中国社会主义经济法治的历史维度

【出处】《法学家》2011年第5期
【摘要】中国社会主义经济法治，是170多年来中华民族自强不息追求现代化进程的一部分。在这个宏大的历史进程中，农业民族、宗法社会的政治传统与现代工商社会的规则体系发生碰撞与交织，变法绝非空喊几句口号或制订法律，而在于立足国情形成中国自己的法治传统。包容性增长、改善民生和实现社会公平正义是社会主义经济法治的重要内涵。主流价值观是法治的道德基础和必要条件，中国社会主义主流价值观应包含中华民族国家文化认同、发展社会主义市场经济和发扬社会主义优越性三个方面。法治以民主为根基，协商式民主是符合中国国情的可行民主模式。中国特色社会主义发展道路及其形成中的政治传统所蕴含的智慧，同样可以贡献于整个人类对未来社会的探索。
【关键词】经济法治；工商社会；主流价值观；协商式民主
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、从小农家族到复杂社会

　　在人类历史上，中国的小农家族曾经是最有效率的经济组织。在长达将近两千年的历史上，中国以其人民的吃苦耐劳，在并不先进的生产力下造就出世界上最大的经济体，直到1892年才为美国所赶上。[1]家族作为经济组织，利用血缘、婚姻和宗法关系来维系成员的分工合作，国家统治也建立在此基础之上，实现了比较有效率的分工和资源配置。个体受限于身份，其功能、作用的发挥具有相互依赖性，从而使得人们乃至今天的中国人更为偏好“非正式规范”（infonnal nouns）。[2]在家庭或宗族中，个别成员不是与外来的陌生人谈生意、立契约，而是在亲疏不同的熟人之间建立关系，超出这个范围的活动，仍需借助于血缘、婚姻、宗法乃至地方、国家政权以谋求新的熟人关系。[3]为养活众多人口，在小块土地上精耕细作，需要耐心等待，同时期盼天时、地利、人和，过度的武力和商业都对农业生产不利，因而相较于周边游牧民族，中原农耕民族更擅长于建立长期稳固的政权。所谓“家天下”，不仅是“天下为家”，而且是“家为天下”，包括“家国同源”、“家国同构”和“家国同体”。国是家的放大，国、家采取同一组织模式和管理方式。[4]从血统到宗统再到君统，家庭和家族的组织模式被政治化，成为国家统治的模式。国家统治则被家族化，构成脉脉温情下的压抑和压迫。[5]历经血腥战争和休养生息，在中国传统农业社会中行之有效的，唯有“德治”，诚若《唐律疏议》开宗明义所言“德礼为政教之本，刑法为政教之用”。[6]

　　然而，社会成员间的身份和感情联系一旦代之以冷冰冰的商品或者利益交换，那么在群体外部缺乏基本公共道德的情况下，机会主义便大行其道。随着社会群体规模的扩大和群体外活动的普遍化，“德治”最终不免无奈地流于政治表态和道德做秀。由此，中国古代的“法制（治）”与真正的法和法治相去甚远。真正意义上的法和法治是：在社会成员的广泛参与和博弈中形成（包括变更）、实现法律规则，任何人包括官员乃至最高首长在既定规则面前一律平等。法治的直接目的是规范个人的行为，管理社会事务，维持正常的社会生活秩序；最终目标则是保护公民的自由、平等及其他基本权利。[7]而这样的法和法治，只能来源于独立人格和自由意志的公民（或其推举的代表）的充分讨论、民主协商和相互妥协，以及在此基础上的认同和遵循。中国古代的“法”，乃帝王专政之法，实际上只是统治者行使权力的“合法”外衣。

　　“德治”流于形式与“律治”相结合，形成“君为臣纲，父为子纲，夫为妻纲”等伦理规范，辽阔的疆域和众多人口使得“伦理治国”逐步发展为“文化的辐射圈”，[8]国家权力时而化身为律条、时而化身为道德、时而又化身为文化，在与地方性知识相互影响的过程中形成了中国。即便在社会主义市场经济日渐发达的当下，国家权力所象征的法治也往往化身为现代话语体系的“德治”，与地方性知识发生碰撞与合作。[9]

　　随着中国传统社会悄然间发生瓦解和重构，出现了两种不同经济力量的交织错节：一种是传统经济的力量；另一种则是外来经济的力量。比如作为现代企业主要组织形式的公司，其优点在于可以突破农业社会血缘婚姻宗法关系的范围，以业缘关系来实行分工和配置资源。从1904年《钦定大清商律·公司律》（简称《公司律》）到1993年的《中华人民共和国公司法》（包括2005年的修改）（简称《公司法》），都期冀公司（法人）、甚至迷信“独立法人”，能够在其平等逐利中打破旧的束缚，实现经济乃至社会的现代化。更有对立法或法条的崇拜，将其等同于法治，出了什么问题，社会上就会出现“赶快立一个某某法”的呼声。然而，契约、资本、信托、诚信等商业精神及现代法治传统的缺失，农业民族的“基因”未变，血缘宗法改头换面，中国仍是“关系”暨人情社会。须知公司的品格、举止取决于其背后的人，又殊不知“法”是可能被有权势的人任意地立改废和解释、运用的，这使得以西方非家族性大型股份公司为代表的现代商业组织及其所需要的国民禀赋、社会结构和法治格局迄今未在华夏形成。[10]至此，萨维尼的历史法学观点引发我们的深思：历史既是负担，也可能是财富，任何一个国家的法都是这个民族的历史。[11]当然，知易行难，中国的前辈仁人对法的深刻观察和理解也不输毫厘：政治制度，必然得自根自生，纵使有些可以从国外移来，也必然先与其本国传统，有一番融合媾通，才能真实发生相当的作用，否则无生命的政治，无配合的制度，决然无法长成。[12]

　　二、在商业文明与中国传统政治之间

　　黄河流域农业社会的国家，是在个体生产力尚不足以冲破氏族血缘关系的时候“早产”的。这一地区的气候条件产生治水的客观需求，而在治水过程中，一个个独立、闭塞的公社在某种程度上联合起来，领导、组织治水的部落及其首领逐渐获得公共权威，凌驾于社会之上发号施令、并尽可能为统治集团及其首脑谋取私利的国家权力及其强制推行的行为规范，也就自然而然地形成了。[13]国家的早熟，使政权与血缘制度和氏族所有制结合起来，人为地阻碍着氏族和农村公社的瓦解，妨碍了人们彻底摆脱血缘关系的束缚。为满足国家机器运转和统治者奢侈生活的需要，过多地消耗了本不充裕的剩余产品，[14]也妨碍着由生产力的迅速发展而彻底冲垮旧的公社及其所有制。

　　建立在家长制和农村公社之上的国家，扮演了干扰生产力和财产私有制度自然发展的角色，并使中华民族的个体成员即使在农村公社解体以后，也始终或多或少地受着“公有”、血缘关系及其衍生物—名分的束缚。在中国历史上，直到近代，国家俨然以各个“公社”的共主和土地所有者的身份自居，对社会生活的各个方面施加控制，使得私有财产权的发展不尽彻底、深化。[15]中国的老百姓既不能藉私有制的发展、也无法再依靠已被国家统治消灭殆尽的原始共同体的公有和民主传统而自立自强：一方面，个人被束缚于宗法社会组织中，孤立无知、无援，听任官僚制度和血缘宗法予夺生杀；另一方面，名“公”实私、假公济私、自私自利则成了道德化、合法化的社会行为“准则”。[16]分散、手无寸铁的个体农户们，没有能力维护安全和稳定，只能寄希望于集权统治，依靠其维持秩序，以免受侵犯和骚扰，从而愈加削弱了自身相对于集权国家本已十分卑微的地位。[17]这就决定了近代工商文明和公司制度难以在中国首先萌生。工商文明和公司制度需要明晰产权、分清公私，需要平等、自由、契约和法治的社会关系，而不是宗法社会里常见的身份依附、强制、特权、垄断和“官本位”。

　　工商文明建立在“商”的基础上，进而按照“商”的基本原则来管理社会事务。商业上的成功需要精心策划、反复计算和讨价还价，因此工商社会的矛盾，包括政治问题，也需主要通过协商和契约来解决。曾经，达到了高度生产力和文明的西欧被私有制腐蚀殆尽，幸而“日耳曼蛮族入侵拯救了西欧”，为其注入了平等、民主、自治的原始遗风，二者的碰撞融合，造就出了现代的民主与法治。农业民族的价值观念则崇尚器物之用，长期以来对商业、商人和通商贸易竭尽鄙视。在宗法制下，即便是公共事务和重大决策也往往缺乏协商、讨论和妥协，还认为清谈误国，争论、讨价还价都是不符合宗法规范和朝廷礼制的。

　　工商社会和现代化是寰宇发展大势，没有一个民族可以抗拒这个潮流，但是每个民族实现现代化的途径和模式则可以千差万别。工商社会、公司制度和以民族国家面目出现的西方列强对古老的中国造成了极大的冲击，迫使其进行主动和被动的改造，向现代民族国家转型。民族国家本质上是一种现代的想象共同体（modem imagined communities）,[18]但非此不能形成国家认同，个体、地方一盘散沙，只能任人宰割。清末以来中国社会开始了工商化、城市化进程，现今达到了空前的规模。在这片辽阔土地上，开始萌生最前沿的生产力、商业形式和科学成果，同时又流淌着浓浓的菁芜混杂、利弊兼具的人文传统，既需要不断的启蒙，又需要当代稳慎的反省思考。[19]

　　因此，中国的经济法治既要融入寰宇大势，又必须发现、维护民族国家的核心利益；既要弘扬现代工商文明，承受其对社会经济结构的冲击和影响，又必须解决后现代的种种困境；既要为实现中华文明的伟大复兴提供制度保障，又必须悉心关切民族国家大家庭内各少数族群如何走向现代化。

　　三、变法、法条与经济法治

　　1840年以来的中国历史皆可理解为一个连贯性的民族变法图新自强的历程。从1908年由日本间接引入德国法，中国的法律和法学总是令人不无存疑地迷恋着大陆法，以至形成了某种传统，认为只要建构起好的法律（法条），学究、天真并且认真去实施所立之法，就能实现法制（法治）和强国之梦。法所扮演的角色，就总体来看，是要推进对既有社会秩序的改造和重建。即使在最讲求“法治”的情况下，国家也只以“立法”为重来推进这一现代化工程，[20]甚或庸俗地“合法化”包装某种现象。于此心态之下，法不可能成为社会经济的治理机制和“治国”方略。现实是冷酷的，法治并不如同“水利工程”那样可以随规划而至，它总是那样地可望而不可及、欲速则不达。

　　急于发展进步的焦躁情绪割裂了法条与现实的联系，失去了等待法治如何形成的耐心，夸大了立法或文本上的制度之于社会的改造能力，甚或片面地批判“人治”，忽视中国社会传统的自我修补机制。诚然毛泽东曾说“要人治，不要法治。《人民日报》一个社论，全国执行，何必要什么法律”，[21]颇有些“质胜文则野”，字面上多少有些不符合学究的婉约文风，但细察之，个中也不乏制度创新的政治智慧。如波斯纳所言，制度的创造者一定得是一个政治冒险家，他的任务并非按部就班依法办事……而是带来使后人可能从事“常规科学”的“范式转换”。[22]新中国成立以后，首要任务是新生政权的安全和国家改造、建设问题，对“法治”是什么尚未及探索并将其搞清楚，法治总要有法条吧，而法条实际上要“靠人”来立和行。在1954年宪法的讨论过程中，进行了充分的政治协商，基本确定了社会主义建设的目标，但对具体制度和做法如何仍然缺乏经验。如果在这个时候，推行律条之治，推崇法条（法律形式），而对法的缘由和运行机制不甚了了，忽略法律与社会现实的联系，实际上是很不合时宜的。分析法律条文与社会现实之间的关系，其实不难发现，法律（法条）与法治之间没有必然联系，甚或法律（法条）越多则法治越远，此谓“法令滋彰，盗贼多有”。[23]

　　法固然是由国家政权力所保障实现的行为规范，但国家和法根源于社会，法在与道德、社会、国家的互动中存续，是一种动态的力量。法律规则赖以形成和发展的力量，也称法律渊源（sourceof law），包括六个方面：习惯（usage）、信仰（religion）、道德和哲学观念（moral and philosophicalideas）、裁判（adjudication）、科学讨论（scientific discussion）、立法或法律法规（legislation） 。[24]按此观点，法条只是法的元素之一，这有助于理解“法制”和“法治”。法条是立法者人为制订的规则，是主观见之于客观，其是否吻合于客观规律和实际的情况、需要，其对错、好坏，要由实践来检验，从而不断去芜存菁、新陈代谢。法条的制订和实现离不开与其他法的元素互动，并构成国家和社会运动的组成部分。我国长期以来所理解的“法制”或“法治”仅停留于法条的形式层面，忽视了法条、法律渊源或元素究竟通过什么样的机制互动并作用于社会现实。与此同时，中国在追求现代化过程中，从南到北、从东到西，从城市到乡村，各行各业、各个层面，政经和社会文化的发展是极不均衡的，由此进一步加大了法律制订和实施的难度。中国社会变迁的共时性特征，使得只有宪法和各部门法、各种法的形成和实现机制的有机结合，综合作用，方能形成社会主义市场经济所需要的经济法治。在法律文本客观存在哈特不完备空缺结构（open texture）的前提下，剩余立法权与剩余执法权成为法律实现系统的重要组成部分，通过政府主导及其经济政策对法律文本进行填补，也是中国经济法治实践的必然选择。[25]如果可以将法的形成和实现过程中各种主体的能动作用视作“人治”的话，则“人治”与法治的关系是辩证统一的。法治的各环节、各层面都需要人的能动参与；但又不能由个别人尤其是有权势的人对法任意立改废及解释，强制推行超越或落后于社会现实的法律条文，不顾相关利害方的感受和利益机械地适用法条包括错法，放任执法和选择性执法，等等。否则就无异于真正的人治或专制统治了。[26]所以，直至今天，许多法学家和立法者的法治观，实际上远未超越1958年的毛泽东。

　　现代工商社会在某种程度上是一个“利益相关者”社会，由此带来了整体社会生活的公共化。现代工商社会的政府也不同于西方曾经的守夜人政府，而是普遍参与到生产流通等经济诸环节，使得公共管理渗透到经济生活的方方面面和各个层面。[27]

　　现代法治和经济法治离不开市场。市场是无数经济个体在不确定的环境下不断收集、加工分散的信息并做出有个体目的的行动决策的动态过程。市场总是处于不均衡状态，为了解决市场所不及、不能和不足，公共管理机构和企业家一道成为市场过程的主要驱动力量。[28]市场经济，特别是凯恩斯之后市场经济中的政府，并不追求事前具体地界定权利义务关系和等到事后再追责，转而通过概括授权、过程控制和问责，依赖企业家精神、公共管理机构的专业能力和道德信誉实现公共善治（good governance）。改革开放以来中国共产党人“摸着石头过河”，调动各方积极性，努力谋发展、求和谐，使得政治、经济、文化、社会等各项事业都取得了长足进步，与此可谓不谋而合。现代社会的经济法治一般通过主体或角色、权力或权利、义务或职责、责任或后果及其各种不同的组合形成法律关系，[29]通过对人的行为进行规范、激励、约束或协调，以调整社会关系。市场中不确定的信息和不对称的信息分布，使得不可能事先作出清晰的权利（力）义务安排，于是对高管人员包括党政公共管理者概括授权，依赖并且保护其专业判断能力、自由裁量权和职业道德成为必然选择，与之相匹配的则是强调治理机制[30]的问责制（accountability）。历来缺乏自治、合作传统的中国人，更多地需通过组成政府，利用组织网络化的政治权威、专业技能和信息优势，向厂商（社会）个体提供监督（supervise）、指导（direct）和解释说明（explain），提高组织成员的市场生存力和竞争力。政府督导并不替代厂商（社会）个体的决策，政府督导本身也未必参与厂商（社会）个体的具体行为，蕴含其中的仍然是市场经济本身的价值规律和社会的民主合作。[31]

　　四、公有制与社会主义经济法治

　　曾几何时，以“后”字形容的“后工业社会”、“后资本主义社会”、“后现代”、“后文明”、“后传统社会”等概念被造出来，[21]尽管其理论解释力有待确证，但毕竟代表着人类对社会可能秩序的智识探索，一些探索后来变成现实，很多批判性的探索也丰富了人们对社会秩序的理解。由世界范围观之，经济危机与贫富差距的扩大，正是资本主义工具理性化的结果，并与“民主”、“自由”、“人权”等价值理性的民主主义相悖。[33]哈贝马斯认为，资本主义私有制及其法律制度已经走到尽头，社会应当以公共福利为导向，而资本主义无法实现富裕、自由、平等，根本原因在于资本主义与社会民主的内在矛盾，未来社会建构的出路在于公共领域的协商与沟通行动。[34]

　　中国幅员辽阔、人口众多，政治、经济、文化发展不均衡，工业社会一后工业社会、现代一后现代等概念确能帮助解释中国多元和共时的社会秩序，丰富社会主义经济法治的分析范式。[35]我国东部的大都市已经展现出国际前沿的经济及科技景象，而大部分农村地区仍然生产力落后、文化贫瘠；第三次工业革命在中国方兴未艾，而有的行业还没有实现工业化；既需要维持社会经济一定速度的稳步增长，又要实现经济发展方式向高档次转变；既需要在一定程度上容忍发展带来的环境代价，也要实现经济增长与环境的和谐；既需要政府减少乃至放弃对资源通过市场机制实现配置的不必要干预，又需要政府对社会经济的主导和优化规制、治理。中国社会主义经济法治面临的社会现实既不同于自由资本主义时期，也不同于垄断资本主义时期，而要立足于中国社会发展阶段，致力于实现“包容性增长”（inclusive growth） 。[36]包容性增长的基本含义是公平合理地分享经济增长，最重要的就是缩小分配差距，它涉及平等与公平的问题，包括可衡量的标准和更多的无形因素。前者包括作为指标的基尼系数（衡量收入分配）、识字率、公共产品的一般供应和分配，如教育、卫生、电力、水利、交通基础设施、住房、人身安全等；后者包括观念、集体习性和行为方式等。

　　为此，需要实行社会主义市场经济，也即一种以政府和公有制主导的市场经济，当然还必需也不得不融入中国传统造就的国情。面临西方强权和工业文明，中国传统的经济及社会结构“如卵击石”，顷刻瓦解，何止民不聊生。这种社会条件，不可能自动生长出现代产业及工商文明来，听凭经济社会自发发展的话，必将是这个曾经辉煌的民族自取灭亡。因此，清末以后致力于民族复兴的仁人志士们形成的一个共识，就是中国不能走资本主义道路，而必须实行三民主义，而“民生主义者，即社会主义也。”[37]这也是南京国民政府实行的国家建设、发展的基本方针或国策。及至如台湾媒体的解读，“中共继续了国民党未完成之理想，实现了对传统社会的改造”。[38]这个历史脉络，就是从洋务运动至今的现代化事业，国家以其有限的财力和组织力，不断汇聚精英、网罗人才和追随者，发展现代产业、事业，将现代化的元素逐渐扩展、累积于神州各地方、社会各领域、各层面的一项伟业。[39]更何况改革开放，其巨大成就的背后，根本原因当然是中央政府主导和“县域”政府竞争，以及政府主导下引进市场机制的作用。在一个后发的国家，市场不成熟，也根本等不及在市场自然发展过程中逐渐发现其不足并加以弥补。

　　因而，中国的经济需要维持相当的公有制，包括国有制和合作制。比如石油业，如果不是倾举国之力发现并开发出大庆油田，而今不是让国企带头到世界各地想方设法找油找矿，中国难道不要被西方卡着脖子透不过气来吗？中国的石油蕴藏并不丰富，可是中国的汽车产销量已戏剧般地超过了美国，迄今尚未出现油气普遍短缺现象，可以说政府的石油政策、石油业的国有制主导、对石油业的价格及相关调控监管是成功的。还有中国人的民族性，长期的宗法暨专制统治下个体人格及建立于其上的团队精神的缺失，经常遭遇外来残暴入侵形成的逃难和“保命”哲学，“各人自扫门前雪”，指望中国的私人企业像美国、日本的私人石油业那样以国家利益为重，是不可想象的。看看那些中国的国有电信企业，总是对政府的“实名制”要求阳奉阴违，遵纪守法的自觉性还不如美、日的私营企业。中国人可谓是“无组织则无纪律、有组织也未必有纪律、有组织才可能有纪律”，这就要求政府积极兴办关系国计民生的重要事业，进行政府投融资及通过各种形式开展公私合作。

　　再者，国有及国有控股企业、合作制组织如华西村及其兴办或控制的企业，对其成员或员工天然地不如私人企业对雇员那般严苛，其管理层和员工的收入如果确实较高，不啻在社会上树立一种标杆，对其他企业有正面影响和示范作用，可促使私营部门为延揽人才、保持竞争力乃至履行社会责任，自觉地提高中低层雇员的收入。这对实现包容性增长是至关重要的一种基础性机制。

　　如果说在所谓早期工业社会阶段，政府只需界定产权和保护契约，经济就可能自发地成长壮大，[40]那么继凯恩斯和“罗斯福新政”之后，企业活力和经济繁荣的关键则在于政府提供制度类公共物品的数量与质量，没有政府，企业也就成了无头之蝇。[41]威廉姆森提出了以治理来弥补市场失灵的理论，认为市场机制在一个合同缔结之前是有效的，而在缔结后，在具有高度财产专属性合同的情况下，双边垄断就出现了，除非实现组织和公共管理，否则合同关系将可能完全听凭合同参与者的摆布。[42]丹尼尔·贝尔则认为，现代社会的问题是私人成本和社会成本愈来愈偏离，于是就不仅只是某个企业或个体的“社会责任”问题，而是社会组织的更大格局和社会目标的“正确性”问题了。[43]有关法人的学说，其自治与现实的方案，从萨维尼到基尔克，从法人拟制说、法人实在说、财产与控制权分离到“私人政府”（private government）等，理论的新颖价值总是要让位于法治实践中的规制模式（regulatory patterns ）“发明”。法所面临的挑战或施加于法律之上的限制就是，发展出一种新的企业组织理论，能够关注到企业的内部，继而导向出一种不同于现状的更好的企业法人治理的法律发展。[44]企业固然是商业机构，但在后工业社会，其一端是经济化（在其中，组织的各个方面旨在实现生产和利润目标的工具）；另一端是社会化（在其中，所有的劳动者都能得到社会保障），要将企业变成谋求安全、正义和尊重的场所，作为一种自治和为社会服务的工具。[45]而这也是现代社会的经济法治，特别是第三次工业革命之后的经济法治所面临的核心问题之一。

　　所以说，如果不实行社会主义市场经济和公有制主导，是产生不出社会主义经济法治来的；而连西方在发展中也已摈弃了的“纯粹”私有制和“自由市场”，对中国是福是祸实不难判断。

　　不能再有意无意地将法治等同于法条了。中国的经济法治必须建基于社会主义市场经济及政府和公有制的主导，取决于社会中各种力量能否在博弈中达成这种共识，以及达成共识后在其基础上的良性互动。从一度的“无法无天”到法条、法人等形式崇拜，或许有其合理性，但种种“合法”不合理的现象藉此蔓延，甚至执意追求形式合法而不惜损害公平正义，大量不当、不诚信甚至荒唐的行为“依法”胜诉，刺痛了正义的良心，促使社会开始反思法和法治。近年来，越来越多的立法和政策的公众咨询、法律和政策实施的动员准备、循多数民意搁置或变通不合宜的法律、政府信息和司法裁判的公开、为寻求民意而召开各类听证会（而不是“依法”走过场，自始就未打算听取民意的听证会）、媒体与舆论参与各种公共事务的监督和问责、司法要能动、讲理并顾及社会公众的感受（不能再我行我素“依法”断案，哪管身后“洪水滔滔”），凡此种种，都意味着法治的真谛在社会和人民心中的萌发，标志着中国共产党及其领导的新中国正从幼稚少年步入人生的成熟阶段，真正迈开了通向法治的步伐。

　　五、主流价值观、协商式民主与社会主义法治

　　中国的现代化和法治历程屡经波折，除却无数复杂的偶然因素之外，根本原因之一还在于社会成员一直未能形成关于国家及其如何现代化的主流价值观。法治的建立不仅要靠执政党和政府。有什么样的人民就有什么样的政府，法治社会必有强势的主流价值观，自立、自主、负责任、理性的社会成员在此基础上博弈和互动，形成秩序和善治。没有主流价值观，社会就无法对国体、政体、发展和治理形成共识，无法形成多数，或者多数不尊重少数，少数也不服从多数，甚至无论大事小事都看法迥异，形成社会的对立、对抗和分裂。“五四”运动的选择代表了中国历史发展的必然方向，是中国迈向现代化的一个关键转折。但是矫枉难免过正，不过正，中国人民确实无法摆脱“吃人的礼教”枷锁，在新的起点上轻装前进。然而过正，助长了国人操之过急的浮躁心理，从“五四”到文革，忽视了改良、秩序与和谐在社会发展与进步中的作用。[46]社会从上到下，渴望一夕间摆脱贫穷落后，缺乏民族复兴需要长期艰苦努力的准备，不理解什么是法治，也缺乏法治传统形成所需要的耐心。理想过于宏伟，主张过于绝对，社会成员不能有序地参与和博弈，法治便与现实相距甚远。国民的民粹、激情和机会主义很容易受偏激口号和极端思潮的左右，一旦社会秩序失范，挑拨利用民粹便会演至极端。只有社会稳定，社会才能通过精英治理，对公众进行有益的宣教和督导，人民也比较容易以平滑的方式形成法治传统。

　　中国的社会主义是在“一盘散沙”的政治经济形态基础之上通过革命建立的，现代化的实质在某种程度上也是将外在的商业规则移植于一个缺乏西方市民传统的农业社会。[47]这样的现代化是一个比自然演进更为艰难、痛苦的历程，不仅需要起码的内部稳定、秩序和外部和平，而且需要把各种主义拿来比较、争议再不断在实践中探索，成为稳定的主流价值观，进而形成某种传统。否则，因为没有认同或无法形成认同，法和法治都是无本之木。主流价值观是法治的道德基础和必要条件，在现代化过程中，缺失主流价值观的民族是没有基本主体意识的，民族国家也不能真正形成，从而迷失于全球化的民族之林，又逞论法治。中国的主流价值观应当包含三个层面或方面：

　　其一，增强中华民族国家的文化认同感。费孝通先生言，中华民族作为一个自觉的民族实体，是近百年来在中国和西方列强的对抗中出现的。[48]事实上，这个过程还未完成。中华民族作为民族国家或国族（nation），清朝奠定了现在的版图，但是不存在统一、有效的统治，族群对立，只有乡土、族群认同而没有国家认同，民国的成立也未从根本上改变这种情况。1949年建立了统一的国家政权，但是民族国家还只是形式上的，阶级斗争、贫穷落后造成的极端自卑自责，西方物质文明和话语的强势侵入，造就了一大批挟洋自重，必欲搞乱中国、搞垮这个民族国家为后快的人。造就中华民族国家或者说中国疆域范围内的团队精神，何其艰难。要形成对中华民族国家的强大认同和文化向心力，从根本上而不是表面上改变“一盘散沙”的局面，持之以恒地处理好少数民族（eth-nical group, ethnicity）问题，也是十分重要的。

　　其二，坚持社会主义市场经济的发展道路。马克思认为民主政治是与市场经济相伴而来，在商品经济没有获得充分发展的时候，小农和小生产者处在对他人的人身依附之中且承受着超经济强制的时候，其交往不可能是自由和平等的，挣脱血缘宗法的桎梏不久、正走出“熟人社会”面对“陌生人社会”的中国人本质上何尝不是如此；民主政治所包含的自由和平等原则只有在商品交换中才有可能成为现实。[49]计划经济的实践表明，非市场经济不能有效地组织社会生产，激发社会成员的积极性，使社会焕发出生产力，满足人民不断增长的物质文化需求。也只有在市场获得充分发展，自由、平等的商品交换原则在社会生活中习以为常的时候，民主政治才得以真正实现。

　　其三，探索中国特色的社会主义，发扬社会主义优越性。社会主义的本质是解放生产力，按照经典的理解，要使劳动摆脱资本的奴役，在公有制的基础上实现劳动与生产资料的结合。而实行社会主义市场经济，必须保留、利用资本，鉴于资本剥削、逐利的本性和市场机制固有的弊端，社会主义市场经济需由公有制和政府为主导。在市场化、全球化的新历史条件下，社会主义要把民生和社会福利作为经济社会发展的目标，缓和两极分化，追求共同富裕。这也符合中国传统的民本、仁政和王道的政治理想。

　　中国特色社会主义也包括政治方面，民主是社会主义的内在要求。然而，实现民主的本质要求—少数服从多数、多数尊重少数，并合乎社会进步的要求—并没有固定的形式。理想的民主模式，似乎是让每个社会成员自主表达意见，以选票集中多数意见，选出贤达人士，基于忠信的受托义务，理性地作出判断和科学的决策。与此对应的是法律形式主义，即相信制定详尽的法律条文或者通过一套法律就能获得正确的决定。[50]但这样的民主形式，只在原始部落时代才具有可操作性，受制于信息流通和社会成员实际参与的可能性，竞选式民主的过程和结果其实都是不民主的。其过程，就是对信息和舆论的操纵、金钱政治；其结果，则是少数统治多数，“流氓”或庸人当政。我们看到，在所谓民主国家，没有巨额金钱支持不可能被选，人民的参选率也普遍很低，民众的偏好千差万别，信息成本、信息不对称问题和社会分工所带来的复杂性，使得任何公共政治问题都难以通过部落或镇民民主的方式达成民主的集中。因此，现代社会可行的民主制一定是协商民主制，即精英民主制，[51]尤其在中国，众多社会成员刚刚摆脱血缘宗法及其观念约束，尚不能自立自强、负责任地参与公共生活，更是如此。在现行人民代表大会的政治框架内，通过政治协商及不断扩大公众参与，探索协商式民主，在确保进步方向和社会稳定的前提下不断扩大民主的范围和程度，无疑是中华民族及其现代化的根本利害所在。协商式民主是发展社会主义市场经济和实现包容性增长的内在要求，其基本内涵是公民、政党、利益团体或专设的政治协商组织等，通过深入的讨论、辩诉过程，使相关各方了解并尊重彼此的立场、观点和重要诉求，从而在追求公共利益的前提下，寻求并达成各方可以接受的决策方案；其前提在于承认并接受多元社会及利益多样化的现实，承认并接受利益主体多元化及不同利益主体之间存在的差异和分歧；其核心在于强调基于理性的协商，即客观、冷静、审慎地讨论、审议、对话和交流，从而实现立法和决策的共识；其本质就是要充分体现并维护人民的重要诉求和根本利益。[52]

　　法治是中华民族走向现代化的客观要求，与协商民主制相匹配的法治强调法与社会的彼此融适，关注法律运作所可能产生的社会后果，在固守法律条文与社会效果之间，更为强调法是否符合中国特色社会主义主流价值的common sense。中国共产党人领导中国人民90年的革命和执政经验已经初步历练了比较适合中国国情的传统，超越了革命与改良的生死抉择，超越了法律与道德的不可逾越，也超越了人治与法条的宿命，正在构建面对日益复杂和多元社会结构的一种现代治理模式。[53]中国共产党不仅是社会主义法治国家的倡导者和推动者，也是社会主义法治国家的实践者。就经济法治而言，在现代社会中，无法用条文或法律解释方法穷尽复杂多元的社会现象，而高度依赖于协商式民主程序、主流价值观和社会的公平正义理念，要求法和政策执掌者以及公共管理机构等实施主体具备专业能力、科学分工、没有利益冲突，民众作为国家权力的委托人有权要求受托人暨执政者一方面按照社会化市场经济和全球化所要求的专业判断能力（business judgment ability），勤勉、忠信、合理地善用自己的受托权力，另一方面受托人的任何行为必须纳入协商式民主和可问责（accountability）的法治轨道中去。

　　变革和社会发展是一个不断试错和调整的过程，治理国家不可能仅仅通过几句口号和宣布几个理想，任何政治人物都无法摆脱历史和文化传统的路径依赖。回首历史，从鸦片战争到八国联军，从洋务运动到抗战时工业内迁，从太平天国到解放战争，激烈的动荡在破坏社会秩序的同时，也断送了中华民族图新自强进程中不断试错和自我调整的机会。至新中国成立，社会秩序才逐渐安定下来，社会经济方能逐渐恢复，进入21世纪，中华民族更是开启了崛起的伟大进程。只有社会安康、经济繁荣，方能通过协商式民主引领民众形成平静、理性和客观的多元、开放和包容的心态：既能面对西方文明的成就，也能正视西方文明的缺点；既能批判中国传统与现实生活的消极冲突，也懂得继承、利用、发扬中国传统中的合理因素。事实上，随着血缘宗法关系的社会经济基础被摧毁，其束缚人的一面消退殆尽，儒释道等中国传统中蕴含着博大精深的政治智慧，同样可以贡献于中国的现代化和整个人类对未来社会的探索。主流价值观、协商式民主和社会主义法治还能保障民族国家在发展历程中，试错而不至于误入歧途，调整不必再矫枉过正。

　　谨以此文献给中国共产党诞辰90周年。




【作者简介】
史际春，单位为中国人民大学。赵忠龙，单位为中国人民大学。


【注释】
[1]参见萧国亮：《公司随想》，载《读书》2011年第2期。
[2]参见[美]理查德·A-爱波斯坦：《简约法律的力量》，刘星译，中国政法大学出版社2004年版，第60页。
[3]直至南京国民政府时期，从蒋介石的所作所为，也不难发现，他仍是倚赖熟人关系，左支右绌、勉为其难地在维持政权及治理国家。
[4]因此，每每流民大量出现，就成为社会崩坏、政权行将垮塌的征兆，改朝换代后的第一要务则是重建家、国。
[5]参见[德]恩格斯：《家庭、私有制和国家的起源》，载《马克思恩格斯全集》第21卷，人民出版社1965年版，第69页。
[6]《唐律疏议·名例一》。
[7]参见俞可平：《依法治国与依法治党》，载俞可平主编：《依法治国与依法治党》，中央编译出版社2007年版。
[8]参见费孝通：《乡土中国 生育制度》，北京大学出版社1998年版，第48-53页。
[9]参见刘光华、赵忠龙：《转型期民间投资乡村公共物品的路径及其制度困局》，载[美]黄宗智主编：《中国乡村研究》（第4辑），社会科学文献出版社2006年版。
[10] See William C. Kirby, “China Unincorporated: Company Law and Business Enterprise in Twentieth-Century China”, The Journal of AsianStudies 54, no.1, 1995, an.43-63.
[11]参见[德]弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2001年版，第7-12页。
[12]参见钱穆：《中国历代政治得失》，生活·读书·新知三联书店2005年版，第1-2页。
[13]参见史际春：《我国集体所有权研究》，中国人民大学博士学位论文1991年，第20-21页。
[14]参见[法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1997年版，第102-103页。
[15]参见注[13]，第27页。
[16]参见注[13]，第28页。
[17]参见赵忠龙：《论市场经济中的政府督导：以金融危机、房地产泡沫和积极财政政策为经验范本》，载漆多俊主编：《经济法论丛》2010年下卷，武汉大学出版社2010年版。
[18]参见[美]本尼迪克特·安德森：《想象的共同体》，吴叡人译，上海世纪出版集团、上海人民出版社2003年版，第1-57页。
[19]参见苏力：《道路通向城市—转型中国的法治》，法律出版社2004年版，第3-42页。
[20]参见注[19]，第21页。
[21]转引自张慜:《第四届全国司法工作会议的来龙去脉及其严重影响》，孙琬钟、李玉臻主编：《董必武法学思想研究文集》（第四辑），人民法院出版社2005年版。
[22]参见苏力：《道路通向城市—转型中国的法治》，法律出版社2004年版，第45页；[美]理查德·A-波斯纳《法律、实用主义与民主》，凌斌、李国庆译，中国政法大学出版社2005年版，第110页。
[23]《老子·第五十七章》。
[24]参见[美]罗斯科·庞德：《法理学》（第3卷），廖德宇译，法律出版社2007年版，第287页。
[25]参见赵忠龙：《论证券监管政策对法律文本的填补—基于配额制与ST制度的监管实效分析》，载《证券市场导报》2011年第4期。
[26]参见[古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1997年版，第181-204页。
[27]参见史际春、邓峰：《经济法总论》（第二版），法律出版社2008年版，第2页。
[28]See Henry Ridgely Horsey, “The Duty of Care Component of the Delaware Business Judgment Rule”, 19 Del. J. Corp. L. 971.
[29]See Wesley Newcomb Hohfeld: Some Fundamental Legal Concepts as Applied in Judicial Reasoning, Edited by Walter Wheeler Cook, NewJersey: The Lawbook Exchange Itd.，2000, pp.35-64.
[30]治理机制的概念广于治理结构，包括结构（structure,责权利的事前安排）、行为（behavior，主体的作为和不作为）、绩效（performance，事后的评价、奖励和责任追究）等。
[31]参见注[17]。
[32]参见于海：《西方社会思想史》，复旦大学出版社1997年版，第493页。
[33]参见[德]马克斯·舍勒：《资本主义的未来》，罗悌伦等译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第62-82页。
[34]参见[德]哈贝马斯：《在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第103-239页。
[35]参见[美]理查德·波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第391-524页。
[36]参见竹立家：《未来30年社会建设是中心》，载《人民论坛》2010年12月（下）。
[37]孙中山：《三民主义》，载《孙中山全集》第5卷，中华书局1985年版，第191页。
[38]台湾中广新闻网“时事论坛”，1991年2月19日。
[39]参见史际春、宋槿篱：《论财政法是经济法的“龙头法”》，载《中国法学》2010年第3期。
[40]曼瑟·奥尔森通过翔实的史料和论证阐明，这不过是一个天真的想法。参见[美]曼瑟·奥尔森：《权力与繁荣》，苏长和、嵇飞译，上海人民出版社2005年版，第37-55页。
[41]See Kent Greenfield, “Saving the World With Corporate Law?”, Boston College Law School Research Paper No.130, 2007. Available at thewebsite of SSRN, //ssm.com/abstraci二978242, visited on June 4, 2011;张宇燕：《下一个命题是什么？》，载《读书》2011年第2期。
[42]See Oliver E. Williamson, The Meclwrasm of Governance, Oxford University Press, 1998, pp.145-170.
[43]参见[美]丹尼尔·贝尔：《后工业社会的来临—对社会预测的一项探索》，高铦、王宏周、魏章玲译，商务印书馆1984年版，第299-333页；Kent Greenfield, DanielJ．H. Greenwood, Erik S. Jaffe, “Should Corporations Have First Amendment Rights?”, SeattleUniversity Law Review 2007 （Vol.30），pp.875-894.
[44] See Gunther Teubner, Law as an Autopoietic System, edited by Zenon Bankowski, Blackwell Publishers, 1993, p.126.
[45]参见[美]丹尼尔·贝尔：《后工业社会的来临—对社会预测的一项探索》，高铦、王宏周、魏章玲译，商务印书馆1984年版第299-333页。
[46]参见马勇：《超越革命与改良》，上海三联书店2001年版，第136页。
[47]参见黄仁宇：《万历十五年》，生活·读书·新知三联书店1997年版，第281-310页。
[48]参见费孝通：《中华民族的多元一体格局》，载费孝通等：《中华民族多元一体格局》，中央民族学院出版社1989年版。
[49]参见马克思：《政治经济学批判》，载《马克思恩格斯全集》第13卷，人民出版社1965年版。
[50]参见［美］理查德·A-波斯纳《法律、实用主义与民主》，凌斌、李国庆译，中国政法大学出版社2005年版，第117-155页。
[51]参见[美]约瑟夫·熊彼特：《资本主义、社会主义与民主》，吴良健译，商务印书馆2007年版，第395-438页。
[52]参见李君如：《中国能够实行什么样的民主？》，载人民网//theory.people.com.cn/GB/49150/49152/4299310.html, 2011年6月5日访问。
[53] See Ugo Mattei, Comparative Law and Economics，The University of Michigan press, 1997, p.101．


【参考文献】
{1}[美]约瑟夫·熊彼特：《资本主义、社会主义与民主》，吴良健译，商务印书馆2007年版。
{2}钱穆：《中国历代政治得失》，生活·读书·新知三联书店2005年版。
{3}[美]本尼迪克特·安德森：《想象的共同体》，吴叡人译，上海世纪出版集团、上海人民出版社2003年版。
{4}[美]曼瑟·奥尔森：《权力与繁荣》，苏长和、嵇飞译，上海人民出版社2005年版。
{5}[美]丹尼尔·贝尔：《后工业社会的来临—对社会预测的一项探索》，高铦、王宏周、魏章玲译，商务印书馆1984年版。
{6} Gunther Teubner, Law as an Autopoietic Syten，edited by Zenon Bankowski, Blackwell Publishers, 1993.
{7}马勇：《超越革命与改良》，上海三联书店2001年版。
{8}[德]马克斯·舍勒：《资本主义的未来》，罗悌伦等译，生活·读书·新知三联书店1997年版。