共犯与身份问题研究——以职务犯罪为视角

一、 问题的提出
孤立地看，刑法上的身份，在中国（若无特别说明，本文中之“中国”皆为中国大陆之简称）刑法学中的特殊主体问题，属于犯罪构成主体要件的研究范围；在日本国和中国台湾地区，属于犯罪构成该当性和有责任性的研究范围。 在台湾地区，也有学者把它放在行为中研究，称之为行为主体甚至犯罪主体。 同时，中国刑法总则中并无身份之专门规定，刑法理论上对身份之理解，远未达成共识。一般情况下，司法认定尽管因有分则之规定而无不便之处，但此问题一旦与共同犯罪相联系，即变得复杂而棘手。以下问题，既是中国司法实务中的难题，并且也是刑法理论中的热点问题：第一，当身份者加功（协力）于非身份者之犯罪行为，或非身份者加功（协力）于身份者之犯罪行为时，以谁的行为确定犯罪性质（罪名）？第二，当此身份者与彼身份者共同参与犯罪时，以谁的行为确定犯罪性质？例如，公司、企业中的一般（普通）财务人员或主管人员，与公司、企业中有国家工作人员身份的财务人员或主管人员共同利用各自的职权侵占公司企业财物时，究竟是定职务侵占罪还是贪污罪？抑或是分别定罪？
以中国刑法典第271条职务侵占罪之规定为例：
“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第382条、第383条的规定定罪处罚。”
须知，中国刑法典第271条第1款规定的罪名是职务侵占罪，而第382条、第383条是对贪污罪的规定，其法定刑从拘役一直到死刑。这样，上述情形下之罪名不同，法律后果亦殊异。
相似的情形是，若双方共同利用各自的职权挪用公司、企业财物时，究竟是定挪用资金罪还是挪用公款罪？再看中国刑法典之有关规定。
第272条挪用资金罪之法条规定：“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽然未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第384条的规定定罪处罚。”
该条规定的是挪用资金罪，最高刑为十年以下有期徒刑；而第384条规定的是挪用公款罪，可处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。司法认定面临的问题同样如上。
中国刑法第163条对公司、企业人员受贿罪作了如下规定：
“公司、企业的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业中从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员有前款行为的，依照本法第385条、第386条的规定定罪处罚。”
其法律后果为：犯罪行为一旦被认定为第385条、386条所规定的受贿罪，行为人依法可能被处以十年以上有期徒刑直至死刑。
此时，罪刑法定原则似乎陷入困境，因为立法未明确一般身份者加功（协力）公职身份者的犯罪行为之问题该如何解决。中国学者和司法界公认，公正是刑法的价值所在，追求公正价值的实现，是刑事立法和司法的目标所在。 而公正价值在共犯与身份问题上的实现，首先有赖于对身份与共犯的正确认识。

二、身份之界说
身份（因约定俗成之故，也常写作“身分”）一词，在中国刑法中尚无明确的存身之地。尽管刑法中有大量条文涉及身份问题，却一向无有权解释 界定其含义，学术上关注此问题的成果也比较鲜见。
（一）学理解释
从一般意义上讲，身份是指人的出身、地位和资格，是指人在一定的社会关系中的地位，因而人人皆有其身份。但是，犯罪主体的特殊身份有其独特的含义。犯罪主体的特殊身份，是指刑法所规定的影响行为人刑事责任的行为人人身方面特定的资格、地位或状态，例如，公务、军人、男女、亲属、在押罪犯等。 概言之，法律明文规定的对定罪量刑具有影响的一定的个人要素，是刑法中的身份。
日本学者关注身份问题已久，许多观点已引起中国学者注意，比如，有的学者认为身份“不受男女性别、国内外人之别、亲属关系、公务员资格之类关系所限，而是指的所有与一定犯罪行为有关的犯人的人的关系这种特殊地位或状况”； 还有学者强调，身份必须多少具有继续的性质，动机或目的这样的一时的心理状态不是身份。
中国台湾学者对身份问题亦多有研究。有的在广义上理解身份，谓之为“犯人一身所具有之资格、地位或状态”； 有的在较广意义上理解身份，认为身份“指专属于犯人所具有之特定资格及人身关系”； 更有学者在狭义上理解身份，称之为“行为人所具有之特定资格”。 台湾实务界学者从严格的实用主义立场出发，区分身份关系和其他特定关系，认为身份指行为人本身所具有之特定资格，亦即为行为人犯罪行为中，本身所必须具备之特殊条件。此种条件，不外由于数种关系而来，有由于自然关系者，如性别；有由于血缘关系，如亲属；有由于社会或契约者，如公务员、医师、律师等。具有此等关系之人，在刑法上乃取得某种资格，此项资格，刑法上有定为犯罪之特别构成要件者。而其他特定关系，与身份并列，指行为人本身所具有之特殊事实，实际上身份亦可包含于特定关系中。特定关系，在刑法上亦常以之为犯罪构成之特别要件。此种特定关系，较之身份关系，更为扩张，亦为补充身份涵义之不足。至于身份和特定关系，应否具有继续性，台湾通说一般特否定态度。
中国大陆学者一般在广义上理解身份之涵义，认为其构成特征包含三个方面：一为事实特征，指身份是一定的个人要素；二为实质特征，指身份对定罪量刑有影响；三为法律特征，指身份由法律明文规定。
笔者认为，由于身份于定罪量刑有特别的影响，基于罪刑法定原则之要求，身份悉应由法律规定，包括法律确认，不得随意扩张或限制解释。

（二）身份之分类
概括中日两国学者的认识来看，大体主张可以从不同角度，以不同之标准对身份进行如下分类。
1．法律身份与事实身份。前者是基于法律所赋予而形成的身份；后者是基于一定的事实情况或关系而形成的身份。
2．构成要件的身份、影响刑罚轻重的身份、排除行为犯罪性或可罚性的身份。中国两岸学者认为，以身份为某种犯罪之构成要件者，为构成要件之身份，亦即真正（纯正）身份犯；以某种身份而影响刑罚轻重者，为影响刑罚轻重之身份，亦即不真正（不纯正）身份犯；以某种身份使所实施的行为不具有犯罪性或可罚性者，为排除行为犯罪性或可罚性之身份，亦即消极身份。 日本学者亦多赞成此类划份，但表述上有所不同，称之为构成的身份、加减的身份、消极的身份； 又有学者进一步份为阻却违法的身份、阻却责任的身份、阻却刑罚的身份。
3．主体身份与对象身份。前者是犯罪主体所具有的特定身份，又分为：职务上的身份，职业上的身份，职责上的身份，基于一定的法律关系而产生的身份；后者是犯罪对象所具有的特定身份，又分为：基于刑事法律关系而产生的身份，基于其他法律而产生的身份，职务上的身份，基于自然关系而产生的身份。
4．积极身份与消极身份。行为人由于某种身份的存在，而使其行为成为刑法中所规定的犯罪，或者成为从重与从轻处罚的事由，这是身份对定罪量刑的积极影响；行为人由于某种身份的存在，而使其责任得以免除，这是身份对定罪量刑的消极影响。
5．与行为人相关的身份和与行为相关的身份。
6．纯正身份犯与不纯正身份犯。此种分类为日本和中国台湾地区理论与实务所常用。
基于中国刑法分则有关身份犯的规定大多是针对职务犯罪、其内容的作用主要在于影响定罪和量刑的现实，笔者主张将身份分为定罪的身份与量刑的身份两种。这一分类，不仅对解决单纯的身份或者说单个人的身份犯的刑事责任有实际意义，而且对解决共犯与身份犯的关系问题也有实际意义。详言之，身份固然从来源上讲有基于自然关系而形成者，可谓之事实身份，然见诸于刑法之规定者，均为法律所规定或确认，概称为身份法定，此为现实，也乃原则。身份法定之法律后果，不外乎影响定罪与量刑两大方面，身份之主体与对象之分，或者积极与消极之别，抑或纯正与否之判断，尽可依此作用明确为定罪身份与量刑身份。何况消极身份，从阻却违法性角度而言，属于定罪身份，在中国刑法中无任何具体规定，仅在中国最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中有唯一一例说明，即“偷拿自己家的财物或者近亲属的财物，一般可不按犯罪处理；对确有追究刑事责任必要的，处罚时也应与在社会上作案的有所区别。”

三、共犯之比较
尽管中外都有学者试图说明过失的共同犯罪是可以成立的，但关于共同犯罪的司法实践和主流理论却是在多人（二人以上）故意犯罪的意义上展开的。当然，其间的涵义、名称、构成等大不相同，务须分辨差异，方能在共犯与身份问题上解决上发现共同的兴趣。

（一）共犯概念
中国刑法第25条规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪份别处罚。”此立法与俄罗斯刑法采用同一模式 ，直接将共同犯罪限定于故意犯罪范围。与之相呼应的共犯理论与立法的规定具有高度一致性。这种高度一致性表现在：对于共犯之本质的认识，采用犯罪共同说的立场，认为共犯之成立，不仅要求各成员有合力指向同一犯罪结果的行为，并且其行为都有犯罪构成的该当性（当然，这种主客观一致的犯罪构成必然包含了违法性和有责性），倘若某一成员未达刑事责任年龄或不具备刑事责任能力，该成员与他人并不形成共犯关系。此等情形，当参与者只有二人时，无共犯可言。同时，共犯之成立，要求各成员具有同样内容的犯罪故意，至于是直接故意还是间接故意，在所不限。倘若利用他人过失完成犯罪，被利用者与利用者也不形成共犯关系。倘若故意的内容不同，以贿赂为例，若一方有受贿故意，对方有行贿故意，也不构成共犯；以暴力侵害为例，一人有伤害故意，他人有杀害故意，彼此间亦无共犯关系，也无所谓低限范围即在伤害方面的共犯可言，此为通说，不仅为学界所公认，亦为司法界所奉行。
在共犯概念的使用上，中国刑法学中没有广义狭义之区别，实则唯一一义，即涵盖所有参与实施同一故意犯罪的全部成员，相对于大陆法系国家刑法理论视共犯为教唆犯和从犯（帮助犯）之通说而言，亦可称为共犯之广义，在一定意义上，与其说共犯是指行为表现，不如说共犯是一种法律现象，一种由多人合力造成某种犯罪结果的犯罪现象。当然，对这种现象，可以从参与者的角度分出不同种类。由此决定了中国刑法理论在行为主体和行为现象双重意义上使用共犯概念。

（二）共犯之分类
与俄罗斯注重参与者的分工形式的标准不同，中国刑法及主流理论采用的是以注重参与者的地位、作用为主，兼顾其分工即行为表现形式的二元混合标准，将共犯分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯，主犯中从理论上又可分出组织犯、指挥犯、策划犯、集团或聚众犯罪的首要分子和其他主犯。
在中国台湾地区，其刑法第28-30条分别规定：二人以上共同实施犯罪之行为者，皆为正犯；教唆他人犯罪者，为教唆犯；帮助他人犯罪者，为从犯。这与日本国刑法第61-63条之规定大致相同，细微之差别在于；第一，教唆未遂，被规定于台湾刑法之共犯部分，导致理论上产生分歧。有认为教唆未唆也构成共犯者，有持相反意见者； 第二，台湾刑法中明确规定片面共犯中之主动加功者为从犯，而日本国刑法对此未予明确；第三，日本国刑法中的从犯帮助的对象为正犯，而台湾刑法中从犯帮助的对象是“他人”，含义模糊，“他人”是否包括教唆犯？这在理论上尚有争议。
日本国和中国台湾地区（以下简称日本、台湾）的共犯理论也立足于刑法的规定展开，不过，在概念的认识上，形成两种理解：主流的观点认为共犯仅指教唆犯和从犯（帮助犯）；弱势的观点认为在教唆犯和从犯之外，还应包括正犯。 在共犯与构成要件之关系上，通说以从犯系帮助他人犯罪，教唆犯系教唆他人犯罪为由认定其为非自行实施犯罪之人，而与实行犯严格区分开来，因其实行犯为正犯，故共犯非实行犯。正犯为不法构成要件之行为主体，共犯则非不法构成要件之行为主体。
中、日两国三地共同的认识是：共犯的构成人员必须具有是非辨别能力，参与者全体在主观上有关于实现特定犯罪的意思联络（西原春夫教授称之为意思疏通）；相应地，均不承认片面共犯关系，各地之通说均否定过失犯罪存在共犯的可能或必要；均有教唆犯和从犯的概念。并且均认为，在无实行犯情况下，教唆无规范障碍之人实施犯罪，成立共犯；若教唆有规范障碍之人实施犯罪，则成立间接正犯（中国刑法理论视为教唆者个人犯罪）。总之，相似之处屈指可数，相反，不同之处却有许多方面，可以概括为小同大异：
1．无论在现象意义上还是行为主体意义上，中国大陆刑法理论中的“共犯”与“共同犯罪”具有等义关系。在现象意义上，“共犯”不过是“共同犯罪”之简称；在行为主体意义上，“共犯”则是主犯、从犯、胁从犯和教唆犯之概称。在日本国和中国台湾地区，共犯不等于共同犯罪，共同犯罪包括共犯、正犯（含共同正犯）。
2．对于教唆未遂即被教唆人没有接受教唆的情形，日本和中国台湾有学者认为属于共犯未遂；中国大陆学者不认为与共犯有什么联系，仅成立教唆者个人单独犯罪。
3．对于教唆之对象，中国大陆学者认为可以是教唆犯以外的一切共犯；日本和中国台湾学者一般认为只能是正犯。
4．对于共犯之属性，中国大陆学者和实务界采犯罪共同说和共犯从属性说。变化在于：中国大陆刑法理论视共犯为有机联系的一个系统，共犯成员齐心合力形成一种新的集体力量，这种力量超出各共犯之力的简单相加，从而使犯罪更易于完成。从因果关系上看，各共犯之力合而成为一个犯罪原因，各成员之力只不过是造成犯罪结果的同一原因的组成部份。这种认识，能够在现代系统论中找到理论支持；日本和中国台湾学者有采犯罪共同说和共犯从属性说者，亦有采行为共同说、共犯独立性说，还有采共同意思主体说者。
5．在共犯关系中，中国大陆刑法及其理论强调共犯的分工形式、所处地位和作用大小；日本和中国台湾强调共犯的形式和作用。具体而言，对分工形式之重视表现在，中国大陆历来强调对组织者、策划者、指挥者、教唆者、聚众者的打击；对地位与作用的重视表现在：居于主要地位、起到主要作用（包括骨干作用）者，为主犯；居于次要地位，起到辅助作用或次要作用者，为从犯。在这里辅助与帮助是不尽完全相同的概念；被胁迫参加犯罪者为胁从犯。与行为方式相联系，胁从犯也可能是实行犯或帮助犯；从犯可以是教唆犯或（次要的）实行犯、帮助犯；实行犯有些属于主犯，有些也可能是从犯甚至胁从犯；教唆犯可能被认定为主犯，也可能被认定为从犯。而在日本和中国台湾学者看来，共犯之形式与其作用合二为一，具有重合性，教唆形式亦即教唆作用，帮助形式无非帮助作用。换言之，日本和中国台湾之从犯，不可能是实行犯，在中国大陆则可能；日本和中国台湾之教唆犯被视为正犯，实行犯均为正犯，在中国大陆，此二者既可以是主犯，也可以是从犯，彼此观念中的从犯概念不同。
6．在中国大陆刑法理论中，同一共犯关系中可以有几个主犯，也可能都是实行犯（简单共犯），换言之，共犯成员可能是共同实行犯；在日本和中国台湾学者看来，正犯可以有共同正犯，共犯与正犯不可能是共同实行犯。
7．与身份相联系，中国大陆学者认为，身份犯与非身份犯因分工和作用之不同，可以有共同实行犯存在的情形， 这在日本和中国台湾多数学者看来可能是不可思议、难以接受的。
8．在共同犯罪性质上，与共犯从属性说相一致，中国大陆学者认为共犯行为基于同一故意而同心协力，共同组成一个原因作用于同一结果，故共犯之罪必须是同一性质之罪；日本和中国台湾有学者主张犯独立性说，认为共犯行为对于犯罪结果各有原因力，故共犯行为不必构成同一性质之罪。
9．基于辩证法的认识，中国大陆刑法学者一般认为，同一共犯关系中，主从犯相对而言，互相依存，有主犯即有从犯，有从犯方有主犯，不可能悉为主犯，也不可能悉为从犯；日本和中国台湾学者则有不同认识，有学者认为，在没有正犯的情况下，也能成立共犯。
10．中国大陆刑法中有组织犯，属于主犯。日本和中国台湾没有组织犯概念，组织行为若未竞合实行行为，则大抵相当于教唆犯；若帮助实行犯组织犯罪，从理论上可推断将被认定为从犯。

四、共犯与身份关系之辨正
身份在共犯关系中的影响，关键在于影响共犯行为的性质，继而因不同性质、不同危害程度的犯罪基于罪责刑均衡的需要而配置的不同严重程度的法定刑的适用，顺理成章地影响量刑的轻重。对于定罪的影响，主要集中在两方面：其一，当身份犯加功（协力）或被加功（协力）于非身份犯时，犯罪属性究竟从属于谁？其二，当此身份犯与彼身犯共同实施犯罪时——当然包括彼此加功（协力）之情形时，犯罪属性从属于谁？本文基于将身份犯区分为定罪身份和量刑身份的立场分析如下：

（一）定罪关系
身份对共犯可能产生的上述影响，或者说身份与共犯关系中存在的上述问题，在中国刑法总则中没有具体规定。从逻辑推理上讲，有关的内容可以运用的空间是在解决是否成立共犯关系的场合；至于共犯成立后该如何定罪的问题，完全超出了这一空间范围。与之不相称的是，中国刑法分则中却有不少条文直接或间接地涉及定罪问题，这些条文涉及的定罪关系包括五种情形：
1．纯正身份犯中，身份者加功非身份者。中国刑法典第248条第2款规定：监管人员指使被监管人殴打或者体罚虐待被监管人的，从重处罚。此条内容涉及的身份犯属于纯正（真正）身份犯，罪名是体罚虐待被监管人罪，不具有“监管人员”身份者不可能单独构成此罪。问题在于，当身份犯（监管人员）指使非身份犯（被监管人员）实施犯罪时，非身份犯至少是以胁从犯形式加功（协力）于身份犯的，甚至可能是共谋后由非身份犯出面实行的，也就是说，他们之间成立共犯关系是没什么疑议的，那么，对非身份犯应如何处理？追究其刑事责任是否符合罪刑法定原则？笔者认为，答案应当是肯定的。根据共犯原理追究非身份犯的刑事责任，与罪刑法定原则并不矛盾。
2．纯正身份犯中，身份者互相加功或与非身份者互相加功。中国刑法典第382条之规定：
“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用财务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”
该条内容看似简单，实则复杂。严格地说，正因为其内涵简单， 外延才变得宽泛。它明显不同于日本刑法第65条第1款关于“加功应当由犯人身份构成的犯罪行为时，对于没有身份者也按共犯论之”的规定，也不同于台湾刑法第31条关于“因身份或其他特定关系成立之罪，其共同实施或教唆帮助者，虽无特定关系，仍以共犯论”的规定，因为第382条涵盖的加功者，从逻辑上讲，包括：
第一，无身份者，如无业游民、民工、一般员工等；
第二，有身份但其身份与该犯罪无关或者说其身份包含的内容不是贪污罪构成要件所要求的那些特定职权者，如军人、警察；
第三，有身份并且其身份与该犯罪有关或者说其身份之内容包含有贪污罪构成要件所要求的那些特定职权者，如不具有前两项规定的国家工作人员身份的财务人员、仓库保管员、保安人员等；
第四，犯罪人之近亲属，如其配偶、子女等；
这样区分的意义在于，可以从中归纳出解决共犯与身份关系的某些定罪原则。比如对第三种情形，我们完全可以归纳出这样几个原则；
其一，此身份者加功（协力）于彼身份者之犯罪行为时，依法律之具体规定定罪；
其二， 盖因国家着力打击职务犯罪（公职人员犯罪），而非公职身份者须假借公职便利方能完成公职犯罪，故公职员身份对于定罪的影响力高于其他身份（非公职身份），即非公职身份者的犯罪行为性质从属于公职身份者的犯罪行为性质。
其三，无身份者加功（协力）或被加功（协力）于（纯正）身份犯时，无论其地位、作用如何，其犯罪性质从属于身份犯之犯罪性质。
问题在于，从法理上说，从分则规定归纳或推导出来的规则、原则，效力并不能及于分则的其他相关问题，否则有违背罪刑法定原则之嫌。因为分则规范只对特定犯罪问题的解决具有约束力，欲指导整个分则的适用，须赖以总则之一般规定。当然，这些推导、归纳出来的规则、原则不仅对解决同样的实务问题有意义，而且对修正立法或制定有权解释有理论价值。
3．纯正身份犯中，公职身份者互相加功。在中国的职务犯罪中，还有一种情形，是加功（协力）行为的主体与加功（协力）行为之对象，都具有公职身份，亦属纯正身份犯，其定罪关系在分则中有明确规定。如刑法典第388条规定：
“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿罪论处。”
中国刑法学者一般认为此为斡旋受贿罪或称间接受贿罪，但笔者认为，也可以用身份者对身份者之加功（协力）来解释其定罪关系。当被加功者（被通过其职务上的行为的国家工作人员）明知自己所处的关系、境地、事情真相时，构成共犯：若其不知究里而被利用，则对加功者应依间接正犯处理。在这两种情形中，以表象上看，似乎进行不法交易的权力掌握于被加功者手中，但实质上是加功者利用自己的权力以及在此权力运作中形成的优势地位影响、控制被加功者之权力运行，因此，不能认为加功者的行为性质从属于被加功者，恰恰相反，是后者的行为性质从属于前者的行为性质。
4．非纯正身份犯中，身份者加功于非身份者。中国刑法典第349条规定：“缉毒人员或者其他国家机关工作人员掩护、包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的，以包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子罪从重处罚；事先通谋的，以走私、贩卖、运输、制造毒品罪的共犯论处。”该条涉及的定罪关系，也是身份者加功非身份者的犯罪行为，但与第一种情形不同之处在于：第一种情形属于纯正身份犯，而该情形属于不纯正身份犯；第一种情形中的被加功者应否承担刑事责任，在刑法分则中未予明确，而该情形中的被加功者须对特定毒品犯罪承担刑事责任。
对于共犯与不纯正身份犯的定罪关系，日本、台湾学者的主流认识是：无特定身份者也能实施构成要件的行为，若有身份者实施该行为，也只影响刑罚之轻重而不影响行为之性质。 中国学者亦此赞成态度，并认为对有身份者应以教唆犯或从犯论。
笔者认为，上述见解对于解决日本和中国台湾地区实务中的相关问题是极富价值的。但中国大陆刑法立法不同之处在于，由于理论上长期没有关于不纯正身份犯的认识，以致刑法立法上的规定殊异于日本刑法和台湾刑法。具体来说，中国大陆刑法对不纯正身份犯没有规定不同罪名，比如故意杀人，日本和中国台湾刑法分为普通杀人罪与杀害亲属罪，中国大陆刑法中则一概规定为故意杀人罪。因此，对于解决第四种情形的定罪关系而言，有身份者单独实施不纯正非身份犯罪，罪名同一；有身份者加功（协力）于非身份者共同包庇特定毒品犯罪人，亦不改变罪名，但量刑不可能以从犯处理，相反，却应当从重，无论有身份者在共犯中的行为形式和作用如何，概莫能外。
以上情形之共同点，是刑法分则均对定罪关系有基本的规定，量刑亦不发生刑度或刑种之改变。
5．纯正身份犯中，公职身份者与非公职身份者互相加功。此身份者与彼身份者共同实施犯罪的情形，在职务犯罪中，表现为公职身份者与非公职身份者共同实施犯罪的情形，如本文第一部分述及的中国刑法典第271条、272条、163条规定的情形。这些情形甚为复杂。立法未表明具体态度，司法之选择不仅决定着罪名的改变，甚至关系人的生命，不能不加谨慎。
对于此身份犯与彼身份犯共同实施职务犯罪的定罪关系的解决，中国学者的观点有四种：
（1）分别定罪说。持该说的学者认为，在此种情形中，因为此行为人与彼行为人之身份所蕴含的职权不同，行为人不可能利用共同职务上的便利，故不可能构成共同实行犯，应当分别定罪。 依此观点推论，公司、企业中的普通财务人员或主管人员，与公司、企业中有国家工作人员身份的财务人员或主管人员共同实施利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有的犯罪行为时，二者不形成共同正犯，也不构成共同犯罪，前者构成职务侵占罪，后者构成贪污罪。同理 ，若上述两种人员各自利用自己的职权共同挪用本单位较大数额以上资金为个人使用或者借贷给他人，前者构成挪用资金罪，后者构成挪用公款罪；若他们各自利用自己的职权共同实施受贿犯罪行为，前者构成公司、企业人员受贿罪，后者构成受贿罪（即理论上的公务受贿罪）。
（2）实行行为决定犯罪性质说。持此说的学者主张，在上述情形中，共犯的性质决定于实行犯的实行行为的性质，同时认为上述人只有构成共同实行犯的可能。 依此推论，上述人员相互勾结侵占、挪用本单位资金或受贿，各有两种定罪之可能。若国家工作人员为实行犯，则上述行为人分别对贪污罪、挪用公款罪和受贿罪承担刑事责任；若公司、企业的一般身份者为实行犯，则他们彼此都分别构成职务侵占罪、挪用资金罪和公司、企业人员受贿罪。
（3）主犯行为性质决定说。有学者主张，内外勾结或两种以上身份者勾结实施的共同犯罪的性质，应由主犯实施的行为的性质确定。 此观点曾为中国最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理经济犯罪案件具体应用法律的若干问题的解答（试行）》（1985年7月8日通过）所肯定。中国最高人民法院法释（2000）15号司法解释，即《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》（2000年6月27日通过）再次肯定了这一原则，其第3条明确规定：“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。”
（4）依有身份者之行为性质定罪说。如笔者早在1987年完成的博士论文《犯罪主体论》中即持此观点。 此种观点认为，有身份者与无身份者共同实施要求特定身份者才能单独构成之罪，不管有身份者是否主犯、是否实行犯，无身份者均利用了有身份者之身份，分别定罪或按主犯身份定罪均不符合犯罪之实际危害和特点，而依有身份者之行为性质定罪才比较妥当。
笔者认为，分别定罪说的实质在于主张共犯独立说。与论者自己所宣称的在区分实行犯与非实行犯基础之上的共犯从属性与独立性统一说 也存在一定矛盾。这种观点割裂了共犯成员之间各自行为对造成同一犯罪结果的有机统一关系。实际上也抹煞了一般身份者的行为对国家工作人员身份者行为的从属性，最终结果是把共同犯罪拆解为单个人犯罪，不仅仅会为实现罪责刑相一致原则带来困难，更主要的是对立法关于共犯的规定造成不合理的冲击。同时极易产生司法不公：由于贪污界、受贿罪、挪用公款罪的数额起点高于职务侵占罪、挪用资金罪和公司、企业人员受贿罪，尤其是贪污罪的立案起点高于盗窃罪近十倍，分别定罪，有可能造成同一行为，无身份者或普通身份者构成犯罪，而特殊身份者无罪的结果，这种结果恰恰是对刑法平等适用原则的挑战。
实行行为性质决定说较之于分别定罪说更具合理性，因为它在一定程度上体现了犯罪共同说和共犯从属性说的内容，但其缺陷也还是比较明显的。因为如果有国家工作人员身份者教唆或胁迫非国家工作人员身份者利用职权侵占、挪用或受贿，犯罪缘起并受控于国家工作人员，刑法打击的着重点本应指向国家工作人员，但按实行行为性质决定说之定罪原则处理，效果恰恰适得其反；如果在上述情况下两种身份者均为实行犯，以谁的行为定性，又是一个需循环论证的难题。
主犯行为性质决定说具有相当的合理性。因为以中国化了的共犯从属性观点衡量，共犯性质最终从属于主犯性质，当然，实际上也是从属于实行犯的实行行为性质，因为共犯行为性质具有同一性。但按此种主张不好解决的问题是：中国刑法关于共犯的规定，由于刻意关注行为人的地位与作用，故目的及意义主要在于解决共犯的量刑轻重问题，只有在肯定行为人之行为己构成犯罪以及构成什么犯罪的前提下，才能进一步区分共犯种类。此说实际上是先确定共犯种类，再来确定共犯性质，有本末倒置之嫌。而且，如果主犯为二人以上，其中有国家工作人员和非国家工作人员时，定性也就存在困难，特别是共犯事实上利用了国家工作人员职权的实质会受到不合理的掩盖或者说忽视；同时，这种观点也与中国刑法关于无身份者加功于身份者的贪污行为从而构成贪污罪的规定不能协调一致。
而笔者曾经主张的依有身份者之行为性质定罪的观点，现在看来也有不妥当之处。主要问题在于：当时中国刑法与刑事司法解释上均未出现两种不同的特殊身份者共同实施同样内容之行为应如何定罪的问题，笔者当时的观点也未涉及此种问题，而在此种犯罪情形之下，显然无法按照依有身份者之行为性质定罪说正确解决其定罪问题。
因此，笔者目前改为主张根据为主的职权行为确定共犯性质，即由共犯主要利用的职权决定犯罪性质。这一主张，不仅符合中国刑法学者公认的主客观相一致的原则，也吸收了实行行为决定说和主犯决定说的合理因素，同时又可以弥补其存在的缺陷。与中国刑法（如第388条）的规定和前述对中国刑法第382条之规定所作的推导也能保持一致。前引法释（2000）15号司法解释第1条规定：“行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。”这一规定，实际上是对主犯决定说的否定。当然，细分起来，这一定罪原则包括两层意思：第一，普通身份者加功于特殊身份者的犯罪行为时，由于以后者身份所含的职权内容为主，故以后者的行为定性；第二，特殊身份者加功于普通身份者的犯罪行为时，由于前者的身份所含之职权居于次要地位，故以后者的行为定性。
笔者认为，根据为主的职权行为确定共犯的性质，可以解决绝大多数情况下两种有特殊身份者共同实施犯罪的定罪问题，因为一般情况下，两种职权行为在犯罪中的主次作用是可以区分与确定的。但是，无论从逻辑上还是从实际可能性上，我们都必须肯定可能会出现两种职权行为无法区分出主次的情况。在分不清主次职权行为的情况下如何定罪？我尝试提出按照就低不就高的原则解决其定罪问题。以贪污罪和职务侵占罪为例，在分不清国家工作人员与公司、企业人员的职权行为孰为主次的情况下，应认定两个行为人构成职务侵占之共同犯罪，此种定罪对公司、企业人员是“对号入座”，对国家工作人员是“就低不就高”。此种定性之所以比较恰当，是因为这样既坚持了共同犯罪的整体性，又贯彻了有利于被告的原则而注意了刑事责任的合理性。
总之，笔者主张，在两种纯正身份犯互相加功而实施共同犯罪的情况下，全案要反映共同犯罪的性质，确定一个合适的罪名，而不能分别定罪。为确定合适的罪名，一般情况下应根据为主的职权行为来认定共同犯罪的性质；在两种职权行为分不清主次的情况下，应采取就低不就高的原则来认定共同犯罪之性质。当然，笔者的这种主张是否科学合理和符合实践需要，尚需进一步作学术商榷并付诸实践检验。

（二）量刑关系
在中国，身份对于量刑轻重影响之规定，古已有之。汉魏以降，“八议”制度即为集中表现。 在现代刑法中，基于刑罚个别化的考虑，对实施同一犯罪的不同身份的行为人给予不同轻重的刑罚，是大陆法系各国通行的做法。中国台湾刑法第31条第3款规定：“量刑关系因身份或其他特定关系致刑有轻重或免除者，其无特定关系之人，科以通常之刑。”这一规定，同日本刑法典第65条第2款的内容非常相似。后者规定：“因身份而特别设置了加重或减轻刑罚的时候，对于没有身份者科以通常的刑罚。”
中国现行刑法典没有特别明确地规定身份于量刑的关系，但在总则和分则中都有一些分散的规定。总则中的规定如：已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚（第17条第3款）；精神病人在不能辨认或者控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任（第18条第1款）；尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚（第18条第3款）；又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚（第19 条）；教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚（第29条）。此外，分则规定：引诱未成年人参加聚众淫乱的，从重处罚（第301条）。这些规定，体现了中国刑法对未成年人和辨认能力、控制能力减弱乃至丧失的残疾人的宽宥和保护。分则的规定较多，集中起来，体现的精神是“国家工作人员犯罪从重”。如：国家工作人员利用职权犯非法拘禁罪、故意伤害罪、故意杀人罪的，从重处罚（第238条4款）；国家工作人员犯诬告罪的，从重处罚（第243条第2款）。这两条的内容，当然包括身份者加功（协力）或被加功（协力）于非身份者的情形。再如：监管人员指使被监管人员殴打或者体罚虐待其他被监管人的，从重处罚（第248条第2款）；司法工作人员犯妨害作证罪、帮助毁灭、伪造证据罪的，从重处罚（第307条第3款）；缉毒人员或者其他国家机关工作人员犯包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子罪的，从重处罚（第349条第2款）；旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的主要负责人犯组织卖淫罪、强迫卖淫罪、协助组织卖淫罪、引诱、容留、介绍卖淫罪、引诱幼女卖淫罪的，从重处罚（第361条第2款）。
概括以上规定可见。中国大陆刑法对共犯与身份的量刑关系的解决原则是“同罪异罚”，这与中国台湾刑法和日本刑法体现的“异罪异罚” 原则完全不同。以国家工作人员与普通财务人员相勾结各自利用职权共同侵占、窃取本单位财物为例，依中国大陆刑法，全部犯罪人都构成贪污罪，但对国家工作人员从重处罚；假若依中国台湾刑法和日本刑法，则应分别构成贪污罪和职务侵占罪，并根据这两个罪的法定刑量刑。

五、 余论
尽管中国古代自唐朝起就已形成“造意为首，余者为从”的共犯定律， 但这种有中国特色的共犯观自民国起即被轻率地放弃了。“首恶必办，胁从不问”也曾是新中国的刑事政策，后来这种主张也在很大程度上受到了否定。时至今日，中国海峡两岸刑法对共犯的规定以及学者对共犯的理解，已如两股道上行驶的车辆，各行其是。作为一种地方化的知识，法律在移植过程中总有水土不服的时候，法律的本土化是一个漫长的过程。以共犯问题为例，中国台湾现行刑法基本引进德国、日本的规定，中国大陆则较多地借鉴了前苏联的立法内容。中国台湾地区刑法的规定未必已经完全符合中国人的思维习惯、文化传统，中国大陆刑法的规定虽有较深的文化底蕴，也未必能圆满解决有关共犯的所有问题。对于日本国来说，学者在共犯与身份问题上见仁见智的观点，说明也面临同样问题。很难说两国三地刑法的规定和学者的理解孰优孰劣，因为它们都有一定的社会适应性。不过，在一些具体问题的处理上，借鉴国外的立法内容和立法技巧，对于完善中国刑法而言仍然是有必要的。首先，有必要在刑法总则中对身份问题以及共犯与身份的关系问题作出全面规定；其次，有必要对刑法分则和司法解释的有关规定加以认真研究，从法理和实践两方面探究其利弊得失。具体而言，笔者曾指出，由于某些公职人员犯罪的构成要件宽于普通公民犯罪的构成要件，在定罪量刑上势必有违罪责刑相一致原则， 比如贪污罪的数额起点为五千元，诈骗罪、盗窃罪的数额起点份别为二千元、五百元。随着一些新的司法解释的颁布，这种情况出现了相反的变化，如职务侵占罪的数额起点可以是一万元，这样，当公司、企业工作人员与国家工作人员相互协力，各自利用职权共同侵占本单位财物时，若主要利用的是前者的职权，以职务侵占罪定性，则后者可能因分赃额不到五千元而逃脱法网；若主要利用的是后者的职权，以贪污罪定性，又可能使原本不能构成性质更轻的职务侵占罪的行为人，却须对性质更重的贪污罪承担刑事责任，显而易见，共犯从属性说的绝对合理性，在这里不能不受到怀疑。然而，这种怀疑，并不意味着能为分别定罪说或者共犯独立说提供理论支持。这只能说明，中国目前的刑法理论资源对于妥当解决共犯与身份问题的需求而言尚处于短缺状态。笔者主张的“为主职权行为决定说”在一定程度上可以对这种状态作出弥补，因为它既符合哲学关于矛盾的主要方面决定事物性质的基本原理，又能体现公平、公正的基本要求。

赵秉志