洗钱犯罪及其控制

【出处】京师刑事法治网
【摘要】洗钱犯罪是指明知是非法所得和非法收益，而以各种方式掩饰、隐瞒其来源和性质，并试图通过伪装使之合法化的特定行为。各国对洗钱犯罪范围的界定是不完全相同的。我国对洗钱犯罪的具体范围作了限制性规定，将其严格限制在毒品犯罪、黑社会性质组织犯罪和走私犯罪范围之内。洗钱犯罪破坏金融秋序，易造成金融风险；扰乱国家的经济秋序，并易造成对国家经济市场的干扰与破坏；干扰正常的司法活动，使犯罪分子逃避法律追究和制裁；为新的犯罪积累资本，并继续破坏社会秋序。时洗钱犯罪进行有效控制，首先应确立一个正确的战略方针，即防范为先，控制为主，打击为补，合作为辅；还应建立专项立法；建立金融系统内部的有效防范机制；注意加强控制洗钱犯罪的国际合作；加强对洗钱犯罪的侦查与打击力度。
【关键词】洗钱犯罪概念认定；社会危害控制方略
【写作年份】2007年


【正文】

　　洗钱罪是我国刑法中新增设的罪名。近年来，国际洗钱活动十分猖撅，洗钱犯罪已被国际社会列为21世纪十大犯罪之首，我国也出现了为毒品、走私犯罪洗钱的犯罪行为。随着我国金融体制的改革和对外开放力度的加大，我国将面临国内国际洗钱犯罪的双重压力。所以，重视和密切关注此类犯罪的动态与发展，研究和制定相应的基本对策，具有理论和现实意义。

　　一、洗钱犯罪的定义及其法律特征

　　关于洗钱犯罪的定义，有通说和特定说两种。通说定义是：明知是非法所得和非法收益，而以各种方式掩饰、隐瞒其来源和性质，并试图通过伪装使之合法化的特定行为。特定说是指一个特定国家的法律为本国所专门规定的洗钱犯罪定义。如我国《刑法》第一百九十一条第一款为洗钱犯罪规定的定义是：明知是毒品犯罪、黑社会性质组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益，而以各种方法掩饰、隐瞒其来源和性质的特定行为。由此可见，我国对洗钱犯罪的具体范围作了限制性规定。而有些国家，如瑞士刑法典就没有限制，包括所有犯罪所得。由此可见，各国对洗钱犯罪范围的界定是不完全相同的。笔者认为，我国洗钱犯罪的法律特征包括：

　　（一）洗钱犯罪侵犯的客体是复杂客体，包括金融管理秩序、社会管理秩序和司法机关的正常活动等；直接对象是毒品犯罪、黑社会性质组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其收益。毒品犯罪包括《刑法》分则第六章第七节的9种犯罪，其他犯罪因其不能产生非法所得而不宜列人；走私犯罪包括《刑法》分则第三章第二节的10种犯罪；黑社会性质组织犯罪包括《刑法》分则第二百九十四条第一、二款所规定的犯罪，第四款一般不包括，除非有受贿情况。其实，我国目前真正的洗钱活动决不仅限于上述三个范围，此外如贪污贿赂、组织卖淫、赌博等犯罪，尤其是有组织犯罪未能在洗钱犯罪中体现非常值得探讨。

　　（二）洗钱犯罪在客观方面表现为行为人实施了掩饰、隐瞒犯罪违法所得及其收益的性质和来源的行为。包括提供资金账户，将财产转换为现金或者金融票据，通过转账或者其他结算方式协助资金转移，协助将资金汇往境外及其他方法。所谓“违法所得”是指上述三种犯罪所得的一切金钱和财物，包括动产和不动产；所谓“收益”是指前述非法所得产生的利息、股息、利润、租金等财产利益。

　　（三）洗钱犯罪主体是一般主体，但个人或单位均可构成本罪。

　　（四）洗钱犯罪在主观方面表现为直接故意。即明知是上述三种犯罪的违法所得及收益，而故意掩饰、隐瞒其性质和来源。可见本罪明显存在犯罪目的，按刑法理论通说，犯罪目的仅存在于直接故意犯罪中，间接故意不可能构成本罪。

　　二、洗钱犯罪的认定

　　（一）罪与非罪的认定。主要从两个方面着手：一是确认行为人是否明知，明知而为之则构成犯罪；如果行为人确实误以为是合法财产或收人而提供账号的则不构成犯罪。二是本罪系行为犯，不要求真正出现“洗成”后果，只要实施了掩饰、隐瞒的行为即构成犯罪。

　　（二）既遂与未遂的认定。主要是看行为人是否将行为实施完毕，如“提供账号”将账号交给对方，“转账”已办理转账手续，此时即构成既遂。至于洗钱目的是否达到，并不影响犯罪既遂的成立。如果行为人已经着手实施洗钱行为，但尚未将行为过程进行到底或未实施完毕，而由于意志以外的原因（如被发现）被迫停止，即构成未遂。

　　（三）此罪与彼罪的认定。主要表现在：

　　1．与“上游犯罪”共犯的界限。所谓“上游犯罪”，在我国即指《刑法》中规定的毒品犯罪、黑社会性质组织犯罪、走私犯罪。关键是看行为人与这些犯罪的实施人事先有无通谋。事先有通谋，事后又洗钱的，则构成上述犯罪的共犯；事先无通谋，事后实施洗钱行为的，则构成洗钱犯罪。

　　2．与窝藏、转移、收购、销售赃物罪的界限。主要表现在：（l）侵犯的客体不完全相同。前者侵犯的是复杂客体；后者侵犯的是单一客体―司法机关的正常活动。（2）行为对象的范围不同。前者的对象是特定的；后者的对象是不特定的，可以是任何犯罪所得的财物。（3）主体不同，前者既可以是个人，也可以是单位；后者只能是个人。

　　3．与伪证罪的界限。主要表现在：（1）侵犯的客体不完全相同，前者是复杂客体；后者是单一客体。（2）主体不同，前者是一般主体，后者是特殊主体。（3）犯罪目的不同，前者是为了掩饰、隐瞒违法所得及其收益的来源、性质；后者是为了陷害他人或隐瞒罪证。

　　4．一罪与数罪的界限。关键是实施了一次行为还是两次行为，如果实施了一次行为触犯了两个罪名，则定洗钱犯罪一罪；如果实施了两次以上行为，触犯了两个以上罪名，则按数罪并罚。例如，某甲为某乙先代售了一次走私物品，之后甲又为乙代售了一次盗窃来的物品，甲的两次行为就触犯了两个罪名，因此应对甲按照洗钱罪和销赃罪实行数罪并罚。

　　5．与接受赠与的界限。关键是看受赠与人是否明知和财产所有权是否真的发生转移。如果受赠与人确实不知，且财产所有权随赠与而确已发生转移，则不构成洗钱犯罪；如果只是以“赠与”为名，且受赠与人明知，施掩饰、隐瞒之实的，则构成洗钱罪。不够成洗钱罪的可按其它罪处理。

　　三、洗钱犯罪与其“上游犯罪”的关系

　　作为一种“下游犯罪”―一洗钱犯罪总是发生在某一具体经济目的主罪―“上游犯罪”之后，目的就是为了掩饰、隐瞒“上游犯罪”所得的非法性质，使之披上“合法的外衣”。应当说，“上游犯罪”作为洗钱犯罪的“对象性犯罪”与洗钱犯罪有着密不可分的关系。主要表现在：

　　（一）“上游犯罪”是“下游犯罪”的前提和根源。可以说，没有“上游犯罪”就不可能有“下游犯罪”。洗钱罪作为“下游犯罪”完全是以其“上游犯罪”为前提和基础条件的。

　　（二）“下游犯罪”是“上游犯罪”的继续和发展。“下游犯罪”与“上游犯罪”看起来似乎是两个犯罪，实质上是一个犯罪的两个发展阶段。洗钱犯罪是其“上游犯罪”的继续或延续，这主要表现在：就犯罪层次来讲，洗钱犯罪是“上游犯罪”的更进一步；就犯罪成果来讲，洗钱犯罪是对“上游犯罪”成果的扩大；就犯罪过程来讲，洗钱犯罪是对“上游犯罪”的超越；就犯罪趋势来讲，洗钱犯罪的确是对“上游犯罪”的发展。

　　（三）“上游犯罪”是对“下游犯罪”的决定有了“上游犯罪”也就决定了必然要有“下游犯罪”。另外，“下游犯罪”的范围最终也是由“上游犯罪”决定的。目前国外对“上游犯罪”范围的界定有三种情形：一是狭义定义，只包括贩毒所得，因其范围小正在逐渐被各国淘汰；二是广义定义包括所有犯罪所得，如瑞士刑法典，将所有犯罪所得均列为洗钱犯罪的范围；三是适中定义，既非一切犯罪所得也不限于毒品犯罪所得，而是包括某些特定犯罪所得，如意大利曾限定于武装抢劫罪、勒索罪、劫持人质罪等。由此可见，“下游犯罪”的范围也是由“上游犯罪”所决定的，这就更加充分地说明了“上游犯罪”决定“下游犯罪”的必然性。

　　（四）“下游犯罪”是对“上游犯罪”的进一步推动。“下游犯罪”一旦成功，将反作用于“上游犯罪”，是对“上游犯罪”的鼓励和进一步推动。有学者认为，洗钱犯罪是有组织犯罪发展其犯罪产业的主要手段。川也就是说，洗钱犯罪为其“上游犯罪”打开了天窗和通道，使上游犯罪有利可图。最终形成一种相互作用的互动模式，以此推动洗钱犯罪与其上游犯罪的双向发展。

　　研究上述关系，对于我们制定控制洗钱犯罪的有效方略与对策是十分重要的。

　　四、洗钱犯罪的社会危害性

　　洗钱犯罪虽然是一种新型犯罪，但发展势头却异常迅猛，社会危害性也日趋增大。主要表现在：

　　（一）破坏金融秩序，并易造成金融风险。洗钱犯罪的具体方式很多，如用交通工具带出境外、购买不动产、投资娱乐业、代为销售走私物品等，但最常用的方式还是通过金融机构的转账进行洗钱。随着走私、贩毒等犯罪活动的日益猖撅和严重，犯罪分子和犯罪组织的非法收人数额大幅度增加，水涨船高，洗钱数额也在猛增。由于这些钱均为预算外的游资，当数额巨大时，必然对我国或某一地方的正常金融秩序形成冲击。加之它抽逃迅速、投机性强，必然直接影响和损害银行等金融机构的正常运转，最终造成金融动荡和金融风险，破坏国家的正常金融秩序，甚至直接导致金融危机。

　　（二）扰乱国家的经济秩序，并易造成对国家经济市场的干扰与破坏。由于洗钱的资金数额一般均巨大，除了金融机构和金融市场受到冲击外，也肯定会牵涉到国家的经济秩序，给国家的经济市场带来危害。有规模的洗钱资金和洗钱活动一旦形成气候，尤其是渗透到国家的经济领域里来，就必然给国家的经济管理秩序带来混乱，甚至形成对经济市场的千扰和破坏。洗钱犯罪给整个社会带来的危害是一系列的连锁反应，其危害之深、影响之大也是其他犯罪无可比拟的。

　　（三）干扰正常的司法活动，使犯罪分子逃避法律追究和制裁。洗钱犯罪的最大特征或特点就是对其“上游犯罪”的掩饰或掩盖。其实不法分子通过一系列的洗钱活动，不仅掩饰或掩盖了其“上游犯罪”非法所得及赃款赃物的真正性质和来源，而且严重妨碍了司法活动的正常进行，使司法机关追查或追究这些犯罪时受阻。这不仅为一些犯罪分子掩饰其犯罪活动创造了条件，而且也为其逃避侦查和打击提供了机会，最后使这些犯罪得不到应有的惩处和制裁。

　　（四）为新的犯罪积累资本，并继续破坏社会秩序。不法分子通过一系列的洗钱活动，不仅使犯罪分子的非法所得及其收益合法化，而且也为他们积累了大量的犯罪资本，为其重新进行更大的犯罪活动奠定了经济基础，甚至形成犯罪产业和更大的反社会势力，在客观上增强了他们同政府和社会进行对抗的能力。由此可见，洗钱犯罪不仅是其“上游犯罪”的延伸和继续，更是对今后犯罪的推动和发展，进而造成一种犯罪蔓延和发展的恶性循环，形成对社会秩序更大的破坏力。

　　五、洗钱犯罪的控制方略

　　（一）确立一个正确的战略方针。即防范为先，控制为主，打击为补，合作为辅。“防范为先”是指在部署同洗钱犯罪作斗争的整体工作时，要把对洗钱犯罪的防范放在一切工作的首位，要重视并注意把好洗钱犯罪的防范关，加强防范工作和防范力量，力争洗钱犯罪不发生或少发生。“控制为主”是指在搞好防范的基础上，必须对洗钱犯罪加强控制措施和力度。另外，从洗钱犯罪的极端危险性上讲，犯罪一旦发生，阴谋一旦得逞，将会给社会造成巨大损失。所以我们要把主要力量和重点力量放在对洗钱犯罪的控制上，以确保整个金融系统与社会的绝对安全。“打击为补”是指在严密控制洗钱犯罪的基础上，必须配合打击手段，即以打击手段作为严密控制的必要补充，以确实发挥同洗钱犯罪作斗争的最大效能。“合作为辅”是指在整个战略中必须体现合作精神，并以此作为重要的辅助手段。这种合作既包括司法机关内部的配合与协作，又包括司法机关同社会尤其同金融系统的配合与协作，还包括中国同外国在打击跨国洗钱犯罪上的国际合作。作为指导方针，这四句话应当是紧密联系、相互协调、缺一不可的。

　　（二）建立专项立法。我国涉及洗钱罪的最早立法是1990年12月28日颁布的《关于禁毒的决定》，其中第四条涉及该方面的内容。1997年在修订的《刑法》中正式对洗钱犯罪作了规定。这充分表现了我国在惩治洗钱犯罪上的坚定决心和立场。然而，同国际社会相比，尤其是与一些发达国家相比，我国在洗钱犯罪立法方面尚存在不足。如美国早在1986年就颁布了《洗钱控制法》，并于1994年又颁布了《禁止洗钱令》；英国分别于1990年和1993年先后颁布了有关惩治洗钱犯罪的法令及其工作细则。而我国至今没有一项同洗钱犯罪作斗争的专项立法，使我国同洗钱犯罪作斗争的整体工作缺乏力度，也影响总体效能的发挥。因此建议我国尽早建立控制洗钱犯罪的专项立法。立法过程中应注意汲取其他国家在该项立法方面的经验教训，如注意抓住洗钱过程三阶段中的“放置”阶段，以抓住和打破洗钱过程中最脆弱的环节；注意对付将巨额资金化整为零的“构建”式犯罪方法；注意在该项立法中规定“披露信息罪”和“泄露信息罪”，以增加打击力度等。总之，只有建立一部系统完备的专项立法，才有利于同洗钱犯罪作斗争任务的最终完成。

　　（三）建立金融系统内部的有效防范机制。一是建立可疑资金流动的报告制度，并应规定若不报告以洗钱罪论处，以此来提高有关人员的工作责任心；二是加强对金融系统工作人员玩忽职守的防范和打击力度，因为从洗钱犯罪频频发生的经验教训中看出，因内外勾结和金融机构内部人员玩忽职守而导致案件发生的比例甚大，故应杜绝类似情况的再次发生；三是加强对游资的监督管理和控制。

　　（四）注意加强控制洗钱犯罪的国际合作。犯罪分子往往利用各国法律之间的差异、银行保密法的限制与空档，进行跨国洗钱犯罪活动。面对这种日益严峻的跨国洗钱犯罪状况，任何国家仅靠自己的力量无法达到有效控制的最终目的，必须加强国际合作。加强控制跨国洗钱犯罪的一个重要国际法律依据，就是1988年12月19日在维也纳通过的《联合国禁毒公约》，我国于1989年9月4日批准加人。我国历来主张通过国际合作预防、禁止和惩治国际犯罪，包括跨国洗钱犯罪。我国先后同波兰、蒙古、罗马尼亚、俄罗斯、古巴、乌克兰、白俄罗斯、哈萨克斯坦、埃及、加拿大、土耳其、希腊、塞浦路斯、保加利亚、吉尔吉斯斯坦等国缔结了刑事司法协助的双边条约；同泰国、俄罗斯、白俄罗斯、保加利亚、罗马尼亚、哈萨克斯坦等国缔结了引渡双边条约。这些都是我国惩治和对付跨国洗钱犯罪的有效工具和重要法律依据。（五）加强对洗钱犯罪的侦查与打击力度。随着我国对外开放、对内经济搞活，国家急需对外引资和对内吸资，这同时也给了国内外犯罪分子以可乘之机，他们以投资名义利用黑钱、赃钱开办企业、投建工程或进行娱乐场所投资，从中进行洗钱活动。因此，必须组织专门力量，加强对其的侦查与打击力度。只有这样，才能提高控制洗钱犯罪的社会效果，为我国的社会主义市场经济建设和祖国的繁荣稳定贡献力量。




【作者简介】
李晓明，苏州大学法学院教授、博士生导师，中国法学会刑法学研究会理事。


【注释】
[l][法]米海尔·戴尔玛斯一马蒂主编：《 经济犯罪和侵犯人身权利犯罪研究》，中国人民公安大学出版社1995年版，第303页。