论秘密侦查及其对刑事司法制度的挑战（上）

【出处】中国民商法律网
【摘要】传统犯罪侦查模式在新型犯罪浪潮面前无能为力，特殊侦查手段或者说新型侦查方法应运而生、得以广泛运用。本文首先辨析了特殊侦查手段、秘密侦查、主动型侦查、技术侦查四个常用概念；将现有的特殊侦查手段或者说新型侦查方法归纳为四类，分别为监控类、卧底类、诱惑侦查类、传统侦查行为加密类，秘密侦查可以将其统括，同时作为秘密侦查种概念的主动型侦查涵盖了特殊侦查手段部分特征。秘密侦查的应用“创造”了“前置侦查”程序，公正审判权受到威胁，隐私权在刑事程序中受到前所未有的关注，引发了对强制措施本质的重塑。应对挑战的方案可以考虑公开适用依据与程序、承认取得证据的合法性、限定适用对象与范围、设置监管机制与侵权救济途径。
【关键词】秘密侦查；主动型侦查；前置侦查程序；公正审判权；隐私权
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、研究背景与主题

　　刑事司法程序是一国社会治理系统的重要组成部分，它所承载的社会功能决定了刑事司法程序绝非孤立于社会发展形势之外的一个独立系统，恰恰相反，刑事司法程序必然会因应一国社会形势特别是犯罪态势与人权保障水平的发展而不断地自我调整，以回应来自社会发展的各种挑战。二战结束以降，在全球进入和平发展的新轨道后，如何应对日益严峻的犯罪态势，谋求国家的安宁与稳定，已经成为了世界各国刑事司法政策中的一个重中之重。特别是上世纪六、七十年代以来，全球犯罪态势又表现出来许多新情况，主要是以毒品犯罪、赌博犯罪、贪污贿赂犯罪、洗钱犯罪、贩卖人口犯罪、有组织犯罪、恐怖犯罪为主要代表的犯罪类型给世界许多国家带来严峻的挑战，基于两方面的原因，传统的侦查方法应对这些新型犯罪功效有限：一是传统的侦查手段难以发现犯罪的信息，也就更谈不上启动侦查程序打击犯罪了，传统的侦查模式的启动主要依赖被害人、普通市民的报警、报案而启动，具有明显的应对性特点，而上述犯罪类型中很多是“无被害人型”犯罪，如毒品犯罪、赌博犯罪、贪污贿赂犯罪，被害人基本上不会主动向侦查机关报案，这就意味着侦查机关失去了主要的犯罪信息来源；二是这些新型犯罪往往具有严密的组织性，具有极强的反侦查能力，侦查机关尽管可以发现一两件相关犯罪，但这仅仅是整个庞大的犯罪组织实施的所有犯罪中的冰山一角，遏制、消灭整个犯罪集团的最有效的侦查途径就是持续监控、卧底侦查。

　　在各国侦查机关面对新型犯罪的挑战而束手无策之时，新科技革命、信息社会悄然到来，以通讯技术、计算机技术为代表的新科技革命大大提高了侦查机关科技侦查的含量以及储存、运用各种信息的能力。这也为侦查机关提供各种更为有力、更为廉价，也更为方便的犯罪监控工具。[1]同时随着信息社会的发展，国家公权力机关在为国民谋福利的过程，也逐渐地掌握了越来越多的公民个人信息，拥有了监控社会的基本信息基础。这些丰富的信息资源为新型侦查手段的适用创造了条件。

　　在上述两方面背景下，许多新型侦查手段应运而生并开始得到广泛使用，以应对各种新型犯罪带来的挑战。这些新型侦查手段主要包括监听、监视、卧底侦查、诱惑侦查、秘密搜查、秘密提取、秘密拍照、秘密录音等等。由于这些新型侦查手段具有秘密性的特点，经常在犯罪发生之前或者犯罪正在发生时就开始使用，在肯定其侦破犯罪的有效性之同时，也引发了法治发达国家对其可能具有的侵犯人权特别是隐私权、破坏公平审判等消极方面的忧虑。大约自上世纪七、八十年代开始，美国与西欧的一些法治先行国家开始陆续制定专门的法律或者修改刑事诉讼法以及相关法律，对这些新型侦查方式进行规范。[2]各国的研究者们也开始将这些新型侦查方法的运用与法律规制作为了一项新兴的研究课题，展开了各种比较研究与制度反思。[3]作为国家现代化过程中应对犯罪问题的一大焦点，新型侦查手段的有效性与合法性问题正处于决策者们与研究者们的持续关注之中。

　　近年来，新型侦查方法在我国的刑事司法实践中也开始受到关注。中国社会正在进行现代化转型，犯罪抗制特别是毒品犯罪、有组织犯罪、恐怖犯罪等新型犯罪的打击与防范是一个不可回避的问题。从司法实践来看，新型侦查方式显然处于一种十分尴尬的局面，这种尴尬局面原因有二：一是“能作不能说”，在当前的侦查实践中，侦查机关大量在运用诱惑侦查、卧底侦查、监听等新型侦查方法，这是一个不争的事实，但作为这些行为的法律根据和具体操作程序，却是保密的，包括适用的对象、适用的程序、适用的机关等等均属于保密事项，普通民众包括研究者在内均不得而知；二是“作了也白作”，新型侦查方法，在我国的侦查实践中又称之为“技侦”，所取得的证据不能直接作为证据使用，只能作为侦查线索，不得不使用时，还需要转化为诉讼证据。从诉讼证据的收集的角度来看，可以说新型侦查方法“作了也白作”。[4]

　　再从理论研究的情况来看，伴随着中国刑事司法改革逐步深入，侦查权的控制包括监控特殊侦查手段的使用，或者说特殊侦查手段的法治化问题也成为了理论界关注的焦点问题之一。近年来学术界对监听、诱惑侦查、卧底侦查等具体的新型侦查方法或者特殊侦查方法进行了分类研究，但由于对新型侦查方法缺少宏观性、全局性的理论审视，令人感到现有的研究多少有些“只见树木、不见森林”之弊，部分宏观性的研究又有过于简单化的不足，[5]如大部分论者的分析思路为应对新型侦查方法通过立法加以明确，体现程序法定原则，而且要遵循司法审查、比例原则。笔者并不否认上述研究内容的重要意义，但同时令笔者感到疑惑的是，如果我们对新型侦查方式的界定、种类都没有明确的认识，如果我们对新型侦查模式的本质没有清晰的认识，如果我们对新型侦查方式给刑事司法制度带来的挑战尚未有准确的判断，如何能够为立法提供理论指引，又如何能够立好法？从这种疑惑出发，本文的主题集中在新型侦查方法的一些宏观性的基本理论范畴上，包括内涵的界定、分类、本质，在此基础上分析这些侦查手段给刑事司法带来的新挑战，这些挑战无疑都是未来研究新型侦查方法时所着力解决的理论问题。

　　二、理论分析的起点：秘密侦查与主动型侦查的界定

　　面对新型侦查方法这样一个全新的研究领域，概念界定这一工作的重要性不言而喻。即使是那些对该领域已经进行了深入研究的比较法学者们也不得不承认：“这些新型的侦查方法很难界定，因为其中包含者一系列相互关联的概念。到目前为止，该问题的研究者们就术语的使用尚未达成共识”。[6]目前对这些新型侦查方法的概括所使用的概念多种多样，国际比较研究中通用的概念主要包括特殊侦查手段(Special Means of Investigation)、秘密侦查（Covert Investigation or Policing）、主动型侦查(Proactive Investigation or Policing)、技术侦查(Technological Policing or Investigation)四种。如何科学合理地界定、区分这四个概念，是理论分析的起点。应当说如何对概念进行界定方法多样，但一个主要的方法就是由现象归纳本质，新型侦查方式尽管表现形式多样，但终究可以进行大致的归类，透过这些归类，可以尝试着发现各自的本质特征，进而归纳出对应的概念。通观目前世界各国所采用的新型侦查方法，大致可以包括如下四类：

　　监控类（Surveillance）侦查，既包括凭借技术手段的监控如电子监听、手机监控、红外线监控、卫星定位系统监控、秘密拍照、秘密录音等等，也包括无需使用技术手段的监控，如跟踪、肉眼监视等等。监控类侦查手段的核心是信息控制，案件的侦破依赖于信息的获取，对于具有严密组织结构或者缺乏被害人告诉的新型犯罪形态而言，获取相关案件信息是侦查活动开展的基本条件，常常也是最为根本的条件。通过各种监控类侦查手段的使用，特别是科技监控，极大地提高了侦查机关获取案件信息的能力。

　　·卧底类（Undercover）侦查[7]，包括使用卧底警探、卧底者[8]、线人[9]进行侦查。通常状况下，卧底侦查是指具有公务身份的警察人员，改变身份、姓名等个人资料，打入犯罪集团、犯罪组织内部获取情报、搜集证据、开展侦查活动的一类侦查行为，称之为“卧底警探”，但卧底者也可以是非公务人员，如犯罪集团内部的人员，在这种情况下即为“卧底者侦查”。线人一般仅限于提供犯罪情报者，与卧底侦查的区别主要在于卧底警探与卧底者为侦查机关采用各种方式主动打入犯罪组织内部进行侦查，线人并非侦查机关针对专门的犯罪精心安排、布置的产物。

　　· 诱惑类侦查，包括警察圈套（entrapment），控制下交付(Controlled Delivery)[10]、幕前商店（Front Store）等侦查方法。

　　· 传统侦查行为加密类侦查，包括秘密搜查、秘密提取[11]、秘密辨认、邮件检查等。

　　（一）秘密侦查与特殊侦查手段

　　上述四类新型侦查手段，经常被通称为特殊侦查手段，对应着传统犯罪侦查手段或者常规侦查手段。这些新型侦查手段或者说特殊侦查手段拥有一个共通的特征，即被侦查人并未意识到侦查手段的运用，正是从这个角度上讲，这些侦查手段又可以被称之为“秘密侦查”[12]。这里的“秘密”专指侦查机关与被侦查对象接触时，不为被侦查人所知的一种状态。

　　正确界定秘密侦查，需要将秘密侦查与作为侦查原则的“秘密侦查”原则区别开来。“秘密侦查”原则具有两层含义：一是对嫌疑人保密，即侦查机关不得以违反侦查目的的方式把侦查的情况向嫌疑人泄露；二是对于社会成员保密（主要是对新闻媒体）。[13]第一层含义强调侦查阶段国家机关的资讯优势对于侦查破案的重要性，第二层含义强调无罪推定原则的贯彻以及被侦查人名誉的维护，但秘密侦查原则绝非概括性排除被告或者辩方地位的原则。[14]秘密侦查原则并不是要求侦查机关针对犯罪嫌疑人的所有行为处于完全的秘密状态，因此在讯问时，应当出示证件、告知指控罪名以及告知各种权利；逮捕时应当出示证件、逮捕证，并告知逮捕理由；搜查时也要履行出示证件、表明身份、告知搜查理由的程序等等。可见尽管有秘密侦查原则的存在，在常规侦查行为进行中，侦查机关就该侦查行为的理由、相关权利，不能对被侦查对象保密，以使侦查对象能够知悉侦查行为已经开始，意识到自己所处的危险境地并有权提出相关辩护，寻求有关救济。相比之下，作为特殊侦查手段的秘密侦查，即使是针对侦查对象采用了各种侦查行为，侦查对象也不能知晓相关侦查行为的正在采用。“秘密侦查”原则下，侦查机关询问有关证人、采取其他与侦查对象非直接接触的侦查行动时，有权保密，比如侦查机关询问的证人，犯罪嫌疑人在侦查阶段无权得知，因为该项侦查活动并没有与侦查对象接触。但是这种询问证人的活动显然不能看作是作为特殊侦查手段的“秘密侦查”，尽管这种常规侦查行为同样不为被侦查对象所知，因为作为特殊侦查手段的“秘密侦查”仅限于那些与侦查对象直接接触的侦查行为。

　　秘密侦查的本质在于，在侦查对象不知晓的情形下针对侦查对象采用相关侦查手段，其突出的功用在于有效弥补了侦查机关的信息收集能力的不足，同时可以有效地防止侦查对象的反侦查活动。在常规犯罪侦查过程中，90％以上的犯罪启动来源于被害人、知情人的报案、举报，但在新型犯罪类型中，特别是在无被害人的犯罪类型中，警方收集犯罪线索的能力严重不足，加之犯罪者强大的、专业化的反侦查能力，传统的侦查行为在收集案件信息方面困难重重。秘密侦查手段的采用，一方面通过密切监控侦查对象，主动地收集犯罪信息；另一方面秘密手段的采用，使得侦查对象始终处于“无知”状态，反侦查活动难以开展，从而极大地加强了侦查机关的信息收集能力。

　　当然，特殊侦查手段“秘密性”特征在表现形式上略有不同，监控类、传统侦查行为加密类手段属于典型的秘密侦查，而卧底类、诱惑类特殊侦查是通过欺骗性（Deceptive）手段达到保密的效果。

　　秘密性是上述所有新型侦查手段的一个共通特征，也是所有上述新型侦查手段发挥作用的前提，显而易见的是如果被监听者得知正在被监听时，犯罪集团得知卧底警探的真实身份后、毒品犯罪者知悉控制下交付正在进行时，这些特殊侦查手段、秘密侦查手段就难以运用。考虑到秘密侦查是上述所有新型侦查手段或者说特殊侦查手段的共通特征，从概念界定的角度来看，以下等式是成立的：特殊侦查手段＝秘密侦查。

　　（二）主动型侦查(proactive investigation)

　　新型侦查手段或特殊侦查手段的研究者们经常使用的另外一个重要的分析工具就是“主动型侦查”这一概念。主动型侦查与回应型侦查相对应，传统的侦查行为基本上属于回应型侦查（Reactive/Responsive investigation）。[15]回应型侦查就是指传统犯罪侦查的常规模式，即根据被害人或者其他人报案以及侦查机关主动发现犯罪消息，得知犯罪已经发生而展开侦查活动，经过初步证据收集工作，确定犯罪嫌疑人并加以逮捕，然后进一步收集相关证据，侦破案件，这种回应型侦查主要是针对已经发生的犯罪实施的侦查活动。主动型侦查是指针对特定的个人或者团体，在其实施犯罪之前或者尽管犯罪已经实施但对其实施犯罪产生合理怀疑之前，侦查机关使用的秘密调查方法。[16]其一个重要特征在于，正式的侦查阶段开始时（对被调查人实施逮捕时），[17]针对被调查人的调查已经结束或者被调查人正在实施犯罪。[18]与回应型侦查相比，主动型侦查的目的主要是收集犯罪线索，主动发现犯罪，而不在于收集犯罪证据，主动侦查的启动是在对侦查对象实施犯罪产生合理怀疑之前。

　　在本文列举的四类特殊侦查手段中，诱惑类、卧底类侦查手段基本上都可以归为主动型侦查，适用的对象主要是针对尚未发生的犯罪。而监控类侦查由于具有同步性、即时性的特征，往往也是被运用于犯罪发生之前或者犯罪进行中，同样传统侦查行为加密类侦查手段也可以在主动型侦查中发挥一定作用。基于各种秘密侦查手段或者说特殊侦查手段通常被运用于犯罪发生之前或者犯罪正在发生之时这一特点，秘密侦查与主动型侦查经常紧密联系在一起，秘密侦查强调手段的特性，主动型侦查强调侦查手段采用的时点。但二者的区别也是不容忽视的，秘密侦查既可以适用于未然之犯罪，也可以适用于已然之犯罪，特别是监控类侦查方法、传统侦查行为加密类侦查手段在立案之后的侦查活动也是经常被使用的。基于二者的概念外延，我们认为主动型侦查为秘密侦查所包含的种概念，秘密侦查涵盖了主动型侦查。

　　（三）技术侦查

　　如前所述，由于许多新型侦查方式是伴随着新技术革命与科技创新出现的，而这些新型侦查方式特别是监控类侦查手段往往借助先进的科技手段得以实施，因此这些特殊侦查手段又经常被称为“技术侦查”。但“技术侦查”这一概念恐怕难以涵盖全部新型侦查手段，如诱惑类、卧底类侦查手段更多是依赖卧底、线人进行，对技术手段的要求并不突出，而秘搜、秘取、秘密辨认就更谈不上“技术侦查”的问题了。而许多刑事侦查中采用的常规侦查手段技术含量都很高，如作为勘验鉴定的DNA检测，技术侦查是否包括这些常规侦查手段尚需进一步的解释。[19]通过与上述秘密侦查、主动型侦查概念的内涵相比较，技术侦查与前两者主要是一种交叉关系，而非等同关系。

　　在我国“技术侦查”这一概念由于立法的规定而变得更加复杂。在我国司法实务与法学研究中，长久以来倾向于使用技术侦查或者是技术侦察这一概念，简称为“技侦”，这种用法得到一定支持的原因之一在于立法上对“技术侦查”用语的采纳。[20]按照立法者的解释，国家安全法与警察法所规范的技术侦查是指国家安全机关和公安机关为了侦查犯罪而采取的特殊侦查措施，包括电子监听、电子监控、秘密拍照与录像、秘密获取某些物证、邮件检查等秘密的专门技术手段。[21]在这一“准立法”定义中，技术侦查的界定中涵盖了“特殊侦查措施”、“秘密手段”、“专门技术手段”三种用语，也可以说就立法技术而言，立法者无意区分这几个近似概念，而是将其视为同一概念使用。由于这一概念对于何为“特殊侦查”、何为“普通侦查”；何为“秘密”手段、何为公开侦查手段；何为“技术手段”等具体问题没有给出进一步的解释。“技术侦查”这一概念恐怕很难完整地概括各种新型犯罪侦查手段与特殊侦查活动，对于实践中层出不穷的新型侦查手段也很难作出反应与规制，如卧底侦查是否属于特殊侦查、DNA检验是否属于技术侦查等等。鉴于此，本文不倾向使用“技术侦查”这一术语分析问题，而更倾向于使用秘密侦查、主动型侦查这两个术语。




【作者简介】
陈卫东，中国人民大学法学院教授。程雷，中国人民大学法学院副教授。


【注释】
[1]Stewart Field and Caroline Pelser(eds): Invading the Private- State Accountability and New investigative Methods in Europe, Athenaeum Press 1998, P47.
[2]如美国1968年《综合犯罪控制与街道安全法》对监听问题进行了规范；英国1985年《通讯监听法令》、1997年《警察法令》规范了监听问题；法国1991年通过电话隐私保护法令在《刑事诉讼法典》中增加了监听的内容、在1995年再次通过修正案对摄像监控问题作出了规范；德国1992年通过《抗制麻醉药品交易与组织犯罪法》对刑事诉讼法典作出了修正，增加了包括计算机筛选比对、卧底侦查、监控等新型侦查方法。
[3]代表性的研究成果可参见Stewart Field and Caroline Pelser(eds): Invading the Private- State Accountability and New investigative Methods in Europe, Athenaeum Press 1998; Fijnaut, C. and Marx G.T. (eds), Undercover: Police Surveillance in Comparative Perspective, the Hague:Kluwer 1995; Marx G.T., Undercover: Police Surveillance in America, Berkeley, University of California(1988).
[4]当然即使不能作为证据使用，公安机关、国家安全机关仍然具有使用技术侦查等特殊侦查手段的“动力”，即这些侦查手段可以提供重要的破案线索，发现犯罪。
[5]现有研究的另一不足在于脱离了中国的实践，当然这种研究状况与我国长期以来将技术侦查视为保密内容有关。研究者很难了解到技术侦查的各种内部成文规定，也很难了解实务工作中具体使用的情况，自然难以就这一问题进行富有成效、具有针对性的研究。这种缺陷在本文的写作过程中依然存在，尽管笔者曾经试图搜寻有关技术侦查的参考资料、内部依据、规定，由于上述内容处于保密范围，不要说研究者，就是处于一线的许多侦查人员，甚至技术侦查的使用者本人都没有见过原文的规定，他们长期以来都是口耳相授这些“不成文”的规定。由于本文中只能以一些“道听途说”、“只言片语”的“规定”为分析的依据，难免出现“坐而论道”的缺陷。
[6]Stewart Field and Caroline Pelser(eds): Invading the Private- State Accountability and New investigative Methods in Europe, Athenaeum Press 1998,p8.
[7]在我国侦查实践中，经常使用的术语为“特情”、“密干”。
[8]卧底者是不属于刑事追诉机关，没有公务员身份的人，卧底者在不特定的期间内受信赖且有意愿，身份受保密，通常领取报酬，混迹犯罪族群，协助侦查犯罪的人。卧底者以自己的真实身份涉入犯罪环境，没有使用化名，不能拥有卧底警探的权限，不能以伪造的身份证件参与经济交易活动，参见傅美惠：《卧底侦查之刑事法与公法问题研究》，元照出版公司2001年版，第53页。
[9]线人也称之为线民，是指受信赖，且有意愿就个别犯罪事件向警方提供消息的人，线人主要扮演告发者的角色。线人的主要任务是就其所见所闻报告，充作刑事追诉机关的耳目，基本上线人不作其他收集证据的活动，不过线人也可能被充作卧底者，参见傅美惠：《卧底侦查之刑事法与公法问题研究》，元照出版公司2001年版，第53页。
[10]指侦查机关知情并由其进行监测的情况下，允许非法或者可疑物品继续流通，其目的在于侦查某项犯罪并辨认有关参与该项犯罪的人员，主要是运用在毒品犯罪侦查过程中。《联合国打击跨国有组织犯罪公约》与《反腐败公约》对这一侦查方法有明确的界定，可参见张毅：“论《打击跨国有组织犯罪公约》和《反腐败公约》与我国刑事诉讼制度改革”，载陈光中主编：《21世纪域外刑事诉讼立法最新发展》，中国政法大学出版社2004年版，第67页。
[11]秘密搜查与秘密提取与传统侦查方法中的搜查、扣押相比特点在于，被搜查、被提取人人难以知悉相应的搜查、扣押已经进行，防止侦查行为“打草惊蛇”。在秘搜过程中，为固定搜查成果，经常使用秘密拍照手段，但这种秘密拍照与作为监控型侦查手段的“秘密拍照”功用明显区别。
[12]Stewart Field and Caroline Pelser(eds): Invading the Private- State Accountability and New investigative Methods in Europe, Athenaeum Press 1998,p9.
[13]参见孙长永：《侦查程序与人权》，中国方正出版社2000年版，第34页。
[14]参见林钰雄：《刑事诉讼法》（下册），2004年9月4版，第13页。
[15]参见孙长永：《侦查程序与人权》，中国方正出版社2000年版，第37页。
[16]Stewart Field and Caroline Pelser(eds): Invading the Private- State Accountability and New investigative Methods in Europe, Athenaeum Press 1998,p9.
[17]逮捕在西方国家刑事程序中具有标识侦查程序正式开始的符号功能。
[18]Stewart Field and Caroline Pelser(eds): Invading the Private- State Accountability and New investigative Methods in Europe, Athenaeum Press 1998,p301.
[19]使用“技术侦查”术语概括特殊侦查手段的学者，反对这种扩大化的解释，当然反对的同时需要对自己的“技术侦查”定义进行限缩解释，将“技术侦查”特指为不包括诱惑类、卧底类侦查手段在内的特殊侦查手段，参见宋英辉 吴宏耀：《刑事审判前程序研究》，中国政法大学出版社2002年版，第221页以下；朱孝清：“试论技术侦查在职务犯罪侦查中的适用”，《国家检察官学报》2004年第2期。
[20]1993年颁布的《国家安全法》第10条、1995年颁布的《人民警察法》第16条均规定：公安机关、国家安全机关“根据国家有关规定，经过严格的审批手续，可以采取技术侦察措施”。理论界特别是侦查学界的通说认为“侦察”一词与“侦查”的含义没有必要作出区分，参见王传道：“诱惑侦查、秘密侦查与侦查谋略”，载《侦查论丛》第1卷，第29页。本文从通说的观点，对二者不加区分。而且1998年颁布的《公安部办理刑事案件程序规定》第263条，明确使用了“技术侦查”的提法，也可以印证上述看法。
[21]参见郎胜、王尚新主编：《<中华人民共和国国家安全法>释义》，法律出版社1993年版，第72页；郎胜主编：《<中华人民共和国人民警察法>实用问题解析》，中国民主法制出版社1995年版，第82页。