的制定，并赋予其自由发表言论、陈述观点的权利。最后，对于非营利组织自身而言，应充分利用政府给予的条件，积极配合政府对裁量权的治理工作，提出富有建设性的意见和建议，并对裁量行为实施必要的监督，保证裁量权的合理行使。

　　当代中国非营利组织主要在环境保护、城市规划、教育、公共卫生等领域参与政府裁量权的行使。例如2000年以后，针对紫坪铺、怒江、虎跳峡等水电工程可能造成的对环境和人类文化遗产的破坏，自然之友、绿家园志愿者等环境保护组织与地方政府之间持续多年博弈，最终促使某些工程停建。再如北京百旺家园高压输电工程环境影响听证会和圆明园环境综合整治工程环境影响听证会都是由非营利组织促成的。城市改建中对原有风貌和古建筑的保存，民间关于教育体制改革的讨论，对政府艾滋病防治政策制定的参与，推动政府流动人口政策法规的改变等等都是非营利组织以自己的方式影响干预政府自由裁量权的行使。

　　三、行政相对人参与裁量决策

　　相对于非营利组织，行政相对人直接参与行政裁量权规制的意义更显重要。从规范主义看来，自由裁量是行为人将自己的意志强加给他人并强制对方接受的一种政治权力。相对人参与裁量权的行使正是公民权制约行政权的重要体现。世界范围内，代议制民主的危机和参与式民主理论的兴起为政府治理的公民参与提供了深厚的理论基础。当代中国的公民参与已经成为社会发展的显性驱动力。[6]我国目前的公众参与主要有以下三个层面：第一是立法决策层面；第二是政府治理层面；第三是基层自治层面。其中涉及领域最广、老百姓最为关注、也最易产生纠纷引发群体性事件的是政府治理层面，特别是政府拥有广泛行政裁量权的决策领域。政府治理中的行政裁量权实际上就是行政机关对相关主体的多元利益诉求及其冲突的一种调整和平衡，体现各种利益主体博弈中的社会公平和正义。因此，在行使裁量权时，应当对利益相关者及其利益要求进行界定和细分，同时找到利益的平衡点，最终确保行政目标的顺利实现。其中，弱势利益相关方参与权的保障是关键。约翰·克莱顿·托马斯认为：“被忽视、排斥的利益团体对公共决策造成的威胁也可能远远大于那些没有被忽视的非相关利益团体的威胁。”{8}(P53)行政机关需要通过各种途径和方法，界定有关的利益相关者，区分其在行政裁量过程中利益的优先序列。例如，在2007年6月厦门PX事件、2008年11月重庆处理出租车罢运事件的对话一协商一妥协的模式、2009年11月番禺垃圾焚烧厂事件的官民互动模式中，政府都是在裁量权的行使中充分尊重了利益相关方的利益诉求，并最终妥善解决了利益纷争。

　　政府在处理利益纷争的场合，公众参与机制所提供的透明化、公开化程序，可以有效提升裁量权行使的理性化和可接受性，也开启了辩论和对话的窗口，推进了利益相关方对行政裁量权行使过程的介入，强化了裁量权行使方与裁量权调整对象间的共识。更重要的是，民智民慧通过参与得以体现，有助于增强裁量权行使的质量；参与使民众对裁量权所涉及的公共事务有所认识和理解，易于建立政府与人民之间的互信，也利于提升行政效率。

　　我国现行法律制度已经建立了诸多参与、听证、公开等行政机关与行政相对人的利益沟通方式，我们还可以构建新型的契约、磋商、和解、调解等其他实质性利益沟通方式。这些国内学者已有许多论述。[7]为了切实保证行政相对人在行政裁量权行使中的地位和作用，应当充分考虑以下几点：

　　其一，保障行政裁量权行使中公众参与的代表性，特别是行政相对人众多时，往往由于他们不同的经济地位、不同的组织构成等因素，具体的利益诉求并不相同，因此必须保障少数人的利益有代表者。要保证弱势相对方的最低参与名额，不能因为比例少而取消名额，任何一项行政裁量权行使中都会对利益相关者产生影响，或者受益，或者受损。那么让所有利益相关者都能表达其利益诉求、参与决策，就会减少行政裁量权行使中的失误或者可能造成的不良后果。

　　其二，保证代表遴选程序和机制的科学性和民主性。代表的遴选资格不能被行政机关垄断，应该形成一种由各利益相关者、非政府组织和政府三方互动、共同协商的格局，行政裁量权行使机关直接插手行政立法代表的遴选必然导致参与的代表性缺失。在弱势相关者缺乏组织化的公众参与渠道情况下，可以通过非政府组织的特殊作用的发挥，为其参与行政裁量权行使提供组织支撑，形成合力，争取话语权。

　　其三，要保证行政裁量过程中相对方代表中的反对意见、少数意见得到尊重。现实中，一般的公众参与机制有助于传达不同利益相关者的意见，使持不同观点的各方都有表达的机会。但也存在对“反对意见”的习惯性漠视，由于代表的选择有失公允，使得持反对意见的代表人数经常很少，这样就使这些少数意见得不到重视。行政机关应该对公众参与中利益相关者表达出来的意见和利益诉求进行“回应”，对没有采纳的意见和没有满足的利益诉求进行解释，依据公众参与的结果进行公开说明。

　　其四，保证信息公开和对称。一个富有诚意与公众协商对话的政府应该注重公众的知情权，只有对相关的政策情势有全面的了解和把握，相对人才可能顺利参与到政府决策中来。因此，政府应该通过各种途径将相关信息传达给公众，不但要保证核心利益相关者完全了解情况，也要让边缘、潜在利益相关者知晓情况，使准确的信息有效流通。最后，建立相应的法律救济制度。制定参与救济制度能为相对人参与行政裁量权行使的弱势利益相关者提供制度性保障。我国法律应对行政机关违反公众参与的程序规定明确罚则，缺乏这样的救济机制，行政裁量权的行使就得不到有效监督和制约，公众参与将形同虚设，行政相对人的参与也将陷于符号化的尴尬境地。




【作者简介】
许玉镇，吉林大学行政学院教授；贾朋飞吉林大学行政学院2008级硕士研究生。


【注释】
[1]行政法学界新近提出的行政自制理论是对应于外部控制的一种控权方式，主张行政主体自觉遵守法律与理性的行政习惯、认真对待权力和相对方权利、自我反思并消解行政权运行中的负面作用。在动态意义上，行政自制所表征的是行政主体在对行政权运行的良性状态或偏差认识的基础上对行政权的运行规则、行使方式、作用范围等进行自我调整的活动;在静态意义上，行政自制所表征的乃是行政权经过行政主体的自我调整之后所达致的结果或状态。参见崔卓兰、刘福元：《行政自制的可能性分析》，《法律科学》2009年第6期。
[2]转引自胡建淼主编：《行政行为基本范畴研究》，浙江大学出版社2005年版，第122页。
[3]2006年中共中央办公厅、国务院办公厅联合下发《关于预防和化解行政争议解决机制的意见》明确提出：对行政机关行政裁量权进行细化、量化和规范，防止滥用行政裁量权。2008年国务院关于加强市县依法行政的决定直接指出，要建立行政裁量标准制度。2009年5月淮北市人民政府办公室下发关于规范行政处罚自由裁量权工作的实施意见、浙江金华市公安局推出的《行政处罚自由裁量基准制度》、深圳市公安局出台的《关于办理治安案件的自由裁量基准制度》，以及《北京市公安局实施治安管理处罚法细化标准》、《南京市城市客运管理类行政处罚自由裁量规则》、《深圳市工商行政管理局行政处罚自由裁量规则》等。参见章志远：《行政裁量基准的兴起与现实课题》，《当代法学》2010年第1期。
[4]对行政裁量基准制度的质疑还包括认为裁量基准可能引发裁量的僵化，将会出现裁量控制的简单化和技术的误用，更为重要的是裁量基准本身面临着合法性、有效性危机，为此，行政裁量的良好行政只能寄望于多元控制手段的综合运用。参见王锡锌：《自由裁量基准：技术的创新还是误用》，《法学研究》2008年第5期。周佑勇：《裁量基准的正当性问题研究》，《中国法学》2007年第6期。
[5]“多中心”一词，最早由麦克尔?波兰尼(M．Polanyi)教授提出，他认为组织任务中存在两种秩序：一种是设计或指挥的秩序;另一种是自发的或多中心的秩序。前者是单中心或一元的，通过终极权威对社会系统进行控制;后者则是指系统中存在多个相互独立的主体，每个主体决策者既可以自由追求其利益，同时又受到一定规则的约束。随着社会的发展，多中心秩序自然地成为单中心指挥秩序的替代。
[6]例如：2003年左右中国出现了一系列公众强烈要求参与事件：2003年中国进行全国五级政府人大代表换届选举时，在深圳市、北京市、湖北潜江市等地出现了一批公民主动自荐竞选人大代表。2002－2004立法听证在地方人大蓬勃发展，2003年因大学生孙志刚之死引发公民上书全国人大常委会要求废除《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》。在环境保护、公共卫生政策制定、城市规划、公共事业管理、农村基层治理、城市社区治理、公共财政预算等领域都出现了公众的激情参与。公众参与在中国的兴起有它社会政治发展的逻辑，市场经济的改革和发展，公民财富和利益的日益增加，独立、多元的利益主体必然产生独立、多元的权利诉求。公众参与之所以在中国得到较快发展还因为它得到了政治上的认同。党的十六大明确提出：健全民主制度，丰富民主形式，扩大公民有序的政治参与。胡锦涛总书记在党的十七大又进一步提出：拓宽民主渠道，依法实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督，保障人民的知情权、参与权、表达权、监督权。正是在这样一种公众参与的背景下，行政管理相对方参与行政裁量的规制得以可能和展开。参见蔡定剑主编：《公众参与：风险社会的制度建设》，法律出版社2009年版第6－10页。莫吉武、杨长明、蒋余浩：《协商民主与有序参与》，中国社会科学出版社2009年版，第28－32页。
[7]这些方式实际上是我国目前正式制度性存在的利益沟通方式。行政裁量实际上就是利益衡量的过程，它通过对裁量过程中所涉及各种不同利益的博弈、协调和权衡，以实现各种利益之间共同最大化，并最终达成其实体内容的“均衡合理”。为实现这一目标，行政裁量中的利益衡量必须以具体案件的事实情节为基础，充分而全面地考虑具体个案中可能会影响裁量结论的种种法定事实情节与酌定事实情节。这些考虑与均衡需要通过利益沟通的过程来实现。在行政裁量中的参与、听证等利益沟通机制，对于解决行政裁量滥用带来的公正与效率的矛盾以及对社会秩序的危害，实现行政的民主化，促使形式法治走向实质法治等都具有重要的价值。详见周佑勇著：《行政裁量治理研究———一种功能主义的立场》，法律出版社2008年版，第170－215页。


【参考文献】

{1}KennethCulpDavis，DiscretionaryJustice，UniversityofIllinoisPress，1971．
{2}{美}理查得·B·斯图尔特．美国行政法的重构{M}．沈岿译．北京：商务印书馆，2002。
{3}{美}约翰·罗尔斯．正义论{M}．谢延光译．上海：上海译文出版社，1991。
{4}{美}托马斯·帕特森．美国政治文化{M}．顾肃、吕建高译．北京：东方出版社，2007。
{5}周佑勇．行政裁量治理研究——种功能主义的立场{M}．北京：法律出版社，2008。
{6}{美}迈克尔·麦金尼斯．多中心治理体制与地方公共经济{M}．上海：上海三联书店，2000。
{7}{美}莱斯特·萨拉蒙．非营利部门的兴起{A}．何增科译．公民社会与第三部门{C}．北京：社会科学文献出版社，2000。