民事诉权论纲

【出处】《现代法学》
【摘要】诉权是当事人因民事实体权利义务关系发生争议或者处于不正常的状态，从而请求法院予以裁判解决的权利。诉权与诉讼标的是联系非常紧密的一对概念，诉权学说与诉讼标的学说更是迈着同样的理论发展脚步；诉权学说经历了从私法诉权说到公法诉权说，再到诉权否认说的三个阶段，实际上每一种诉权学说都存在着明显的缺陷，一种完美的诉权学说至今仍然没有出现，但是公法诉权说的一些观点已经成为世界大陆法系主要国家的通说；诉权必须具备程序上和实体上的要件，否则诉权便不能正常行使和切实实现。
【关键词】诉讼标的；诉权；诉权保护要件
【写作年份】2006年


【正文】

　　当事人因其民事实体权利义务关系发生争议或者处于不正常的状态，请求国家司法机关行使审判权加以裁判，这种请求就叫做诉；向法院提出这种请求，从而启动诉讼程序，这就叫做起诉；当事人向法院提起诉讼，请求法院以判决保护其私权的权利就叫做诉权，因此，有人将诉权称为判决请求权或者司法保护请求权。“无诉权便无当事人”，“无诉权便无诉”，“无诉权便无民事诉讼”。诉权对于当事人来讲，它是进行诉讼的前提，同时也是胜诉、败诉的关键；诉权对于民事诉讼程序来讲，诉讼是民事诉讼启动、发展和终结的重要动力；诉权对于审判权来讲是审判权行使的条件，审判权是诉权行使的结果。而诉权总是就某一个具体的纠纷而言的，“无争议便无诉权”，作为一个争议的事实，当事人总是以其对法律的理解，以一定诉讼标的向法院提起诉讼，寻求法院的司法保护。诉权总是就某一诉讼标的而言，离开某一诉讼标的，诉权便无从谈起。纠纷发生以后，就某一诉讼标的而言，当事人有诉权，另一个诉讼标的或许当事人就没有诉权。因此，诉讼标的与诉权是紧密联系的一对概念，离开诉讼标的的诉权和离开诉权的诉讼标的都是不能想象的。

　　一、诉权的内涵剖析及外延界定

　　（一）诉权概念溯源

　　通常认为，诉权的概念起源于罗马法中的actio。但在罗马时代，它只不过是根据不同性质的案件采取的不同诉讼形式，具有开始诉讼的机能的含义，并没有实质上赋予权利人以何种地位。[1]

　　19世纪，德国诉讼法学者萨维尼在构筑诉讼法体系时，将诉权与实体法上的请求权等同，首先提出了私法诉权说。自从德国诉讼法学者瓦希(Wach)在他的1855年出版的《手册》及1888年出版的《确认判决》的着作中，倡导诉权是权利保护请求权的学说以后，就引起该国诉讼法学者的重视，掀起了对诉权学说的研究和争论。现代的诉权学说产生于19世纪德国普通法末期，以1856年乌印特侠伊道关于《罗马法私法诉讼》的研究为起点。诉权学说之所以在这个时期产生，是由于当时社会经济文化的发展和诉讼法学者诉讼理论的提高，出现了诉讼法学与实体法学分离独立的思想[2]。由此可以认为，诉权学说的出现，就意味着程序法与实体法的分野，动摇了诉讼法是实体法的组成部分的思想基础。最初的诉权学说是私法诉权说，这种学说认为，诉权是私法上权利的延伸或者变形。在此之后，由于自由主义国家观的产生和法治思想的发展，又产生了公法诉权说。[3]

　　在日本，诉权问题也引起了诉讼法学者们的注意。仁井田博士和雉本朗造博士，对诉权问题都进行了深入的研究，写了诉权论的专着或文章，把诉权的研究向前推进了一大步。

　　在前苏联，顾尔维奇也写了《诉权论》专着，对诉权的认识有了新的提高。[4]在中国大陆民事诉讼法学界，诉权问题，一直为民事诉讼法学者们所重视，但深入研究诉权的人寥寥可数；基本上停留在一般的解释与表述，因而有关诉权的一系列问题长期悬而未决。[5]实际上，前苏联的二元诉权说统治了新中国整整五十年的时间。

　　（二）诉权的内涵剖析

　　当事人因民事实体权利义务关系发生争议或者处于不正常的状态，请求法院作出裁判，确认民事实体权利义务关系，排除侵害的权利就是诉权。因此，诉权就是民事实体权利义务争议的司法保护或者司法解决请求权，也可以叫做司法救济权。这种司法保护或者司法解决请求权应该具备以下几个特征：

　　1.诉权总是就某一个具体的纠纷而言的，“无争议便无诉权”。诉权不是一项法律赋予的抽象的权利，离开一项具体的民事实体权利义务的争议，诉权便无从谈起。我们不能抽象地谈某某人有诉权或者没有诉权，而只能谈对于某一个具体的纠纷而言，根据民事实体法和民事程序法的规定他有某种诉权，因而他可以作为适格的当事人提起诉讼、参加诉讼，要求法院作出利己的裁判。当某种纠纷尚未发生，或者纠纷已经解决（可能因双方当事人达成合意而解决，也可能因法院的终局裁判而解决），那么诉权也就不存在了。当然，这种具体的纠纷肯定是根据民事实体法和程序规定可以以某种方式纳入诉讼救济的轨道，否则即使有纠纷存在，纠纷的当事人仍然不享有诉权，因为诉权归根结底是一种公力救济权——司法救济权。简而言之，诉权总是就某一具体的纠纷而言，不能得到司法救济的纠纷当事人或许具有其他的救济权利或者救济方式，但不享有诉权。

　　2.诉权只能在法院行使。当人类从自然界分离出来，形成人类社会以后，人类就是以群体的方式生活在一起。人类社会的存在，各种类型、各种层次的冲突的发生是必然的。在国家出现之前，人类处于原始文明状态，尽管人们基于原始的平等观念出发也会寻求通过第三人来居间解决争议，但不可能存在公力救济方式，因而也就不存在只能在国家司法机关行使的诉权。国家司法机关（法院）干预社会成员私人之间的冲突，是国家法律秩序的需要，因此，国家法律赋予了当事人诉权。在现代社会，纠纷发生以后，当事人有多种救济的权利，例如：向非司法机关申诉解决的权利，申请仲裁解决的权利，请求复议解决的权利等等，但这些权利都不是诉权，只有当事人拟将纠纷提交法院解决，才谈得上诉权。从民事诉权来讲，当事人基于民事纠纷的存在，就拥有了实体法上的请求权，但是否行使诉权却不一定，如果当事人没有将这种请求权向法院提出，要求保护与这种请求权相联系的实体权利，那么当事人就并没有行使诉权。纠纷的解决如果通过协商、调解和仲裁等私力救济和社会救济的方式予以解决，那么当事人也始终没有行使诉权。

　　3.诉权为双方当事人所享有，“纠纷双方都有诉权”。民事纠纷是平等主体之间的纠纷，即私权的纠纷，由于纠纷的主体在法律地位上是平等的，因而在纠纷发生以后，法律也应当赋予双方当事人以平等的救济权。纠纷的双方都可以首先向法院行使诉权，启动诉讼程序，而不管该当事人在诉讼中的地位如何，也不管他在纠纷中是否真正享有实体权利。纠纷双方在诉讼过程中，都平等的享有各种进行诉讼的权利，包括起诉权、反诉权、扩张诉权、抗辩权；同时纠纷双方当事人也平等的享有要求法院作出利己裁判的权利。

　　4.诉权贯穿于民事诉讼的全过程。诉权是法律赋予双方当事人的一种司法救济的权利，这种权利在诉讼开始以前当事人已经享有，在纠纷没有得到司法的最终解决以前是不会丧失的。当事人之所以进入诉讼，是因为他拥有法律赋予的诉权，合格的当事人肯定是拥有诉权的当事人，“无诉权便无当事人”，在诉讼过程中如果当事人丧失了诉权，那么当事人也就不存在了，民事诉讼就无法进行下去了。民事诉讼必须是当事人的诉权与法院的审判权相结合才能正常运作，民事纠纷是“不告不理”，没有当事人的诉权，诉讼程序根本不会启动；在诉讼的任何一个阶段诉权都是支撑和推动民事诉讼程序的重要动力，离开当事人诉权的民事诉讼是不存在的。当然，民事诉讼的运行仅有当事人的诉权是不够的，法院的审判权也是必不可少的。

　　5.诉权以民事诉讼法和民事实体法为依据，国家从这两个方面为诉权提供了依据。但从本质上讲，诉权是一种程序上的权利。诉权是法律赋予当事人的一项司法救济的权利，这种权利的取得应该分为两个层次：(1)这种权利必须以实体法为依据。如果某个纠纷根据实体法的规定，当事人不享有实体法上的请求权，诉权不可能享有。当事人总是以某种实体法上的请求权为依据或者背景在法院行使诉权的，缺乏实体法依据的诉权也是不存在的。当然，这种实体法上的请求权并不一定真正存在或者享有。但是无论是否真正享有、真正存在，当事人都必须主张或者提出某项实体法上的请求权，否则诉权便失去了依托。(2)这种权利还必须以民事程序法为依据。如果当事人基于某种民事纠纷享有民事实体法上的请求权，但是民事程序法将这类纠纷排斥在诉讼救济之外，或者说为这类纠纷的解决设置了其他的程序，那么当事人对这类纠纷就不享有诉权或者说诉权受到了限制。

　　实体法上的请求权是诉权的依据，也就是说，行使诉权必须提出实体法的请求权作为依据，但是诉权的存在与实体法的请求权是否真正存在无关。当事人只需根据自身的法律评价主张一种实体法上的请求权就行了，至于这种请求权是否能够得到法院裁判的确认和支持，并不影响诉权的存在。比如：甲伪造了一份乙欠款5万元的借条，同时与三个假证人串通，向法院起诉乙，要求法院判令乙偿还本金和利息。最后法院查明了事实，判决驳回原告的诉讼请求。在本案中，甲和乙都有诉权，但甲和乙之间的借贷关系是根本不存在的。可见，诉权从本质上讲是一种没有实体权利内容的民事诉讼的程序权利。

　　（三）诉权的外延界定

　　诉权从本质上讲是实体权利义务纠纷的司法救济权，因此不同的实体权利义务的纠纷，诉权的内容是不同的，因而诉权的种类也是不同的。

　　1.按照实体权利义务纠纷的等级不同，可以将诉权分为民事诉权、行政诉权和刑事诉权。有的学者将这种诉权分类方法叫做诉权的广义的分类，也就是说，广义的诉权包括民事诉权、行政诉权和刑事诉权；狭义的诉权就是指民事诉权。社会生活中的纠纷，归根结底都是某种“利益”的纠纷，当然，当事人享有诉权的纠纷肯定是法律利益的纠纷，即权利义务的纠纷，这些纠纷所涉及的利益有大、有小、有重要、也有不重要的。如何衡量这些利益的大小呢？马克思主义认为，法是作为统治阶级意志的国家意志的体现。社会生活中的纠纷涉及的利益的大小，是由统治阶级的价值标准来衡量的。不同大小利益的纠纷的诉讼救济方式是不同的，因而诉权的种类也不相同，甚至诉权的等级都是不同的。

　　(1)刑事诉权。如果社会成员的纠纷涉及到了统治阶级最根本的统治秩序、统治利益、统治道德，那么统治阶级不认为这种纠纷仅仅是私人之间的纠纷，这种纠纷涉及的利益最大、最重要因而等级最高。统治阶级以法的形式，将这种纠纷中的某一个或者几个行为人的行为叫做“犯罪”。追究犯罪人的刑事责任的程序只有刑事诉讼一种方式，不可能存在社会救济和私力救济的方式。刑事诉讼的诉权就不仅仅赋予了纠纷的双方当事人，更重要的是，公诉机关代表国家在刑事诉讼中享有广泛而强有力的诉权，“国家兴讼”是刑事诉权的一个重要特征。刑事诉权是最高等级的诉权！

　　(2)行政诉权。随着人类文明的发展，法治水平的进一步提高，国家行政机关在行使国家行政管理权的过程中与被管理者之间的纠纷也是可以通过诉讼程序进行救济的，因此行政纠纷的双方当事人也享有行政诉权。不过，这类纠纷是法律地位不平等的主体之间发生的涉及统治阶级国家治权——行政权的纠纷，因此这类纠纷的等级虽低于刑事纠纷，但高于民事纠纷。与此相对应，行政诉权的等级低于刑事诉权但高于民事诉权。需要说明的是，行政纠纷中作为管理者的行政机关的诉权受到一定的限制：它没有起诉权和反诉权。

　　(3)民事诉权。民事纠纷是平等主体之间因财产关系和人身关系所发生的纠纷，即平等主体之间的私权纠纷。这类纠纷既不会涉及到国家统治阶级的统治利益、统治秩序和统治道德；也不会涉及到国家的行政管理秩序。因此，这类纠纷涉及的只是私人的法律利益，这类纠纷的等级最低，诉权的等级也最低。这类诉权为当事人双方平等地享有，而且也只能为纠纷的双方当事人享有。

　　2.民事诉权也可以按照不同的标准进行分类。

　　(1)按照当事人向法院行使诉权的目的来划分，可以将诉权分为：给付诉权、确认诉权和变更诉权（形成诉权）。当事人向法院行使给付诉权的目的是希望法院解决当事人之间的给付义务的争议，因此给付诉权也可以简单理解为要求法院判令一方当事人履行义务的诉权。当然，这种给付义务的内容既可以是财产，也可以是行为。另外给付对象不一定是被告给付原告，也可以是原告给付被告（注：比如：甲出于过失对乙造成了侵害，在纠纷无法协商解决的情况下，作为侵害人的甲向法院起诉，请求法院依法裁量其对乙应当承担的赔偿金额。本案中，当事人行使的是给付诉权。）。总之，只要当事人向法院提出的请求中包含了给付内容，就可以认为当事人行使的是给付诉权。确认诉权是指当事人要求法院确认某种处于争议状态的法律关系或者法律事实是否存在或者是否有效的诉权；变更诉权，是指当事人根据实体法规定的形成权认为某种现存的法律关系已经具备了改变和消灭的条件，因而要求法院予以变更和消灭的诉权。确认诉权和变更诉权的行使一般不具有给付内容，因此这两种诉权行使的结果——法院的裁判一般不具有执行性。

　　(2)根据诉权行使是否涉及人身权、诉讼标的的内容和法院所适用的诉讼程序三个标准，可以将诉权分为人身诉权和非人身诉权。在我国民事诉讼中，涉及人身诉权的案件有婚姻关系的案件，收养和监护关系案件，认定公民无民事行为能力和限制民事行为能力案件以及宣告公民死亡失踪的案件。涉及人身诉权的案件的诉讼标的都是当事人主张的实体法上的人身权利或者人身法律关系；诉讼程序则有的适用普通程序，有的适用特别程序。非人身诉权则是指财产诉权，这类诉权行使的诉讼标的是当事人主张的实体法上的某项财产权利，诉讼程序适用普通程序。

　　(3)以是否有占有事实为原因，诉权可以分为对人诉权和对物诉权。对人诉权没有占有诉权，不以占有事实为原因；对物的诉权有占有诉权，以占有事实为原因。

　　(4)以法院适用的诉讼程序为标准，可以分为普通诉权和特别诉权。普通诉权的行使，法院只能按照民事诉讼法的普通诉讼程序进行审理裁判；而特别诉权的行使，法院要按照民事诉讼法的特别程序进行审理裁判。根据我国民事诉讼法，涉及特别诉权的案件有：选民资格案件，无主财产案件等。

　　(5)以是否首先行使诉权和已经行使诉权为前提，诉权可以分为本诉权和反诉权。本诉权是指当事人首先行使诉权，作为原告独立起诉的权利；反诉权是指被告在原告首先行使诉权以后，就同一诉讼程序对原告起诉的权利。本诉权也叫开审诉权，开审诉权的行使不需要任何条件，而反诉权的行使则需要以开审诉权的行使为前提，同时反诉权的行使必须与本诉权的行使有牵连关系，而且反诉的主张不能依法应专属其它法院管辖。

　　(6)以当事人在诉讼中的地位来划分，诉权可以分为本诉权和应诉权。所谓应诉权是指被告对原告提出的诉所发生的诉讼法上的效果，有作出相应的诉讼行为进行反应的权利。应诉权可以分为以下两类：

　　第一，否定的应诉权。否定的应诉权是指被告为了排除原告的诉或者请求，行使的诉讼法上的权利。否定应诉权也称为抗辩权利或者防御权。至于抗辩和防御的方式有实体的和程序的两种。实体的抗辩又称本案抗辩，它是指抗辩的理由是根据实体法发生的。也就是说，原告向法院主张实体权利存在，被告从实体法的规定出发以原告主张的权利不存在，或者权利已经消灭，或者权利行使有障碍进行抗辩，这就属于实体的抗辩。程序的抗辩，就是以诉讼法上的理由进行抗辩。这种抗辩的表现有：a.关于案件没有民事诉讼可诉性的抗辩，即案件不属于法院受案范围或者直接受案范围（注：某些案件在法院受案前，法律设置了诉前程序，如：劳动争议案件和选民资格案件。）的抗辩；b.管辖权异议的抗辩，即被告主张受诉法院根据法律或者当事人的协议对案件无管辖权；c.当事人能力和诉讼能力的抗辩，即当事人不适格，当事人不具备亲自进行诉讼的能力的抗辩；d.重诉的抗辩，即主张原告提出的诉已经被法院生效裁判确定，应该受既判力的约束，当事人不得再行争讼，法院不得再予以受理。

　　第二，肯定的应诉权。肯定的应诉权是指被告对原告主张的权利予以认诺的权利。被告对原告主张的权利可以部分认诺也可以全部认诺，对于被告认诺的权利，原告无须举证证明，法院可以直接予以确认；如果被告全部认诺原告主张的权利，那么法院可以直接终结诉讼程序，判决支持或者调解确认原告主张的权利。

　　二、诉权学说的纵横考察

　　当事人因民事实体权利义务关系发生争议或者处于不正常的状态，请求法院予以裁判，确认其权利义务关系，排除侵害的权利就是诉权。这种为原、被告双方所享有的权利从本质上讲到底是什么性质的权利，在理论界曾经形成了若干截然不同的理论流派。

　　（一）私法诉权说

　　这种学说认为，民事诉讼实际上是民事实体法上的权利在审判上行使的过程或方法，诉权是实体法上的权利，尤其是实体法上的请求权的强制力的表现，或者说是实体法上的权利被侵害转换而生的权利。这种学盛行于公法学说还不太发达的德国普通法时代，以萨维尼(Savigny)为代表。这一学说的理论根源就在于当时诉讼法与实体法并没有真正分野，认为诉讼法隶属于实体法，诉权只是实体法上的权利的发展、延长、变形，是实体权利的派生物；另外当时只承认给付之诉一种诉讼类型，只承认原告基于实体法上的请求权向法院行使针对被告的权利，这种权利被告是不享有的。这一学说的缺陷是十分明显的，(1)诉权是对于国家司法机关（法院）的权利而非对于被告的权利，诉权与实体法上的权利应当有所区别，当实体法与诉讼法分野以后，诉权与实体法上的请求权更应该明确区分；(2)在消极确认之诉中，原告对于被告并没有主张任何实体法上的权利，而只是请求法院对原被告之间争议的法律关系或者法律事实予以确认，私法诉权说对此无法自圆其说。正是由于私法诉权说存在这些缺陷，这种学说实际上早已经成为了历史，不为学者们所采用。

　　（二）公法上诉权说

　　从十九世纪后半页开始，随着经济的发展，文化的进步，法治国家的思想深入人心，人们对国家享有公权的观念兴起以后，诉权的观念也就逐渐演变为对于国家的公法上权利，公法诉权说就应运而生。这种学说认为，诉权不是对纠纷当事人的实体法上的权利，恰恰相反，而是对国家的公法上的请求权。以诉权到底应该承认有哪种程度的请求为标准，可以将公法诉权说分为四类。

　　1.抽象的诉权说

　　抽象诉权说又称为抽象的公权说或者形式的诉权说，这种学说认为诉权是指当事人能够向法院提起诉讼，请求合法的审理，因而承受某种裁判的权利。简而言之，诉权是私人根据法律的规定，要求法院作出正当判决的权利。因为这一学说界定的诉权并不要求法院作出具体的判决，而只是要求得到诉讼判决本身就能够得到满足，所以这一学说才叫做抽象的诉权学说。这一学说以德国学者德根科贝(Degenkolb)、伯洛兹(Blosy)和比洛(Bülow)为代表。根据这一学说，诉权的内容既然是请求法院作出抽象的裁判，并不是就具体的内容请求法院判决；因此，即使原告的起诉不合法，法院作出了驳回的裁定，其诉权也已经获得了满足。然而，当事人既然已经向法院起诉，法院就应该作出处理，对争议的实体权利义务关系作出确认和裁判。如果诉权只是指任何人都能够提起诉讼，请求法院作出裁判的权利，则只能认为当事人享有起诉的自由，这不能叫做权利。因为在法治国家，请求法院作出裁判，这是人民对于国家享有的基本人权。因此，公法诉权说也不完善。实际上，公法诉权说是从德国普通法时代的私法诉权说发展到权利保护请求权说的中间过渡理论。[6]

　　2.具体的诉权说（权利保护请求权说）

　　具体诉权说又称为具体公权说，这种学说认为诉权是当事人就具体内容请求法院作出利己裁判的权利。在1880年由近代公法学者拉邦德(Laband)及诉讼法学者瓦希(Wach)提倡以后，由赫尔维格(Hellwig)、斯太因(Stein)，塞芬特(Seuffent)等学者继续主张，这个学说是大陆法系各国学术界的通说（注：尽管具体诉权学说存在着许多问题，但是当前在解释诸多民事诉讼理论问题和司法实践问题上，具体诉权说相对来说算比较圆满的。笔者基本持这一学说。）。

　　具体诉权说的学者认为诉权在诉讼开始以前就已经存在于纠纷双方当事人，但是在诉讼过程中，诉权就以请求法院作出利已判决请求权的方式得以实现，诉权就归属于原、被告双方当事人中的一方。法院审理终结后，对于具有诉权的一方当事人，就应该作出对其有利的判决。因此根据这一学说，诉权的存在必须要具备权利保护要件，这种权利保护要件可以分为实体要件和诉讼要件。实体要件就是关于诉讼标的的要件。原告主张的实体法上的权利义务关系应该存在（或不存在）。诉讼要件又可以分为当事人适格的要件及法律上正当利益的要件。当事人适格的要件是指当事人对于作为诉讼标的的权利义务关系有进行诉讼的权利；法律上正当利益的要件是指诉讼标的能够或者适合于由法院以判决的方式加以确定，即有权利保护的资格。

　　具体诉权说发现了诉讼上的权利保护要件，将诉权和实体法上的权利予以区分、确认，这是私法诉权说所不及的地方。只是具体诉权说的学者认为法院的审理在于认定利已判决请求权属于哪一方当事人的观点值得斟酌。(1)所谓诉权不过是当事人加以装饰以后，对于国家司法机关主张的私权而已。由于私人对于对方当事人没有强制主张权利的权力，所以才向国家司法机关起诉，请求司法保护；然而，具体诉权说却反而认为原告有请求法院依自己主张的权利作出判决的权利，这显然是解释不通的。(2)司法机关应公正审理案件、正确适用法律，这是司法机关职责上当然的事，并不是对于特定的当事人所负有的义务，所以不能将法院作出公正判决称为该当事人的权利（诉权）。(3)具体诉权说也不能充分说明在原告败诉的情况下，即原告的请求被驳回时，被告有诉权存在的理论根据。被告因原告的无理起诉，其权利受到了侵害，一般情况下被告会应诉提出权利保护请求。但是，在被告不到庭，也没有声明请求法院作出判决驳回原告的诉的情况下，原告提出的诉如果没有理由，法院仍然应该作出驳回原告的诉的本案判决，此项判决仍然足以保护被告的权利；此时被告并没有提出请求但其权利仍然得到了。另外，假如案件欠缺诉讼的权利保护要件（比如：案件不可诉）时，不但不能作出原告胜诉的判决，而且就同一诉讼标的，即使由被告提起诉讼，法院也不得作出被告胜诉的判决；因此驳回原告的诉的判决，并不是同时为被告的利益作出裁判。[7]由此可见，诉讼的权利保护要件，是原被告胜败的共同要件。

　　3.本案判决请求权说

　　抽象诉权说所谓的诉权，如果仔细推敲，并不是权利；具体诉权说却将不能以权利主张的事项也认为是权利。抽象诉权说“不及”，而具体诉权说又太“过”；既然过犹不及，那么诉权就应该存在于两者的中间。于是本案判决请求权说就产生了[8]。本案判决请求权说认为，民事诉讼制度的目的，不在于私权的保护，而在于解决民事纷争，确定私法上的权利义务关系。诉权是法院作出本案判决（及诉讼标的当否）的权利。这一学说是德国布莱(Bley)提倡的，在德国是少数派。在日本由于有兼子一博士的主张，这一学说在日本产生了很大的影响。兼子一从诉权的实质出发，认为诉权是解决纠纷的请求权，也即：私人要求法院解决纠纷的请求权。

　　如果持本案判决请求权说，只有等法院的判决作出以后，才知道当事人有无诉权，在诉讼过程中，并不知道当事人有无诉权。这一学说显然也有问题，当事人既然已经起诉，即使后来法院以起诉不合法为理由驳回原告的诉，那么在诉讼过程中，仍不能否认其诉权存在。另外，依本案判决请求权说，原告即使受到了败诉判决，也应该认为诉权已经实现，这显然与原告起诉目的不相符合[9]。

　　4.诉讼内诉权说（即司法行为请求说）

　　这一学说由德国的萨伊尔(Sauer)、李欧(Leo)、罗森贝克(Rosenberg)主倡，在日本该学说由着名的民事诉讼法权威三个月章所提倡。这种学说认为，诉权是请求人要求国家司法机关作出适合于实体法的司法行为的权利。诉经合法提起以后基于诉讼法和实体法的理由，法院作出有利于原告或者被告的本案判决，这是国家司法权（审判权）公正运行的结果，而不是对于当事人的诉权，履行义务。按照这一学说，诉权是请求裁判权发动的权利，权利的主体是请求人，相对人是国家。实际上，诉权应该是诉讼制度机能发挥的原动力，任何构造的诉讼程序，任何诉讼上处理方法，应该与诉权自外部加以利用的机能无关。这一学说，又回到了抽象诉权说的起点。[10]

　　（三）诉权否认说

　　诉权学说至今没有一种完美无暇的学说，每一种学说都有难以自圆其说的理论缺陷，于是诉权否认说就产生了。诉权否认说主张以“法律地位”代替诉权的概念。这种学说认为：当事人对于国家司法机关并没有诉权存在，当事人之所以能够请求司法机关就其发生的实体权利义务的争议作出裁判，仅仅是基于其“法律上的地位”而已，不是基于诉权。

　　现代国家的民事诉讼制度，对于原告起诉的一切民事案件，法院都应当予以审理并作出裁判。在这种制度下当事人的法律地位，与在行政法范畴内仅消极的期待行政机关作出适当的行政措施，大不相同。当事人对于司法机关应该具有起诉的权利，法院也应该具有裁判的义务，这种关系，不是“法律上的地位”所能够解释的[11]。

　　（四）二元诉权论

　　长期以来，二元诉权说是我国诉权学说的通说，至今几乎所有的民事诉讼法教材都无一例外地主张这一诉权学说。这一学说起源于前苏联民事诉讼理论，由苏联民事诉讼法学家顾尔维奇所首倡。他在其专着《诉权论》中主张：诉权应该包含三个部分，(1)程序意义上的诉权，即起诉权；(2)实体意义上的诉权，即胜诉权；(3)认定主体资格意义上的诉权。苏联的民事诉讼法理论在此基础上，保留了诉权的前两重涵义，形成了现在的二元诉权学说。

　　1.程序意义上的诉权

　　根据二元诉权学说，程序意义上的诉权，是指民事诉讼法赋予当事人进行诉讼的基本权利。它对提起诉讼的原告一方来讲，是请求人民法院行使审判权，对自己的合法民事权益给予保护的权利；这些权利包括：提出诉讼请求的权利，提供证据的权利，进行辩论的权利，行使各项诉讼权利的权利、实施各项诉讼行为的权利。程序意义上的诉权对被告来讲，是应诉答辩的权利；这些权利包括被告参加诉讼的权利，承认或者反驳原告提出的诉讼请求的权利，提起反诉的权利，等等。在民事诉讼中，除原告、被告之外，共同诉讼人、诉讼中的第三人都享有诉权。有独立请求权的第三人有权以原告的资格提起诉讼人参加诉讼，享有诉权；无独立请求权的第三人不论参加到原告一边进行诉讼，还是参加到被告一边进行诉讼，仍有程序意义上的诉权。[12]

　　2.实体意义上的诉权

　　实体意义上的诉权，是指当事人根据实体法的规定通过人民法院向对方当事人主张实体请求的权利。实体意义上的诉权，对原告来讲，当其利用程序意义上的诉权，请求人民法院通过审判的方法保护自己的合法权益时，人民法院受理案件，经过审理，查明原告有实体意义上的诉权，并确实受到了被告的侵犯或者与其发生了民事权益争议，人民法院就应作出裁判，保护其合法权益；实体意义上的诉权对被告来讲，是指可以通过人民法院反驳原告提出的实体上的请求，有权在诉讼中提起反诉。[13]

　　二元诉权学说实际上是西方资产阶级的三大诉权学说中的具体诉权说的变种，并没有完全超越具体诉权说，形成统一的诉权概念。二元诉权说实际上是将具体诉权说的程序保护要件和实体保护要件作为两种诉权分开定义，作为当事人诉权的两个部分。目前该学说已经受到了许多学者的质疑，这种学说在理论上和实务中都存在着许多难以自圆其说的地方。(1)诉权二重说把程序上的诉权称之为起诉权，实际上否定了被告的诉权；有的则把被告应诉也理解为起诉权的另一层含义，是对起诉权的曲解。由于只把起诉权理解为程序上的诉权，因而实际上排斥了起诉权之外的诉讼权利。这是十分片面的。(2)诉权二分说中的实体上的诉权是指胜诉权、请求权，这也不科学。因为任何一个诉讼必有一方胜诉、一方败诉或双方均败诉。这样势必有一方当事人不享有诉权。而且胜诉不是当事人的一项既定权利，任何一方都不具有共有的胜诉权利。另外，把实体意义上的诉权理解为请求权也不合适。首先，它完全否认被告有实体意义上的诉权；其次，它忽视了义务主体起诉的情况，事实上义务主体也有向法院提出司法保护的权利。因此作者认为，诉权是一项诉讼权利不包括实体上的权利，但它与实体权利有必然的联系。[14](3)在诉讼实践中区分两重意义上的诉权相当困难而且没有必要。[15]

　　三、诉权的权利保护要件

　　当事人请求法院就作为诉讼标的的实体法上的法律关系或者实体法上的请求权作出裁判，必须具备一定的条件；欠缺一定的条件，首先法院不能接受当事人的起诉，发动诉讼程序形成诉讼法律关系，当然，就更不可能进行审理并进而作出裁判。如果当事人已经具备了诉权的程序要件（诉讼上的权利保护要件），那么原告向法院提出的诉可以被法院接受，诉讼程序可以开始运作；但原告要想获得胜诉的裁判，还必须具备诉权的实体保护要件，原告提出的诉如果已经具备了实体保护要件，那么原告就有了请求法院作出利己裁判的权利，同时法院也就有了审理本案、作出裁判，保护当事人的合法权益的义务。如果原告的起诉不具备实体保护要件也就等于被告具备了权利保护要件，法院应该作出驳回原告诉讼请求的判决。

　　（一）权利保护要件的内容

　　按照德、日以及我国台湾地区等世界大陆法系民事诉讼法学者的通说观点，即具体诉权说的观点，诉权的权利保护要件分为诉讼上的权利保护要件和实体上的权利保护要件两大类。

　　1.诉讼上的权利保护要件

　　诉讼上的权利保护要件又包含当事人适格要件和保护必要的要件。

　　(1)关于当事人适格的要件。当事人适格也叫正当当事人，它是指当事人就特定的诉讼标的有实施诉讼的权能(Prozessfuhrungsrecht,Prozessfuhrungs-befugnis)。当事人适格与否应依当事人与特定的诉讼标的的关系来确定，适格的当事人肯定是对于作为诉讼标的的实体法律关系或者实体法上的权利有管理权和处分权的人。根据我国的民事诉讼法的规定，当事人不适格，法院不得接受原告的起诉（裁定不予受理）；如果已经受理，则应当裁定驳回起诉。当然，这种裁定并不是对诉讼标的的裁定，实际上法院对诉讼标的并未作出裁判；因此当事人可以在符合法定条件的情况下就该诉讼标的重新起诉。

　　(2)关于保护必要的要件(Rechtsschutzbedurfnis)。保护必要的要件是指，对于本案寻求司法保护的当事人，法院有保护其权利的必要，也就是说，当事人在法律上有承受法院判决的利益。（注：这一要件实际上就是日本学者所指的“诉的利益”。在我国大陆民事诉讼法中没有诉的利益的概念，但也有个别学者试图将这一概念引入我国的民事诉讼法学体系（张卫平·民事诉讼法教程[M]:174，张卫平.陈刚.法国民事诉讼法导论[M].74）。关于诉的利益是否属于诉权行使的要件学术界存在较大的争议，有人认为诉的利益是诉讼要件而非诉权行使要件。（新堂幸司.民事诉讼法[M]，弘文堂，1991:173页；伊藤真.民事诉讼法（一），有斐阁，1995:131）。）如果当事人能够在诉讼以外以私力救济或者社会救济的方法解决纠纷，实现其实体法上的权利，当然就不存在以诉讼方法寻求司法保护或者司法解决的必要（当然有些民事纠纷既可以寻求私力救济和社会救济，同时也可以寻求司法解决）。也就是说，当事人享有实体法上的权利，并不一定能够立即要求法院司法保护。诉权不能随便为当事人滥用！请求法院保护的纠纷必须具备法律规定的司法保护的可能性和必要性。

　　2.实体上的权利保护要件

　　实体上的保护要件是指诉讼标的的保护要件，这个要件是当事人胜诉败诉的关键，也是法院作出具体裁判的原因。实体上的要件实际上是实体法所规定的权利保护要件，具备这个要件实质上的诉权就存在了。诉讼上的权利保护要件与实体上的权利保护要件是有明显的区别的。诉讼要件不具备，原告的诉不能被法院接受，不能开始诉讼程序，法院会裁定不予受理或者驳回起诉；而实体要件不具备，法院则以请求无理由驳回原告的诉讼请求；前者是形式的判决或者诉讼判决，后者是实质判决或者称为本案判决。

　　（二）各类型诉讼的权利保护要件

　　1.给付之诉的权利保护要件

　　(1)现在给付之诉

　　对于当事人适格的要件，现在给付之诉的原告必须是对于其主张的诉讼标的在实体法上享有请求权或者就该请求权有处分权和管理权的人，实体法上的义务人是被告。

　　现在给付之诉的必要保护要件比较复杂。一般而言，原告就已到清偿期的实体法上的给付请求权，原则上，有起诉请求法院作出裁判的权利。原告在起诉以前是否已经要求被告清偿，被告是否拒绝履行或者就请求权发生争执，均不影响原告起诉的权利保护利益。现在给付之诉，如有下列情形之一，原告提出的诉没有权利保护利益：a.原告请求给付的标的已经灭失，客观上已经不能给付，如果原告仍然起诉请求这项给付，那么原告就没有权利保护利益，除非原告改为以损害赔偿为诉讼标的起诉。b.原告已经取得了有既判力的法院裁判，而重诉的，没有权利保护利益。c.原告提起请求被告不作为之诉时，必须被告存在将来继续侵害的可能，才有权利保护利益；如果只是因为被告过去有违反义务的事实而提起这类诉讼，原告无权利保护利益。

　　关于实体上的要件，必须是原告必须有实体法上的请求权存在，而且请求权在法庭辩论终结前已经到履行期。如果被告对原告提起的给付之诉提出实体法上的抗辩权，原告的诉权当然会受到影响。a.诉讼时效抗辩权。根据我国民法规定，超过诉讼时效的权利，法律不予保护。但是，对于诉讼时效的抗辩权必须要当事人进行主张和证明，法院不得在被告没有主张和证明的情况下依职权依诉讼时效判决原告败诉。在被告在诉讼过程中行使诉讼时效抗辩权的之前，法院仍然可以因原告的起诉符合诉讼要件而受理案件；但在被告提出诉讼时效抗辩权并被证明抗辩权确实存在以后，法院只能驳回原告的诉讼请求。b.同时履行抗辩权。如果双方当事人相互都存在对等给付的债务，那么被告就可以行使同时履行抗辩权。必须是法院认为原告提出的给付之诉有理由、是成立的，才存在被告抗辩权是否成立的问题；如果原告提出的给付之诉本身就不成立的，法院就应该直接判决原告败诉而不存在抗辩的问题，因为被告无须对一个完全不存在的请求权进行抗辩。在同时履行抗辩权成立时，法院应该认定原告行使的诉权不具备实体上的要件而判决原告败诉。c.抵销抗辩权。原告对于被告虽然有实体法上的请求权存在，如果被告也有可以抵销的债权存在，那么可以主张抵销抗辩权。比如：原告借贷关系存在为由起诉被告返还借款5万元，被告以合同关系提出原告尚欠货款5万元。被告在诉讼中主张抵销抗辩权之后，法院应该按照原告起诉所抵销的数额，作出原告败诉的判决。

　　(2)将来给付之诉

　　关于当事人适格的要件，与前述现在给付之诉的要件相同。

　　关于保护必要的条件，原告在履行期未到之前请求将来给付之诉，除非被告有到期不履行的可能，否则原告没有权利保护的必要。到期不履行的可能有以下几种情况：a.如果对于将来给付的内容，被告现在已经提出争执，那么，原告有预先起诉的权利保护利益。b.被告的给付义务是一段时期内反复给付的义务，而被告现在已经不履行其义务，此时原告对被告将来继续给付已经不可能期待，原告在这种情形下有起诉的权利保护利益。c.如果现在的给付之诉在将来无法履行或者无法执行，那么原告就有合并提起将来的代偿给付之诉的权利保护利益。比如：离婚之诉合并提起将来的扶养给付之诉，应该认为有权利保护利益。d.将来的给付虽然尚未到履行期，但给付先确定下来，此时应该有预先起诉的权利保护利益。

　　关于诉讼标的的要件，必须是原告必须有实体法上的请求权存在，而且这一请求权在法庭辩论终结前没有到履行期；如果起诉时没有到履行期，而在法庭辩论终结前已经到了履行期，那么法院就应该变更为现在的给付之诉，作出现在给付之诉的判决。

　　2.变更之诉（形成之诉）的权利保护要件

　　一般而言，民事实体法在规定形成权的同时，就已经明确规定了能够成为这种形成权的正当当事人，至少原告是明确规定了的。在被告没有明确作出规定的情况下，理论上应当以与形成的法律关系有最密切的关系的人，而且因形成判决在法律上直接受影响的人为正当被告。

　　对于变更之诉的保护必要要件，法律明文规定的可以提出形成之诉的形成权存在时，当然就有保护的必要。不过，变更之诉与给付之诉及确认之诉的差异表现在两个方面：A.变更之诉仅限於法律有特别明文规定的情况下才能提起诉讼；B.能够提起变更之诉的原告或被告均有法律明定。也就是说，变更之诉的权利保护利益的具备应该包含两个方面：原告表现有法律明文规定的形成权存在，能够有承受形成法律效果；另外变更之诉的原被告必须是法律明文规定的当事人。

　　关于诉讼标的的要件，必须是原告享有要求法院作出形成判决的法律明文规定的形成权存在。

　　3.确认之诉的权利保护要件

　　关于当事人适格的要件，原告必须是就判决所确认的法律关系有法律上的利益。在积极的确认之诉中，原告必须是确认的法律关系的主体，或者依照法律的规定对此法律关系享有管理权和处分权的人；在消极的确认之诉中，原告必须是因被告的主张使原告在法律上的地位处于不正常的状态。在积极的确认之诉中，被告必须是对于原告主张存在的法律关系有争议，而且这种争议使原告在法律上的地位处于不正常的状态的人；在消极的确认之诉中，被告必须是原告主张其有某一法律关系存在，而且这种法律关系的存在使原告的法律地位处于不正常的状态的人。

　　关于保护必要的要件，在确认之诉中，不管原告请求确认的标的是否存在或是否有效，都要求原告必须有即受判决的法律上的利益，才能认为原告有权利保护利益存在。所谓即受判决的法律上的利益，是指法律关系存在与否不明确，原告主观上认为其在法律上的地位有不正常的状态存在，而且这种不正常的状态能够以确认判决的方式消灭的情形。如果经法院的确认判决不能消灭上述不正常的状态，就不能认为有即受判决法律上的利益。

　　关于诉讼标的的要件，在积极的确认之诉中必须是原告主张的作为诉讼标的的法律关系已经存在；在消极的确认之诉中，必须是原告否认的作为诉讼标的的法律关系事实上不存在。

　　（三）权利保护要件的调查

　　对于诉讼上的要件，即当事人适格要件和保护必要的要件，法院应该依职权进行审查。即使是当事人对这些要件不发生争执，也不发生自认的效力，法院还是应该依职权进行审查。

　　对于实体上的要件，即关于诉讼标的的要件——实体法律关系或者实体法上的请求权存在与否，从民事诉讼的当事人主义的诉讼模式出发，法院一般不得依职权进行调查，而应该由当事人辩论决定。对于这一要件，当事人的自认和处分是有效的。也就是说，法院可以根据当事人的自认和处分作出判决。




【作者简介】
李龙，武汉大学法学院教授。


【注释】
[1]谷口安平.程序的正义与诉讼[M].王亚新，刘荣军译，北京：中国政法大学出版社，1996.1:69.
[2]王锡三.民事诉讼法研究[M].重庆：重庆大学出版社，1996.5:137-138.
[3]同上.
[4]同上.
[5]常怡.新中国民事诉讼法学研究综述[M].长春：长春出版社，1991.5:181-184；顾培东.诉权解析[J].西北政法学院学报（创刊号）；周道鸾.民事诉讼法教程，北京：法律出版社，1992.2:39-48.
[6]王锡三.资产阶级国家民事诉讼法要论.116.
[7]王锡三.资产阶级国家民事诉讼法要论[C].1984:114.
[8]郑玉波.杨建华.民事诉讼法论文选辑（下）[C].孙森炎.论诉权学说及其实用[J].台北：五南图书出版公司印行.
[9]同上.
[10]加藤正治.民事诉讼法[M].三个月章.民事诉讼法[M].
[11]中村宗雄.民事诉讼法要论[M].三个月章.民事诉讼法[M].
[12]村宗雄.诉权学说与诉讼理论之构造[J].三个月章.民事诉讼法[M].
[13]常怡.民事诉讼法学（第三版）[M].北京：中国政法大学出版社，1999.6:156.
[14]同上.
[15]顾培东.诉权辨析[J].西北政法学院学报（创刊号）.
[16]顾培东.法学与经济学的探索[M].219-227.