犯罪构成体系在共犯领域之检验——从“共犯与身份”视角展开

【摘要】四要件体系的整体性和一次性特征，一方面导致无谓地追求不同身份者共同犯罪的同一罪名，另一方面无法解决无身份者利用不知情的有身份者实施真正身份犯的案件。而阶层式体系认为共犯的罪名可以保持独立性，“犯罪”概念可以阶层式理解。四要件体系用“主观”、“客观”范畴来构建犯罪论体系，导致无法解决共犯与消极身份的问题。阶层式体系认为共犯本质上是违法阶层的一种特殊形态，违法具有连带性，责任具有个别性。基于此，共犯与身份的若干问题便可得到妥当解决。
【关键词】身份；罪名；违法；责任

　一、问题的呈现

　 犯罪构成体系之争应当从纯粹说理深入到解决问题。一个体系是否妥当，不仅取决于其论理性，而且取决于其实用性。体系之争若停留在纯粹说理阶段，必将陷入“公说公有理，婆说婆有理”的境地{1}。“对体系的考察，必须与对具体问题、实践中问题的研究结合起来，做到在体系中思考问题，通过问题的解决完善体系。”{2}

　 当前，四要件体系与阶层式体系主要是围绕犯罪成立问题而争论。然而，与犯罪成立问题相比，共同犯罪问题更为复杂，共犯论历来被视为刑法学中最黑暗的一章。面对这刑法学的“深水区”，两套体系应一试高低，充分展示自身解决问题的能力。可以说，共犯问题是犯罪构成体系是否合理的“试金石”{3}。“如果一种犯罪论体系不能处理共犯问题，就表明这种体系存在严重缺陷。反之，如果一种犯罪论体系能妥当处理复杂的共犯问题，则表明这种体系具有优越性。”{4}由于共犯论的问题很多，限于篇幅，本文选取“共犯与身份”作为样本来比较分析两种体系。试举其中的典型案件：

　 例一，某百货公司，苟某是经理（非国家工作人员身份），毕某是副经理（国家工作人员身份）。二人勾结，利用各自的职务便利，共同将本公司的五万元财产据为己有。对苟某和毕某共同犯罪的性质该如何认定？有人主张根据主犯的身份来定，有人提出根据行为人的身份高低、职权大小来认定，有人认为应根据实行犯的身份来认定。众说纷纭，莫衷一是{5}。

　 例二，普通公民A欺骗国家工作人员B，声称自己需要现金购买住房，可以在10天之内归还。B将公款挪给A后，A将该款用于贩卖毒品，10天之内归还公款。由于B不明真相，不构成挪用公款罪。而A不具有国家工作人员身份，不构成挪用公款罪的间接正犯{6}。对A该如何处理？是否无罪？

　 例三，身份犯包括消极身份犯，这是指不具备某种特殊身份才能构成的犯罪。例如，非法行医罪的成立，要求行为主体不能是具有医师执业资格的人。共犯与消极身份的问题主要是：（1）甲教唆犯罪分子乙自行窝藏，乙照办。窝藏罪的行为主体不能是本犯，因此乙自行窝藏不构成窝藏罪，那么甲也无还是构成窝藏罪的教唆犯？（2）犯罪分子甲教唆乙窝藏自己，乙窝藏了甲。乙构成窝藏罪的实行犯，那么甲构成教唆犯还是作无罪处理{7}？

　 面对上述案件，两种体系会展现出不同的分析进路及解决效果。本文便通过“共犯与身份”这条主线来比较两种体系在共犯论中的优劣得失。

　 二、共同犯罪中的“共同”：罪名的同一性或独立性

　 （一）罪名同一性的困扰

　 四要件体系要求行为完全符合四个要件才成立犯罪，四个要件地位相等，平面排列。这种耦合性的判断思维得出的犯罪概念具有整体性和单一性特征，某个行为在整体上符合了四个要件便构成犯罪，否则便无罪。这种犯罪概念落实到共同犯罪中，自然也要求各共犯人的犯罪只有在整体上符合同一个罪名，才能成立共同犯罪。“所谓共同的犯罪行为，指各行为人的行为都指向同一犯罪，互相联系，互相配合，形成一个统一的犯罪活动整体。”“所谓共同的犯罪故意，指各共同犯罪人认识他们的共同犯罪行为和行为会发生的危害结果，并希望或者放任这种结果发生的心理态度。”并认为：“实施犯罪时故意内容不同的，不构成共同犯罪。”{8}这种观点在德日刑法学上被称为严格的完全犯罪共同说{9}。

　 根据严格的完全犯罪共同说，共同犯罪应保持罪名的同一性，对各共犯人应以同一罪名追究刑事责任。这种要求体现在共犯与身份里，便要求不同身份者构成共同犯罪后，也应以同一罪名来追究刑事责任。由此，如何确定共同犯罪的罪名便成为司法实务和理论研究的不懈追求。

　 在司法解释上，1985年7月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》指出：“内外勾结进行贪污或者盗窃活动的共同犯罪……应按照其共同犯罪的基本特征定罪。共同犯罪的基本特征一般是由主犯犯罪的基本特征决定的。”2000年6月30日最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》指出：“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位的财产非法据为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。”这种“主犯说”的缺陷是很明显的。一方面，主犯、从犯的认定是量刑活动，而非定罪活动。根据主犯来确定罪名，是将定罪和量刑活动本末倒置。另一方面，如果两人都是主犯，便无法确定罪名。

　 在理论上，有学者主张实行犯决定说，认为共同犯罪的性质应当按照实行犯的犯罪性质决定{10}。问题是确定实行犯并非易事。一方面，实行行为具有相对性，甲罪中的帮助行为可能是乙罪中的实行行为。另一方面，如果两人都是实行犯，又该怎么办？

　 有学者提出身份定罪说，认为无身份者与有身份者共同实施真正身份犯，不管有身份者是不是主犯或实行犯，均依有身份者之行为性质定罪{11}。如果二者都有身份，则按照身份更特殊的人员所犯的罪名定罪。例如，在公司、企业中，国家工作人员与非国家工作人员勾结，利用各自的职务便利共同非法侵占单位财物。由于国家工作人员的身份更特殊，所以共同犯罪应按照贪污罪来处理{12}。首先，无身份者与有身份者共同实施真正身份犯，应依有身份者之行为性质定罪，这种看法是正确的。因为无身份者不能实施真正身份犯的实行犯，而只能是共犯（教唆犯或帮助犯），只有有身份者才能成为实行犯。由于实行犯是共同犯罪中直接侵害法益的人，是核心角色，因此应以实行犯的罪名来确定共同犯罪的罪名，也即以有身份者的罪名来确定共同犯罪的罪名。然而，对于两个不同身份者的共同犯罪不能一概而论。如果其中一方只是共犯（教唆犯或帮助犯），一方是实行犯，则应以实行犯的身份来确定共同犯罪的罪名。如果双方都有实行行为，都是实行犯，该如何确定共同犯罪的罪名？上述所谓依更特殊身份者的罪名来定罪，这种做法的最大缺陷是无法保证罪刑相适应。例如，对国家工作人员和非国家工作人员均按照贪污罪论处，非国家工作人员只能构成贪污罪的共犯（帮助犯）。由于非国家工作人员也触犯了职务侵占罪（实行犯），如果其职务侵占罪（实行犯）的刑罚比贪污罪（帮助犯）的刑罚重，那么对其以贪污罪（帮助犯）论处，就等于为其提供了避重（刑）就轻（刑）的机会。

　 确定罪名的这些标准均无法令人满意，我们是否应停下来反思一下：这种追求共同犯罪同一罪名的努力，真的有必要吗？这种做法的理论基础也即犯罪共同说是否应当受到检讨？

　 （二）罪名独立性的优越

　 完全犯罪共同说认为，两人的犯罪意思和客观行为如果不属于同一犯罪构成，则无法成立共同犯罪。也即共同犯罪的罪名必须同一，所谓共同犯罪就是“数人一罪”{13}。例如：“甲、乙共同用木棍打击丙，甲是伤害的故意，乙是杀人的故意，结果由于乙打击丙的要害部位致丙死亡，由于没有共同的犯罪故意，不能按照共同犯罪处理，只能按照各人的主客观情况分别定罪，即甲定故意伤害罪，乙定故意杀人罪。”{14}这种观点的弊端在于无法保证罪刑相适应。例如，上例中的甲对丙的死亡只起到较小作用，应认定为从犯，进而对其从宽处罚。但是由于甲和乙不构成共同犯罪，对甲只能单独定罪，所谓从犯无从谈起，对其便无法从宽处罚。

　 为了弥补完全犯罪共同说的缺陷，理论上提出部分犯罪共同说。该说认为，二人以上虽然共同实施了不同犯罪，但当这些不同的犯罪之间具有重合性质时，则在重合的限度内成立共同犯罪。上例中甲和乙在故意伤害罪的范围内成立共同犯罪；对甲以故意伤害罪论处，对乙以故意杀人罪论处。这样，甲、乙在案件中所起的作用便可以在共同犯罪内进行评价。部分犯罪共同说虽然缓解了完全犯罪共同说的部分缺陷，但也并非完美，仅就重合部分成立共同犯罪，依然无法确保罪刑相适应。例如，甲基于伤害故意，乙基于杀人故意，共同袭击丙，致丙死亡，但无法查明是谁的行为致丙死亡。按照部分犯罪共同说，甲和乙在故意伤害罪的范围内成立共同犯罪，由于二者是该罪的共同正犯，因此无需查明是谁致丙死亡，二者均对死亡结果负责，因此二者构成故意伤害罪（致人死亡）的共同犯罪。由于无法查明丙的死亡是否由乙的行为所致，就乙的故意杀人罪而言只能构成未遂。最终，对甲以故意伤害罪（致人死亡）论处，对乙以故意杀人罪（未遂）论处{15}。很显然，这种结论对乙有轻纵之嫌。可以看出，只要认为成立共同犯罪必须完全或部分符合同一犯罪构成，那么在认定共同犯罪时总会出现罪刑不相适应的问题。

　 鉴于此，行为共同说认为，共同犯罪是指数人共同实施了行为，而不是共同实施了特定的犯罪。或者说，各人以共同行为实施各人的犯罪时也成立共同犯罪[1]。具体而言，对共犯人在客观行为上只要求具有共同性，在主观意思上不要求有共同故意，只要求有意思联络。因此共同犯罪的罪名无须同一，所谓共同犯罪就是“数人数罪”{16}。行为共同说能够弥补部分犯罪共同说的不足。例如，甲基于伤害故意，乙基于杀人故意，共同袭击丙，致丙死亡，但无法查明是谁的行为致丙死亡。按照行为共同说，甲和乙具有共同加害丙的行为，那么不论他们的犯罪故意是否相同，已构成共同正犯。根据“部分实行全部责任”的原理，二人对丙的死亡均要负责。最终，对甲以故意伤害罪（致人死亡）论处，对乙以故意杀人罪（既遂）论处。

　 （三）问题的出路

　 从行为共同说得知，成立共同犯罪并不要求罪名具有同一性，各共犯人的罪名可以保持独立性。根据这一原理，不同身份者只要行为具有共同性，主观具有意思联络，便可成立共同犯罪，并且最终可以分别定罪。对于前文例一，苟某（非国家工作人员身份）和毕某（国家工作人员身份）勾结，共同将本公司的五万元财产据为己有。二者的行为在侵占公司财产上具有共同性，主观上具有意思联络，便成立共同犯罪。最终，对二人又可以分别定罪，无需追求一个共同的罪名。至于最终选择哪个罪名，可以根据想象竞合犯原理来解决。具体而言：

　 毕某的行为同时触犯贪污罪（实行犯）和职务侵占罪（帮助犯），属于想象竞合，择一重罪论处。苟某的行为同时触犯贪污罪（帮助犯）和职务侵占罪（实行犯），属于想象竞合，择一重罪论处。由此对二人最终所定罪名便有可能不同。

　 如果一定要确定一个相同罪名，就可能出现罪刑不相适应的问题。例如，如果对二人都定贪污罪，毕某定贪污罪（实行犯）可能没有问题，但对苟某定贪污罪（帮助犯），如果贪污罪（帮助犯）比职务侵占罪（实行犯）处罚要轻，则会不当轻纵苟某。又如，如果对二人都定职务侵占罪，苟某定职务侵占罪（实行犯）可能没有问题，但对毕某定职务侵占罪（帮助犯），如果职务侵占罪（帮助犯）比贪污罪（实行犯）处罚要轻，则会不当轻纵毕某。

　 当然，基于部分犯罪共同说，对二人也可以最终分别定罪{17}。但是，部分犯罪共同说本质上仍是犯罪共同说，要求两个罪名的构成要件存在部分重合，行为人对这重合部分要具有相同行为和故意。一方面，这种所谓的“部分重合”的性质是什么并不明确，是法条竞合、想象竞合，还是法律拟制的重合？另一方面，由于并非任何两个罪名都存在部分重合，要求部分重合可能会限制共同犯罪的成立范围。

　 需要指出的是，以往有学者就上述案例提出分别定罪说，认为对于无身份之人与有身份之人共同犯罪的，应分别定罪处罚{18}。该说的缺陷在于，将共同犯罪当做单独犯罪看待，忽略了无身份者与有身份者共同犯罪的事实。而本文主张的分别定罪是在行为人构成共同犯罪的前提下进行的，只是成立共同犯罪的依据是行为共同说而非犯罪共同说。

　 三、共同犯罪中的“犯罪”：概念的单一性或阶层性

　 （一）单一性犯罪概念的局限

　 四要件体系在判断犯罪时，既是第一次判断，也是终局性判断。“在我国刑法中，犯罪构成作为判断犯罪是否成立的规格或标准，既是第一的，也是最终的，因此，它是唯一的标准。”{19}这种一次性判断得出的犯罪概念是最终的、唯一的犯罪概念。这种单一性犯罪概念会导致许多问题难以处理。例如，甲发现13岁的乙杀人，出资帮助其逃匿，是否构成窝藏罪？根据四要件体系，13岁的乙杀人不构成故意杀人罪，所以不是犯罪的人。而窝藏罪的对象是犯罪的人，因此甲不构成窝藏罪。这种结论显然不妥。

　 在阶层式体系中，犯罪是指符合构成要件、违法且有责的行为。基于阶层式判断顺序，对犯罪概念也可以进行阶层式的相对理解。符合构成要件且违法的行为是一种“犯罪”概念，也即违法阶层的“犯罪”概念，这是一种暂时的、阶段性的“犯罪”概念。在此前提下进而符合有责性的行为才是一种完整意义上的“犯罪”概念，是需要承担刑事责任的“犯罪”概念。对犯罪概念保持阶层性、相对化理解，可以解决许多问题。例如，13周岁的乙的杀人行为符合构成要件，具有违法性，是一种违法阶层的“犯罪”，因此甲窝藏乙构成窝藏罪，也即窝藏罪中的“犯罪的人”既包括违法阶层“犯罪”的人，也包括既符合违法又有责任的“犯罪”的人。应指明的是，对犯罪概念的这种理解，具有立法上的依据。我国刑法第十七条第四款规定：“因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。”这表明，不满十六周岁的人实施的行为，虽最终不作犯罪处理，但在客观上仍具有法益侵害性。这种行为可谓是违法阶层的“犯罪”行为。

　 （二）阶层性犯罪概念的启示

　 基于阶层性犯罪概念的合理性，共同犯罪中的“犯罪”也应作阶层性理解。这种理解能够解决许多单一性犯罪概念所无法解决的问题。例如，18周岁的甲和13周岁的乙共同轮奸妇女，甲构成强奸罪之后，对其能否适用轮奸的加重法定刑？根据单一性的犯罪概念，乙因为未达法定年龄，不是犯罪主体，所以无罪，由此甲、乙便不构成共同犯罪，因此对甲不能适用轮奸的法定刑。但这一结论明显轻纵了甲。根据阶层性的犯罪概念，乙虽然最终不负刑事责任，但其强奸妇女的行为具有违法性，属于违法阶层的“犯罪”。在违法阶层，甲、乙构成强奸罪的共同犯罪，因此对甲可以适用轮奸的法定刑。

　 阶层性犯罪概念对于解决共犯与身份的问题具有重要启示意义。例如前文例二，普通公民A欺骗国家工作人员B，声称自己需要现金购买住房，可以在10天之内归还。B不知情便将公款挪给A,A将该款用于贩卖毒品，10天之内归还公款。对A该如何处理？

　 由于B并不明知真相，不构成犯罪，问题是A不具有国家工作人员身份，能否构成挪用公款罪的间接正犯？这便涉及无身份者能否构成真正身份犯的间接正犯的问题。积极说认为任何犯罪都可以成立间接正犯，即使以一定身份为构成要件的犯罪，无身份者也可以构成间接正犯。例如妇女利用疯癫的男子犯强奸罪，应成立该罪的间接正犯。而消极说认为，以一定身份为构成要件的犯罪，如果缺乏这种身份，就与构成要件不合，即使利用有身份但无责任能力的人实施该种犯罪，该种犯罪本身不能成立{20}。积极说在日本学界占据主流地位，但这与日本刑事立法有关。日本刑法第65条规定：“（第1款）参与由于犯人身份而构成的犯罪的，不具有身份的人，也是共犯；（第2款）因身份致刑罚有轻重时，对不具有身份的人，判处通常的刑罚。”在解释第65条第1款中的“共犯”的范围时，学者出现分歧意见，有认为是指共同正犯，有认为是指狭义共犯（教唆犯、帮助犯），还有认为是指共同正犯和狭义共犯{21}。

　 由于我国刑法没有类似日本刑法第65条的规定，所以无法通过对条文的解释来讨论这一问题，只能从身份犯与实行犯的关系上来分析。就真正身份犯而言，身份是构成犯罪的要素，被称为构成身份。而构成犯罪的两大支柱是违法和责任，因此构成身份代表违法要素或者责任要素。代表违法的身份，是指影响行为法益侵害性的身份；代表责任的身份，是指影响行为人的非难可能性的身份{22}。例如，贪污罪中的国家工作人员身份就是一种违法要素。窝藏、包庇罪的主体是本犯之外的人，这种消极身份是一种责任要素。犯罪构成要件是违法要素和责任要素的类型化，而符合构成要件的行为便是实行行为。如果犯罪的成立要求行为人必须具有某种身份，那么这种身份就是行为人能实施实行行为的前提条件。也正因如此，真正身份犯中的构成身份是就实行犯而言的，教唆犯、帮助犯无需具有构成身份。而间接正犯也属于正犯（实行犯），其实行行为性理论上已有多角度论证，在此不再赘述。既然间接正犯也是实行犯，那么也应当具有构成身份。如果认为间接正犯可以不具备构成身份，那就降低了间接正犯的角色地位，将其视同共犯，果真如此，那构成要件对实行行为类型化的机能便会丧失，这有违罪刑法定原则。因此，行为人要构成真正身份犯的间接正犯，也必须具备该罪的构成身份。基于此，上述案例中的A因为不具有国家工作人员身份，所以不构成挪用公款罪的间接正犯。那么，对A是否便应作无罪处理？如果真是这样，岂不等于向A提供了规避刑罚的机会。行文至此，问题似乎陷入困境。

　 我们可否转换视角，将A认定为挪用公款罪的教唆犯？可以肯定的是，对于共犯（教唆犯、帮助犯）而言，不要求具有真正身份犯中的身份。问题是，A构成教唆犯，而B又无罪，那实行犯在哪里？这便涉及对挪用公款罪实行行为的认识和对犯罪概念的理解。

　 挪用公款罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的行为。其中，第三种行为方式的实行行为是擅自将公款脱离单位，也即“挪”的行为。争议产生在第一、二种行为方式。有观点认为，这两种方式的实行行为是“挪”和“用”，也即擅自将公款脱离单位和进行非法活动或营利活动，如果挪而不用则不属于挪用公款{23}。这种观点导致的问题是：其一，挪用公款后进行非法活动另构成犯罪的，只能吸收在挪用公款罪里，不能实行并罚，这显然不妥。其二，事后使用者与挪用者便构成挪用公款罪承继的共同正犯。例如，甲将公款擅自挪出后，明知乙欲用于非法活动仍出借，乙后用于非法活动。乙和甲构成承继的共同正犯。由于乙在甲挪公款时并不知情，将乙视为共同犯罪，违反了责任主义。其三，将不具有国家工作人员身份的其他使用者视为挪用公款罪的实行犯，与该罪的真正身份犯的性质不符。其四，将使用行为视为该罪的实行行为，则该罪的既遂标准便需是非法活动或营利活动实施得逞。这显然令人无法接受。因此可以认为，挪用公款罪三种行为方式的实行行为均是“挪”的行为，也即擅自将公款脱离单位，使用行为不是该罪的实行行为。

　 根据阶层式体系，符合构成要件并违法的行为是一种违法阶层意义上的“犯罪”，进而具备有责性，便是完整意义上的犯罪。就挪用公款罪而言，将公款擅自挪出单位意味着实施了该罪的实行行为，这便属于违法阶层意义上的“犯罪”也即“实行犯”；如果进而符合有责性，也即对挪出公款用于非法活动或营利活动存在故意，那么便构成完整意义上的犯罪。前文例二中，A唆使B挪用公款，B便将公款挪出。B虽然对A的非法活动没有认识，但对挪用公款的事实本身有认识，此时，A与B在违法阶层便已构成挪用公款罪的“共同犯罪”,A是“教唆犯”,B是“实行犯”。进而在责任阶层，B对公款被用于非法活动不知情，缺乏有责性，最终不负刑事责任，但A对将公款用于非法活动存在故意，具备有责性，最终应负刑事责任，也即构成完整意义上的教唆犯。

　 可以看出，根据阶层性犯罪概念，无身份者利用无故意的有身份者实施真正身份犯，虽然不能构成真正身份犯的间接正犯，但可以构成该罪的教唆犯，因为存在违法阶层意义上的“实行犯”。这种分析方案不仅有利于解决对无身份者被迫做无罪处理的尴尬，也有利于保证对无身份者做到罪刑相适应。例如，一般公民甲冒充警察，声称取证需要，让邮政工作人员乙开拆若干信件。甲因为不具有邮政工作人员的身份，不构成私自开拆邮件罪（刑法第253条）的间接正犯，只能以侵犯通信自由罪（刑法第252条）的间接正犯论处）。然而，根据阶层性犯罪概念，在违法阶层，甲和乙构成私自开拆邮件罪的“共同犯罪”，甲是“教唆犯”，乙是“实行犯”；进而在责任阶层，乙因为缺乏私自开拆邮件罪的故意，因而不负刑事责任，而甲有犯此罪的故意，因而具备有责性，构成完整意义上的教唆犯。甲一个行为同时触犯私自开拆邮件罪（教唆犯）和侵犯通信自由罪（间接正犯），择一重罪论处。如果对犯罪概念不进行阶层化理解，对甲只能选择以侵犯通信自由罪（间接正犯）论处。由于私自开拆邮件罪的法定最高刑是两年，而侵犯通信自由罪的法定最高刑只有一年。这种结论便有可能不当地轻纵甲。

　 四、正犯与共犯的关系：违法连带性与责任个别性

　 （一）不同进路

　 共犯与消极身份犯的问题主要有：（1）甲教唆犯罪分子乙自行窝藏，乙照办。乙自行窝藏不构成窝藏罪，那么甲也无罪还是构成窝藏罪的教唆犯？（2）犯罪分子甲教唆乙窝藏自己，乙窝藏了甲。乙构成窝藏罪，那么甲构成窝藏罪的教唆犯还是作无罪处理？解决这些问题，必须正确理解共犯（教唆犯、帮助犯）与正犯（实行犯）的关系。关于共犯与正犯的关系，有共犯独立性与共犯从属性之争。前者认为，共犯的成立不以实行者成立犯罪为前提；后者认为，共犯的成立须以实行者成立犯罪为前提。

　 在我国刑法学界，主张四要件体系的学者大多主张共犯二重性说，认为教唆犯在成立犯罪上既具有从属性又具有独立性{25}。为何会出现这种现象，四要件理论与共犯二重性说之间是否存在一定的关联性？结论是肯定的。其一，四要件理论重视主客观的整体统一，认为主观要件和客观要件是平面式、耦合式关系，一损俱损。将这种观念贯彻到共犯与正犯的关系中，便认为共犯二重性说“总体上贯彻了主客观相统一的原则”，“教唆犯具有从属性和相对独立性，是二者的有机统一。而从属性说和独立性说，从片面的客观主义或者主观主义立场出发，完全割裂了教唆犯罪行为主观与客观的内在联系，忽视或者否定教唆犯与实行犯的对立统一关系，顾此失彼，走两个极端，因而都是不妥当的”{26}。其二，四要件理论认为四个要件可以随意组合，但更重视主观要件。这种观念贯彻到共犯与正犯的关系中，便认为“构成教唆犯，从主观方面来说，只要有教唆他人犯罪的故意就够了，至于被教唆的人是否因其教唆而产生犯罪的故意，则不影响教唆犯的成立”{27}。由此可以看出，主张四要件体系的学者大多主张共犯二重性说并非偶然现象，而是带有一定必然性，四要件体系与共犯二重性说具有观念上的暗合和逻辑上的勾连。

　 然而，共犯二重性说会如何处理前文案例？案例（1），甲教唆犯罪分子乙自行窝藏，是否构成窝藏罪的教唆犯？按照教唆犯二重性说，依从属性，由于乙自行窝藏不构成犯罪，所以教唆者甲也应无罪；依独立性，由于教唆犯具有独立性，所以教唆者甲也构成犯罪，不过是犯罪未遂而已。案例（2），犯罪分子甲教唆乙窝藏自己，是否构成窝藏罪的教唆犯？根据教唆犯二重性说，依从属性，由于乙窝藏甲构成犯罪，所以教唆者甲也构成犯罪；依独立性，单独来看，犯罪分子甲教唆他人窝藏自己的行为不具有社会危害性，应无罪处理。这些似是而非的分析和结论无益于问题的解决。

　 当前，主张阶层式体系的学者大多主张共犯从属性说。这其中也有一定的必然联系。其一，阶层式体系在判断犯罪是否成立时，采取的是一种层层过滤的机制，先判断违法后判断责任。只有在法益被侵害的前提下，才会考察对行为人能否谴责。二者不是简单的主客观相统一的关系，它们也无需“有机的统一”。如果将它们之间的阶层化关系视为一种主客观的“割裂”，那这种“割裂”也是必要的。毕竟，一次判断无法完成多项使命。因此，在共犯与正犯的关系上，主张阶层式体系的学者当然无需顾及主客观的“割裂”，更无需追求从属性与独立性的“有机统一”。其二，当今主张阶层式体系的学者大多坚持客观主义立场，认为犯罪的处罚根据在于行为具有法益侵害性，而非行为人具有危险性格。因此，在判断犯罪时，优先判断构成要件符合性和违法性。

　 根据共犯从属性说，上述案例该如何解决？案例（1），甲教唆犯罪分子乙自行窝藏，是否构成窝藏罪的教唆犯？由于乙自行窝藏不构成犯罪，实行者无罪，那么教唆者甲也应做无罪处理。根据共犯从属性说，该问题很好解决。麻烦的是案例（2），犯罪分子甲教唆乙窝藏自己，对甲如何处理？乙窝藏甲构成窝藏罪，那么甲是否构成窝藏罪的教唆犯？对此，共犯从属性说便出现适用问题。

　 肯定说以共犯从属性为根据，认为被教唆者乙构成窝藏罪，那么教唆者甲当然成立窝藏罪的教唆犯。问题是，共犯从属性只是要求成立共犯必须以成立正犯为前提，但成立正犯并不必然就成立共犯。也即，成立正犯是成立共犯的必要条件而非充分条件。因此，乙构成窝藏罪并不意味着甲便构成教唆犯。否定说以共犯独立性为根据，认为犯人窝藏自己的实行行为不可罚，而教唆行为也是实行行为，因此也不可罚{28}。问题是，这种论证属于自说自话，何况共犯独立性说已基本失去市场。

　 目前，肯定说和否定说都将期待可能性作为自己的理由根据。肯定说认为，犯人本身的窝藏行为因为缺乏期待可能性而不可罚，但是教唆他人犯窝藏罪的行为，则使他人陷入了犯罪，并不缺乏期待可能性，因此可罚。否定说认为，既然犯人自己实施窝藏罪的实行行为都没有期待可能性，那么实施更轻的教唆行为，也是没有期待可能性的{29}。可以看出，问题纠结在期待可能性的运用上。如何破解？期待可能性属于责任阻却事由，只有正确认识了违法和责任在共犯中的关系，才能全面解决这一问题。

　 违法和责任是犯罪构成的两大支柱，违法要件表明行为人的行为具有法益侵害性，责任要件表明可以就法益侵害向行为人进行非难{30}。因此，判断犯罪是否成立应当分为违法阶层和责任阶层。问题是，违法和责任的关系在共同犯罪中是如何展示的？

　 （二）违法和责任在共犯中的体现

　 在现代刑法学中，违法和责任是两个不同的范畴。违法负责提供刑罚的事实根据，责任负责限制刑罚的处罚范围。基于此，二者的判断规则也不同。前者以行为对法益是否造成侵害或危险为根据，应当从客观的立场来判断。后者以行为人对自己所造成的结果有无认识为根据，应当从主观的角度来判断。对违法的判断主要是客观的、一般的判断；对责任的判断主要是主观的、个别的判断{31}。违法和责任的这种属性及其判断规则落实到共同犯罪中会否有所改变？

　 在共同犯罪中，参与人为了实现自己的犯罪而结合在一起，行为之间根据支配作用共同引起侵害法益的事实。侵害法益的事实与各参与人具有物理上、心理上的因果性。虽然这种因果性就各参与人而言并不完全等价，但是具有因果性这一点却无法否认。正犯对法益的侵害具有直接性，狭义的共犯（教唆犯、帮助犯）对法益的侵害具有间接性。这种引起法益侵害的连带因果性便决定了各参与人违法的连带性。因此，在判断共同犯罪的违法性时，无法对参与人进行单独个别的判断，而只能进行整体的、连带的判断。当然，连带地判断违法性，并不意味着毫无区别的判断，对各参与人与危害结果的因果性大小仍应区别评价。

　 在判断完违法后，评价工作便转人责任阶层，对此应遵守责任主义。责任主义包含两个要素，一是主观责任主义，二是个人责任主义。主观责任主义要求行为人对违法事实要有故意或过失。个人责任主义也称罪责自负原则，是指刑法只能就行为人实施的个人行为对行为人进行非难，一个人无需对与自己行为无关的结果负责。与此相对的是团体责任，是指行为人构成犯罪后，不仅追究其本人责任，还要追究与其有关的人的责任。古代刑法中的“连坐”便是团体责任的体现。现代刑法必须坚持个人责任主义，这是法治国的基本要求。这一点，在单独犯罪中应得到坚持，在共同犯罪中也应得到坚持，不能因为是共同犯罪就要求参与人对与自己行为毫无关系的结果负责。虽然共同犯罪披上了“共同”的外衣，但是并不能因此抛弃个人责任主义。在判断共同犯罪的责任时，也应对参与人进行单独的、个别的判断，而不能株连无辜。需要说明的是，共同正犯中的“部分实行全部责任”原则，并不违反个人责任原则。有学者认为二者存在矛盾{32}，这是一种误解。共同正犯因为相互利用，具有功能性支配作用，危害结果是双方实行行为的共同作品，所以即使一方没有直接导致危害结果，也应对危害结果负责。这种做法并不违反个人责任主义。

　 通过以上分析可以看出，揭开共同犯罪的“共同”外衣，就会发现，所谓共同犯罪，仅仅是一种实施犯罪的方法类型，一种违法阶层的特殊形态。其中的“共同”仅仅表现为各参与人因为共同的行为、连带的因果性，共同作用于侵害法益的事实。这种具有连带因果性的侵害法益事实为处罚各参与人提供了事实根据。然而，在对各参与人进行谴责时，不能实行团体责任，仍应坚持个人责任主义，应当单独、个别进行。一言以蔽之，在共同犯罪中，违法是连带的，责任是个别的。

　 一个合理的犯罪构成体系不仅应在犯罪成立要件上以违法和责任为支柱，还应在共犯论中贯彻“违法是连带的、责任是个别的”的理念。由于四要件体系以主观和客观为犯罪成立的支柱，定罪思维具有平面性、整体性、一次性等特点，这些做法与“违法是连带的、责任是个别的”的理念相去甚远，由此也导致共同犯罪中的许多基本问题无法得到妥当解决。

　 1．共犯的本质。

　 对共犯的本质认识，四要件理论往往采取完全犯罪共同说。之所以如此，是因为四要件体系的判断思维中缺乏“违法是连带的、责任是个别的”的理念。完全犯罪共同说认为，共同犯罪是指基于共同故意、共同行为实施同一罪名的犯罪。这表明，参与人只有违法性和有责性均相同才能构成共同犯罪。这种要求形式上貌似符合了共同犯罪的特征，但是却违背了个人责任主义。这一点，早期的行为共同说的学者便已经指出：“在西方近代刑法学中，通说认为共犯是指一个犯罪存在数个当事人或者参与者的情形。这种观念至今在英、美及法国仍然占支配地位。（在德国，这一点不明确，但仍残留着这种思想是不容争议的）这种观点最终是承认数人一罪。但是数人一罪是与刑法中的个人责任原则相矛盾的。牧野博士的行为共同说批评了这一点，而把刑法中的个人责任原理在共犯理论上加以明确。”{33}即使是部分犯罪共同说，也多多少少违背了个人责任主义。“按照部分犯罪共同说，对于两个以上没有共同犯罪意思的人，拟制性地认为其二者之间具有重合，然后要求各个参与人在这种重合范围内承担责任，这实际上就是让没有某种犯罪意思的人，因为他人的原因而要承担其本身并不具有的刑事责任。从最终结论上看，行为人所承担的责任可能并不比自己实际所犯罪行更重，但终究还是违反了个人不能因为他人的行为而承担连带责任的责任原则，这是不容否定的。”{34}

　 2．共犯处罚根据。

　 对共犯的处罚根据的认识，四要件理论往往采取责任共犯论[2]。之所以如此，也是因为四要件体系的判断思维中缺乏“违法是连带的、责任是个别的”的理念。责任共犯论认为，共犯之所以受到处罚，是因为它让正犯实施符合构成要件的违法且有责的行为，使正犯堕落。也即，共犯（主要是就教唆犯而言）因制造出了正犯这个犯罪人而受罚{35}。责任共犯论将共犯的处罚根据依托于正犯的违法性和有责性。这便导致正犯的有责性成为处罚共犯的根据，违反了个人责任主义。这种做法过于重视伦理秩序、带有很强烈的主观主义色彩。因此，责任共犯论基本已被摈弃。

　 违法共犯论认为，共犯的处罚根据在于它使正犯实施了符合构成要件的违法行为，而并不需要正犯行为具备有责性。也即，共犯因使正犯产生犯意并引起违法事态而受罚。违法共犯论在事实上肯定了违法的连带性。因果共犯论也称引起说，认为共犯的处罚根据在于，它通过正犯的行为，引起了符合构成要件的法益侵害事实。因果共犯论与违法共犯论的共同点是都认为共犯的处罚根据不在于正犯的有责性，而是违法的连带性。只是违法共犯论中的违法性，只考虑行为无价值意义上违法性，而忽略了结果无价值意义上的违法性。而因果共犯论中的违法性，既考虑行为无价值意义上的违法性，也考虑结果无价值意义上的违法性，是一种二元的违法性。违法性是处罚行为人的事实根据，如果不考虑法益侵害的事实，仅以行为是否违反社会相当性作为处罚根据，会使刑罚的处罚根据容易带有浓厚的伦理色彩，这与刑法保障人的自由的机能相违背。正因如此，一元的行为无价值论已经基本被摈弃。就此而言，因果共犯论比违法共犯论更具有合理性。

　 3．共犯从属的程度。

　 成立共犯，需要正犯具备犯罪成立的哪些要素，便是共犯从属的程度问题。理论上一般有四种观点。最小从属性说认为，共犯的成立只需要正犯的行为符合构成要件，即使正犯的行为缺乏违法性和有责性，也不影响共犯的成立。限制从属性说认为，共犯的成立以正犯的行为符合构成要件且具有违法性为必要。极端从属性说认为，共犯的成立以正犯的行为具备构成要件符合性、违法性和有责性为条件，只有正犯的行为构成完整意义上的犯罪时，教唆者、帮助者才成立共犯。夸张从属性说认为，共犯的成立不仅要求正犯行为具备构成要件符合性、违法性和有责性，而且还要求具备一定的可罚条件{36}

　 四要件理论大多主张极端从属性说，例如，“教唆不满14周岁的人犯任何罪如何处理，过去曾有不同意见。我们认为，由于被教唆人未达法定刑事责任年龄，缺乏成为犯罪主体的条件，他们实施的刑法规定为犯罪的行为则不构成犯罪，因而教唆者不能成为教唆犯，实际上他是把被教唆者当做犯罪工具来达到自己的犯罪的目的，完全符合间接正犯的特征，应当按照间接正犯处理并从重处罚”{37}。只有被教唆者具备责任年龄并构成犯罪，教唆者才能构成教唆犯。

　 四要件理论之所以主张极端从属性说，原因大致有两点。其一，犯罪主体是四要件之一，其中包含责任年龄、责任能力。行为人要符合犯罪主体的要件，必须具备责任年龄、责任能力，否则不构成犯罪。其二，犯罪概念的单一性。行为只有符合四要件才构成犯罪，如果缺少一个，就不构成犯罪。这里的犯罪便是完整意义上的、需负刑事责任的犯罪概念。因此，教唆者欲成立教唆犯，被教唆者必须构成犯罪，也即完整意义上的、符合四个要件的犯罪。

　 然而，将唆使不满14周岁者犯罪的教唆者一概视为间接正犯，混淆了间接正犯与教唆犯的实质界限。间接正犯之所以被视为正犯，是因为其对被利用者具有支配作用，在实现构成要件该当事实上处于支配性地位。如果被利用者具有规范意识和意思能力，对犯罪有自己的认识和理解，具备有目的地实施犯罪的能力，那么利用者只是单纯地“支持”被利用者犯罪，而非基于优势的意思支配、控制其犯罪，利用者就是教唆犯，而不像间接正犯那样认为犯罪是自己的“作品”。例如，A （25岁）指使差一天年满14周岁的B抢劫C的财物，A可以成立抢劫罪的教唆犯。

　 限制从属性说认为，成立共犯只要求正犯具有构成要件该当性和违法性即可。这种要求符合共犯的“违法是连带的、责任是个别的”的本质特征。但是在共犯处罚根据上，限制从属性说的根据是违法共犯论，而非因果共犯论，由此便产生一些不足之处。例如，A对警官B谎称C实施了盗窃正在逃窜，B信以为真逮捕了C。以往的观点认为A构成非法拘禁罪的间接正犯，利用了B的不知情{38}。然而，根据间接正犯与教唆犯的区分标准，成立间接正犯要求利用者对被利用者存在意思支配作用{39}。而B是否真的去实施逮捕行动，完全取决于B自身，A对此并无支配作用，因此A只能构成教唆犯。不过需要解决的问题是，正犯在哪里？如果根据限制从属性说，由于B的行为不违法，所以不构成违法阶层的“正犯”。既然B的行为不违法，唆使者A也不违法。这种结论显然不妥。概言之，对于教唆陷于违法性阻却事由错误的人的案件，限制从属性说无法予以妥当处理。

　 对于这类问题，最小从属性说认为，成立共犯只要求正犯具有构成要件该当性即可。警官B的逮捕行为具有构成要件该当性，那么就是构成要件符合性意义上的“正犯”，教唆者A便构成教唆犯{40}基于这样的优点，最小从属性说又渐渐被人们重新认识，并得到许多学者的支持。例如，大谷实教授原本采用限制从属性说，但现在也转而支持最小从属性说。“共犯的成立，以正犯的行为符合构成要件，侵害或威胁法益为要件，并不一定要求正犯行为具有违法性。如教唆他人杀人，正犯作为正当防卫而将被害人杀害的场合，正犯具有实行行为，即便其违法性被阻却，但由于产生了侵害了法益的结果，所以，也能认可与其处于从属关系的共犯。但是，该教唆行为是不是值得处罚却是另外的问题。”{41}前田雅英教授也认为最小从属性说具有无法否认的优点{42}。

　 概言之，共同犯罪中的违法性既包括仅仅符合构成要件的暂时的、形式的违法性，也包括最终的、实质的违法性。其中违法性的连带性，既包括暂时的、形式的违法性的连带，也包括最终的、实质的违法性的连带。

　 （三）问题的论证

　 结束上述理论立场的厘清，现在回头分析前文的案例：犯罪分子甲教唆乙窝藏自己，乙窝藏了甲。对甲如何处理？是否构成窝藏罪的教唆犯？肯定说认为，犯罪人本身的窝藏行为因为缺乏期待可能性而不可罚，但是教唆他人犯窝藏罪的行为，则使他人陷入了犯罪，并不缺乏期待可能性，因此可罚。可以看出，肯定说在共犯处罚根据上持责任共犯论的立场。也即，教唆犯因制造出了正犯这个犯罪人而受罚。责任共犯论将共犯的处罚根据依托于正犯的违法性和有责性。这便导致正犯的有责性成为处罚共犯的根据，违反了个人责任主义。

　 否定说认为，既然犯人自己实施窝藏罪的实行行为都没有期待可能性，那么实施更轻的教唆行为，更没有期待可能性。不过这样的推断过于简单，这种纯形式的逻辑推演所显示的是“直觉的正义”，至于为何教唆他人窝藏自己的教唆行为与自行窝藏的实行行为可以相同评价，则毫无交代。因此这样的结论略带“想当然”的味道{43}。

　 经过前文的分析得知，在共犯中应坚持违法的连带性和责任的个别性，对违法和责任应分阶层判断。违法阶层的判断基准是共犯的具有连带性的违法。一方面根据最小从属性说，乙的实行行为符合了窝藏罪的构成要件，这便为甲成立教唆犯提供了违法阶层的根据。另一方面根据行为共同说，甲、乙构成违法阶层意义上的“共同犯罪”。这种“共同”只是符合窝藏罪构成要件的行为的共同，而非完整意义上的窝藏罪的共同。

　 进入责任阶层，判断基准是各参与人的个别责任，基于此对甲、乙的责任应分别判断。首先，乙对窝藏甲存在故意，具备有责性，最终构成完整意义上的窝藏罪的实行犯。但责任不具有连带性，乙具有责任并不意味着甲便具有责任，对甲的责任应单独判断。甲的教唆行为是否具备有责性，主要是看甲做出这样的行为是否具有期待可能性。首先，能否根据甲的实行行为（自行窝藏）的期待可能性来比较甲的教唆行为的期待可能性？如果责任具有连带性，也即甲的教唆行为的责任从属于乙的实行行为（实施窝藏甲的行为），那么就只能用乙的实行行为的期待可能性与甲的教唆行为的期待可能性来比较，而不能借用甲的实行行为来比较，因为所谓甲的实行行为是假设的、孤立的情形。然而，责任是个别的，对甲的责任可以独立判断。因此，对甲的教唆行为的期待可能性可以借用甲的实行行为来比较。其次，适用“举重以明轻，举轻以明重”的当然解释方法的前提是两种事物应具有同一性质{44}，否则就成了“想当然”的解释。甲的教唆行为与甲的实行行为存在相同性质，都是法益侵害的方法类型，区别仅仅在于侵害的程度不同而已，因此对二者可以采用当然解释的方法来比较。最后，在法益侵害的程度上，与甲的教唆行为相比，甲的实行行为具有更直接、更紧迫的特点。既然甲的实行行为（自行窝藏）不具有期待可能性，那么甲的教唆行为（教唆他人窝藏自己）更不具有期待可能性。因此，在责任阶层，甲不具备有责性，最终对甲应作无罪处理。

　 五、结论

　 四要件体系将四个要件进行平面耦合，在判断犯罪时带有整体性和一次性特征。这对共犯与身份问题带来两个局限。一是共同犯罪的罪名同一性，二是共同犯罪中“犯罪”概念的单一性。前者导致无谓地追求如何确定共同犯罪的同一罪名，后者导致遇到无身份者利用不知情的有身份者实施真正身份犯的案件一筹莫展。而阶层式体系在判断犯罪时具有分阶层判断的机制，并带来两个效果。一是共同犯罪的罪名可以具有独立性，二是共同犯罪中的“犯罪”概念可以阶层式、相对化理解。基于此，上述共犯与身份的问题便可迎刃而解。

　 四要件体系根据“主观”、“客观”的范畴将犯罪构成要件分为客观要件和主观要件，并机械地、狭隘地理解“主客观相统一”原理，依此认为共犯与正犯具有二重性关系。这种观点遇到共犯与消极身份的问题，只会得出似是而非的结论。阶层式体系认为违法和责任是犯罪构成的两大支柱，二者应分阶层判断，并依此认为共犯实际上只是违法阶层的一种特殊形态，违法具有连带性，责任具有个别性。基于此，共犯的本质应坚持行为共同说，共犯的处罚根据应主张因果共犯论，共犯的从属程度应采取最小从属性说。在这些理论累积之上，共犯与消极身份的问题便可得到妥当解决。

【注释】
[1]此处的行为共同说，是指现代的行为共同说，所谓的行为是指符合构成要件的实行行为。而早期的行为共同说是刑法主观主义的产物，所谓的行为是先于构成要件的“裸”的行为。参见周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第292页。
[2]例如，关于处罚教唆犯的根据或从重处罚教唆未成年犯罪的教唆犯的根据，四要件理论认为：“这些教唆犯既教唆了他人犯罪，又腐蚀了未成年人的思想，制造了青少年犯罪者，不仅表现了这类教唆犯主观恶性较大，而且造成的危害后果严重。”参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2005年版，第191页。
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  作者 柏浪涛
【作者单位】中国地质大学
【文章来源】《河南省政法管理干部学院学报》2011年第6期