挪用公款罪判例体系中的司法展拓

【摘要】相对于贪污、受贿等传统型腐败犯罪，挪用公款罪不是常态性罪名，而是针对社会转型刑法应对的成果。在该罪的立法、司法过程中存在着诸多纠结，判例参考的价值凸显。最高人民法院十分重视对该罪的判例的公布，为现实裁决提供了指导和参考作用。最近10年公布挪用公款罪判例折射出司法的重心：注重主体身份的实质公务性、从形式合理性理解“归个人使用”、慎重解释“公款”的内涵。判例公布在有利于同案同判的同时，成为促进理论与实践的助推器。
【关键词】挪用公款；司法；刑事审判参考

　在我国刑法所设定的腐败犯罪中，相对于贪污、受贿等传统罪名，挪用公款罪无疑是比较特殊的。这主要表现在几个方面：首先，挪用公款罪的规制和认定的发展体现了我国社会转型打击腐败犯罪特殊性要求。该罪并不是一个刑法中普遍设置的罪名，而是与特定的社会以及法律建构相结合；其次，从我国刑法体系中来说，以占有为目的罪名设置比比皆是，“以占有为目的”的犯罪一般也已经包容了“以使用目的”在内，但还是特意将"使用为目的"的挪用公款行为作为独立的非难对象；其三，自挪用公款罪设定以来，挪用行为并不是腐败犯罪中最常见、最多发的一种职务犯罪，但在定罪时引发的争议却是最常见和最突出的，也正是因为如此，无论是刑事立法解释、司法解释还是最高人民法院的审判指导意见，显然在挪用公款罪方面付诸的努力最多。本文选择分析样本均来自于《中华人民共和国最高人民法院公报》和《刑事审判参考》。

　 《最高人民法院公报》是最高人民法院公开介绍我国审判工作和司法制度的官方文献，其中公布的判例是该院正式选编的各级人民法院适用法律和司法解释审理各类典型案件的裁判范例。《刑事审判参考》作为最高人民法院刑事审判庭主办的“业务指导和研究性刊物”，“秉承立足实践、突出实用、重在指导、体现权威的编辑宗旨，密切联系刑事司法实践，为刑事司法人员提供了有针对性和权威性的业务指导和参考”。此间，最高人民法院“选择在认定事实、采信证据、适用法律和司法解释定罪量刑等方面具有研究价值的典型、疑难案例，详细阐明法官对案件的裁判理由，为刑事司法工作人员处理类似案件提供具体的指导和参考。”虽然《刑事审判参考》所公布这些判例及其说理不具有司法效力，但事实上，无论是法官，还是检察官、律师，都十分重视公布案例及其说理的参考意义，判例已经对现实裁决已经起到了实质性的作用，相信随着案例的不断充实和渐成体系，对刑事司法的影响会日益广泛和深刻。所以以权威判例为分析样本总结司法方向愈发具有现实意义。

　 一、挪用公款罪判例所展现出来的罪名特质

　 笔者针对2001年—2010年10年间在《刑事审判参考》[1]中所公布的公职腐败犯罪（贪污罪、受贿罪以及挪用公款罪）进行了统计（参见表一、表二）[2]：

　 表一 2006-2010年《刑事审判参考》公布腐败犯罪判例数量

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　 │期/罪 │48 │5 │5 │53│56 │57 │58│63│64│68│69│70│71 │合计│

　 │ │ │0 │1 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │

　 ├─────┼──┼─┼─┼─┼──┼──┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼──┼──┤

　 │贪污罪 │0.5 │ │ │ │0.5 │0.5 │ │ │ │ │ │ │0.5 │1．5│

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　 │受贿罪 │1．5│1 │ │ │ │ │1 │ │ │1 │ │2 │1．5│8 │

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　 │挪用公款罪│1 │ │1 │1 │0.5 │0.5 │ │1 │1 │1 │1 │ │ │8 │

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　 表二 2001-1005年《刑事审判参考》公布腐败犯罪判例数量

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　 │期/罪 │7 │8 │10│11 │12│17│21│27 │29│31│33│35│37│39│41│42 │43│45│47│合计│

　 ├───┼─┼──┼─┼──┼─┼─┼─┼──┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼──┼─┼─┼─┼──┤

　 │贪 │ │0.5 │ │0.5 │1 │ │1 │0.3 │1 │1 │ │1 │1 │2 │ │0.5 │ │1 │ │10.8│

　 │污 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │

　 ├───┼─┼──┼─┼──┼─┼─┼─┼──┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼──┼─┼─┼─┼──┤

　 │受 │ │1 │ │ │ │1 │ │0.3 │1 │ │1 │ │ │ │1 │1 │1 │ │ │7.3 │

　 │贿 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │

　 ├───┼─┼──┼─┼──┼─┼─┼─┼──┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼──┼─┼─┼─┼──┤

　 │挪 │1 │0.5 │1 │0.5 │ │ │ │1．3│1 │1 │ │ │ │ │1 │0.5 │ │1 │1 │9.8 │

　 │用 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │

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　 通过以上数据直观分析，可以发现最高人民法院10年来公布的相关判例呈现以下特征：(1)2001－2005年公布的腐败犯罪案件相对比较密集，判值总和为28件，且比例比较均衡，2006年后公布的判例数量（尤其是贪污罪）则明显下降，判值总和为18件。关注度之所以降低，有立法、司法解释逐步健全的因素，也有实践分歧减少的缘故；(2)挪用公款罪的判例公布数量长期维持在比较均衡的水平，前5年判值为9.8件，后5年判值为8件，说明对挪用公款罪的关注度依然较高，这主要是因为司法实践中挪用公款罪的适用遭遇到了许多新情况，实践分歧较大。

　 另一方面，从司法现实的角度来说，贪污罪和受贿罪属于常发性犯罪，在腐败犯罪总量中占绝对比重，而挪用公款罪的判决数量明显要低很多（参见表三、表四）。

　 表三 中国某地区高级人民法院2006-2010年腐败犯罪结案数

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　 │年份/罪名 │2006│2007│2008│2009│2010│合计│

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　 │贪污罪 │88 │101 │60 │62 │56 │367 │

　 ├─────┼──┼──┼──┼──┼──┼──┤

　 │受贿罪 │206 │178 │152 │133 │170 │839 │

　 ├─────┼──┼──┼──┼──┼──┼──┤

　 │挪用公款罪│35 │37 │25 │18 │18 │133 │

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　 表四 中国南方某市中级人民法院2004年-2010年腐败犯罪判决数

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　 │罪名/年限 │贪污罪│受贿罪│挪用公款罪│

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　 │2004-2010年 │73 │103 │16 │

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　 对比实际判决比例与《刑事审判参考》公布判例比例，可以发现最明显的特征就是：挪用公款罪实际判决数相对于其他犯罪少很多，但公布的判例比重非常高，这说明了挪用公款罪的适用在实践中不断出现新的分歧，而这种分歧又因为具有实质性和普遍性，从而得到了最高人民法院的重视。

　 挪用公款罪之所以出现了诸多问题并得到最高人民法院的重视既有罪状规定模式（如过于细化）的技术因素和挪用公款罪这一犯罪本身的特质因素，更有社会转型的因素。

　 中华人民共和国建国以来，在较长的一段时间之内，挪用公款的行为都是依照贪污罪来处罚的（譬如在被称为“新中国腐败第一大案”的刘青山、张子善贪污案）。当然在个别时期，基于政策的需要也有将挪用行为由行政主管部门按违反财经纪律处理的情形。从法条规定来看，中华人民共和国刑法自1954年起草至1963年的第33稿，历次稿本中均未规定挪用公款罪。1979年刑法也只是设置了挪用特定款物罪，针对挪用救灾、抢险、防汛、优抚、救济款物的行为进行了规定，但这与挪用公款行为显然不可同日而语。

　 其实，无论在中国立法中还是在外国立法中，挪用公款罪都不是一个刑法中的常态性罪名，这一罪名的增设显然是与社会转型密切联系在一起的。改革开放之后，随着商品经济的形成，市场的某些要素的出现，经济领域逐步由国家垄断向个人开放，权钱交易的机会增多，权力寻租开始频繁，尤其是拥有国家权力的人员挪用巨额公款供本人或者亲友进行营利等活动的问题开始困扰社会和司法，如何确立一个统一的标准来处理此类犯罪，是实践中必须重视的问题。

　 为此，1985年7月18日最高人民法院、最高人民检察院公布的《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》）指出：“挪用公款归个人使用或者进行非法活动以贪污论处。”另外，该《解答》还对挪用款项是否“归还”的处理以及挪用公款期限、数额计算、情节认定等问题，进行了必要的说明和解释。然而，挪用公款无论在行为性质、方式、主观目的还是危害后果上，与贪污罪存在着诸多差异，“以贪污论处”显然很难体现罪刑均衡，而且也违背了罪刑法定的思想。为此，虽然1987年3月14日最高人民法院、最高人民检察院联合下发的《“关于挪用公款归个人使用或者进行非法活动以贪污论处的问题”的修改补充意见》对该《解答》进行了修正和补充，但并无实质改变，尤其是司法僭越立法被引为垢病。

　 实践的困惑与理论的纷争促成了挪用公款罪的生成。1988年1月21日六届全国人民代表大会常务委员会第24次会议颁布的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第3条设定了挪用公款罪，此后，“1990年收案1876件；1991年2275件，比上年上升21.27 % ;1992年3513件，比上年又上升54.43%，增长幅度居各类经济犯罪的首位。在三年受理的挪用公款案件中，1990年占该年经济犯罪案件总数的4.8%，1991年占5.6％,1992年占9.2％ ,91和92两年分别比上年增加了0.8个百分点和3.6个百分点。”[3]挪用公款罪这一罪名的实用性开始逐步显现。《最高人民法院公报》也开始出现了与关挪用公款罪相关的判例。[4]1997年刑法典吸收了这一立法成果，挪用公款罪正式成为刑法典中的一个罪名。

　 尽管罪名独立化了，但是行政非难和刑事非难之间的纠结才刚刚开始，尤其是在国有公司、企业作为市场主体而犯罪对象又被贴上了公款标签的时候，如何区分违反财经纪律的行为与违反刑法规定的行为就成为司法实践中争论不止的问题。即使在1997年刑法生效之后，这些问题仍然处在不断争论过程中，问题的重心表现为如何理解“归个人使用”。最高人民法院于1998年4月6日通过的《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》认为：“挪用公款归个人使用”既包括挪用公款给本人使用、给他人使用也包括给私有公司、私有企业使用。依据资金拆借的不同对象决定是否人罪，将私有公司、私有企业与国有公司、国有股份公司、国有企业进行区别对待，严重背离了社会主义市场经济体制下市场主体平等的理念。迫于质疑，2001年9月18日最高人民法院又通过了《关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》，将“挪用公款归个人使用”修正解释为“以个人名义挪用公款归个人使用”。国家工作人员利用职务上的便利，为谋取个人利益，以个人名义将公款借给其他单位使用的，属于挪用公款归个人使用。从而将“归个人适用”的理解从以用途为重心转向了以挪用行为本身为重心。2002年4月28日《关于＜中华人民共和国刑法＞第三百八十四条第一款的解释》这一立法解释承接了上述司法解释的成果。“挪用公款归个人使用”的本义已经被改变，这里的“个人”不再是公款的最终使用人，而是挪用人本人，即只要挪用人“以个人名义”将公款挪出的，实质上就是“归个人使用”。

　 但是即便如此，鉴于社会转型中出现的新情况，鉴于行政处罚与刑事处罚的纠结，“挪”与“用”的理解分歧等并没有得到最终解决，司法过程中仍然争议频现，判例指导的空间也由此打开，判例指导的必要性和针对性凸显，这就是《刑事审判参考》中依然分外关注挪用公款罪的原因，

　 从近些年《刑事审判参考》公布的判例来看，主要涉及到对挪用公款罪犯罪对象的认定、对“挪用公款归个人使用”的认定以及挪用行为与其他犯罪的区别，同时还涉及到一些一罪与数罪、数额计算等方面的问题。这些判例的公布无疑促进了对刑法条文、立法和司法解释的理解，也有助于解决同案不同判的问题。同案不同判的问题通常是针对量刑而言的，但在确定犯罪性质领域如果出现了同案不同判则产生的消极影响是实质性的。从这个意义上说判例指导比量刑指导更具有现实意义。一系列挪用公款判例的公布已经显示出对分歧的弥合作用。随着案例的逐步丰富，判例所涉及到挪用公款各层面的问题已经比较全面，这使得结果的协调性与处理标准的规范性的统一真正成为一种可能。使得法律不再成为权力随意解释的对象，司法结果的明确性和可预期性进一步明确。在挪用公款罪的理论、效力解释和判例的长期互动中，大量裁判理由的公布和明确，无疑使得理论分析有了事实基础和演绎空间。

　 二、挪用公款罪判例折射出来的司法重心（一）—注重主体身份的实质公务性

　 主体身份是否具有公务性的问题是一个最为核心的问题，其既与公司的性质存在关联，也与身份的获得方式有密切关系。《最高人民法院公报》2004年第8期中“刘国平挪用资金案”就是侧重于对公司性质的讨论。[5]归纳《刑事审判参考》所公布的判例，公司性质与身份牵扯在一起的。最终落实为对挪用公款罪的主体认定是（参见表五），其中主要涉及到以下方面的问题：

　 表五 《刑事审判参考》公布的有关挪用公款主体方面主要判例

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　 │公布期数│序号 │案由 │

　 ├────┼────┼────────────────────────────┤

　 │42 │第333号 │钦宇挪用资金案—村民委员会成员利用职务上的便利，个人借 │

　 │ │ │用村 │

　 │ │ │集体资金或者将村集体资金借给他人使用的，能否以挪用公款罪│

　 │ │ │追究刑事责任 │

　 ├────┼────┼────────────────────────────┤

　 │51 │第406号 │刘某挪用公款案—国有公司长期聘用的管理人员是国有公司中 │

　 │ │ │从事公务的人员还是受国有公司委托管理、经营国有财产的人员│

　 ├────┼────┼────────────────────────────┤

　 │53 │第422号 │王铮贪污、挪用公款案—已办理退休手续依然从事公务的国家 │

　 │ │ │工作人员仍构成挪用公款罪主体 │

　 ├────┼────┼────────────────────────────┤

　 │56 │第446号 │顾荣忠挪用公款、贪污案—由国有公司负责人口头提名、非国有│

　 │ │ │公司聘任的管理人员能否以国家工作人员论 │

　 ├────┼────┼────────────────────────────┤

　 │64 │第510号 │马平华挪用公款案—国有企业改制过程中，原国企中国家工作 │

　 │ │ │人员的主体身份如何认定 │

　 └────┴────┴────────────────────────────┘

　 （一）如何界定受委托管理、经营国有财产的人员挪用国有资金行为？

　 根据1997年刑法的规定，贪污罪、受贿罪以及挪用公款罪都属于公职犯罪，只有国家工作人员才能构成，但是在主体范围方面并不完全竞合。第382条的贪污罪条款在明确了贪污罪的主体为国家工作人员后，又规定“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”也可以成为贪污罪的主体。而对挪用公款罪的主体则没有类似规定，以至于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员能否成为挪用公款罪的主体，在实践中有很大的分歧。为此，最高人民法院于2000年2月16日发布的《关于对受委托管理、经营国有财产的人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》明确指出：“对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用构成犯罪的，应当依照刑法第272条第1款的规定定罪处罚。”这一解释显然遵循了罪刑法定原则，符合法律本身字面含义。因为“受委托”进行管理毕竟是一种带有合同性质的行为，与公务性质存在着显著差别。但重申了界限并不意味着厘清了所有的问题，何谓“委托”成为一个延续的话题。

　 首先就规定的合理性而言，理论存在不同看法。最主要的反对意见认为，如果受委托管理、经营国有财产的人员挪用国有资金的行为不定挪用公款罪而定挪用资金罪，实则弱化了对国有资金的保护，因为挪用公款罪的法定刑重于挪用资金罪。对此，在《刑事审判参考》（总第8辑）中最高人民法院的相关法官进行了澄清：“考虑到贪污罪是对公共财物所有权的侵犯，其危害程度要远远大于挪用公款罪，对其从严惩处体现了从严治贪的立法意图。因此，对刑法没有将受委托管理、经营国有财产的人员明确规定为挪用公款罪的主体，不能简单地视为立法的疏漏。而且，如果将挪用公款罪的主体参照贪污罪的规定予以规定的话，受贿罪的主体也会出现相应扩大的问题。另外，对于受委托管理、经营国有财产的人员挪用国有资金的行为不定挪用公款罪，不等于弱化对国有财产的保护，以挪用资金罪追究其刑事责任同样可以达到惩戒犯罪的目的。”[6]这样的解说主要是从协调性的角度人手，并不具有直接针对性，因而说服力被削弱。其实在刑法中犯罪对象的性质固然重要，身份对犯罪性质的影响也是不言而喻的。

　 此外，实践中还有看法从另外一个角度认为上述《批复》并不全面。有论者指出，既然刑法没有规定这类人员可以成为挪用公款罪的主体，对于其利用职务便利实施的挪用行为，无论其本身是否具有国家工作人员身份，都只能依照挪用资金罪定罪处罚，而不能以挪用公款罪定罪处罚。基于这种认识，该论者认为，最高人民法院批复的内容还是选择性的。[7]另有论者在分析委托与委派的区别时提出，被委托人可以是委拓单位中不具有国家工作人员身份的成员，也可以是非委托单位的人（包括具有或不具有国家工作人员身份的人），但不能是委托单位中具有国家工作人员身份的人，如果某人是该单位中的国家工作人员，那么他与该单位之间就存在一种隶属关系，就只能是委派而不能是委托。[8]

　 于是如何理解“委托”便成为一个比较现实的问题，在司法解释无法穷尽现象的时候，案例指导的作用凸显。

　 《刑事审判参考》（总第51集）“刘某挪用公款案[第406号]—国有公司长期聘用的管理人员是国有公司中从事公务的人员还是受国有公司委托管理、经营国有财产的人员”一案中反映得最为直接。被告人刘某究竟是国有公司中从事公务的人员还是受国有公司委托管理、经营国有财产的人员，成为该案一个关键性因素，即如果认定其为国有公司中从事公务的人员，则构成挪用公款罪；如果认定其为受国有公司委托管理、经营国有财产的人员，则构成挪用资金罪。

　 首先，这里存在着如何理解“公务”的问题。2003年《全国法院审理经济犯罪座谈会纪要》（以下简称《纪要》）中明确指出：“从事公务，是指代表国家机关、国有机关、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务”。《纪要》同时指出：“那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务”。据此可以看出，管理、经营国有财产应属于从事公务。在上述案件中，被告人刘某系市烟草公司通过履行正常的聘任手续聘任的，全面负责该分公司的工作，有领导、管理、经营的权力，负有监督、管理国有财产并使之保值增值的职责，工作属于公务性质当无异议。

　 其次，“委托”涵义的界定是关键。在聘任方式下，必然面临着两个至关重要的概念之间的区分，即聘任后从事公务时，究竟属于“国有公司中从事公务的人员”还是“受国有公司委托管理、经营国有财产的人员”，因为刑法中只有贪污罪将“委托”行为纳入主体范围，挪用公款罪对此并不适用。根据《纪要》规定：“受委托经营、管理国有财产”是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产。于是“委托”就被界定在“承包、租赁、临时聘用”的范围之内。既然《纪要》只是将“临时聘用”归属于受“委托”的范畴，这就意味着如果是长期受聘用的人员，因为其与单位形成的劳动关系较为固定，如果工作又具有公务性质，则直接依照“国有公司中从事公务人员”论处。在上述案件中，裁判理由认为被告人刘某系国有公司长期聘用，且担任领导职务，所以最终被认定为“国有公司中的工作人员”。

　 需要说明的是，在实践中还存在一种身份竞合的问题，即行为人具有国家工作人员的身份但同时又是受委托管理、经营国有财产。在认定犯罪时，我们必须要界定清楚身份与具体行为之间的关系。行为人在实施行为的时候，只能是基于其中一种身份，此时，如果其身份是“受委托从事公务”，则不能构成挪用公款罪的主体。也就是说《纪要》的相关内容不能被泛化理解。行为和身份必须相对应，信守罪刑法定是基本原则。

　 上述判例以及《纪要》实际上对之前的司法解释作出了修订。譬如，早在1999年9月，最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件中立案标准的规定》指出：“受委托管理、经营国有财产”，是指因承包、租赁、聘用等而管理、经营国有财产。而上述《纪要》与判例实际上已经将“聘用”进行了区分和细化，显然更有现实针对性。

　 （二）如何界定委派关系？

　 与委托关系相类似的还有委派关系的认定。根据《刑法》第93条的规定，刑法意义上的国家工作人员有四类：一是指国家机关中从事公务的人员；二是指在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；三是指国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；四是指其他依照法律从事公务的人员。该条明确规定了“委派”的内容，与委托关系不同的是，委派的问题是国家工作人员犯罪中遇到的共同问题。《刑事审判参考》（总第56集）“顾荣忠挪用公款、贪污案[第446号]—由国有公司负责人口头提名、非国有公司聘任的管理人员能否以国家工作人员论”一案对此问题进行了具体说明。

　 被告人顾荣忠任非国有公司铁成公司总经理的身份是否属于受委派的国家工作人员。《纪要》指出：“所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。如国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，应当以国家工作人员论。”

　 该《纪要》实际上归纳出了认定“委派”的两个要件：首先是要求具备形式要件，但不拘一格，无论是通过任命、批准、指派，还是认可、同意、提名、推荐，无论是书面委派还是口头提名，只要是有证据证明以及事实的代表性即可。其次是实质要件，即必须是从事组织、领导、监督、管理等带有公务性质的活动。

　 随着国有企业改革的深化和人事制度的完善，股份制成为国有资本的主要实现形式。上述案例无疑具有代表性，如何认定主体身份成为一个不容回避的问题。在拥有国有资本的股份制企业中，除了国有独资公司的董事会成员是直接委派之外，股份公司的其他董事会成员和总经理均需由股东大会选举或者董事会决定。但是在现实中，这一问题相对比较纠结。同为转型时期的现实是：虽然国有出资单位仅享有提名、推荐权，但这种提名、推荐往往产生的影响是实质性的。强调形式还是强调实质所导致的结果是迥然不同的。在上述判例中，裁判理由认为：“虽然从形式上看，顾荣忠是由非国有公司董事会聘任为总经理的，但顾荣忠任总经理是由铁实公司董事长张伯端提名，非国有公司铁成公司董事会才决定聘任的，应当属于‘受委派’；而他事实上作为总经理，全面负责铁成公司的工作，享有对该公司的全面领导、管理、经营的权力，负有监督、管理国有财产并使之保值增值的职责，从其工作内容和职责考察显然应当认定为‘从事公务’，即是代表铁实公司行使经营、管理职权。”因此被告人身份虽系铁成公司董事会聘任，但系铁实公司提名且被告人本为铁实公司国家工作人员，在以公务性质为核心兼顾身份来源的思路中，以国家工作人员论处显然与《纪要》的精神相映成辉。但笔者认为，无论是在委派与委托的关系上，还是在委派到方式选择以及在人员身份来源与构造这样的结论中，职责实质的公务性被重视，这只是反映了社会转型时期阶段性的定性特点。

　 三、挪用公款罪判例折射出来的司法重心（二）—从形式合理性理解“归个人使用”

　 如前所述，立法解释将“归个人使用”分为三种不同的情形，其中后两种情形是对以前司法解释的修正，其重心不再侧重于公款最终用途归个人还是单位的纷争上，而是将重心建构在挪用的方式上，这有利于标准的简化，但并不意味着问题的最终解决。在具体的适用过程中，一些细节问题如影随形。譬如，在第二种情形中，“以个人名义”应当如何界定，在理论中就存在不同看法。

　 严格遵循文理解释的观点可以被归纳为“名义说”，即认为“以个人名义”是指明确地以行为人的个人身份将公款挪作他用。有学者指出，“‘以个人名义’是指行为人个人擅自以债权人个人的身份或者名义，将公款借给其他单位使用。在这种情况下，作为使用单位的经办人员可能误以为该款是出借者个人的，也可以明知是公款而与挪用人共谋以‘该款是个人的’借入并使用该款”。[9]另外一种观点相对比较复杂，主要是从形式要件和实质要件两个方面去界定，而对形式和实质的内容又存在不同看法。譬如，有学者认为，“以个人名义”是指超出职权范围、虽未超出职权范围但逃避财务监管和明确与使用人约定以个人名义，擅自将公款借给其他单位和个人使用。[10]另有观点认为，“以个人名义”包括超越职权并逃避财务监管、约定以个人名义和虽无约定但是借款还款都是以个人名义进行等三种不同情况。最高人民法院法官在解读《纪要》也延续了这一思路：“所谓‘以个人名义’，不能只看形式，要从实质上把握。对于行为人逃避财务监管，或者与使用人约定以个人名义进行，或者借款、还款都以个人名义进行，将公款给其他单位使用的，应认定为‘以个人名义’。”[11]

　 《纪要》再次选择了实质解释的方向。比较两种观点，显然“名义说”因为强调严格依照“名义”来界定，遵循了文理的基本内涵，所以是典型地坚持了形式主义的标准。在形式主义的观点中，超于职权范围的以单位名义来实施的挪用行为应当被作为一种滥用职权的行为而不是挪用公款的行为。笔者认为这是合理的，“名义说”的理解显然与第三项的规定是协调的。只有进行形式主义的理解，才能够将“以个人名义”与“以单位名义”作出协调性的界定。如果从实质角度理解，两者之间的关系无法清晰界定，“以单位名义”将无从作出解释。因为要么实质上是个人行为，要么实质上是单位行为。况且根据《纪要》的精神，第三项中的“个人决定以单位名义”的“个人决定”既包括行为人在职权范围内决定，也包括超越职权范围决定。在“以单位（个人）的名义”实际上只宜作形式理解。

　 必须要说明的是。尽管《纪要》作出了实质性的解释，但判例这次显然站在了形式主义的立场。例如《刑事审判参考》（总第68集）公布的“张群生滥用职权案[第563号]—国家机关工作人员以单位名义擅自出借公款给其他单位使用造成巨大损失的行为如何定罪”一案中，就作出了这样的选择。在该案的认定过程中，呈现出两种不同观点：一种意见认为张群生构成挪用公款罪。理由在于张群生未经请示单位领导出借公款，属于“以个人名义将公款供其他单位使用”。另外一种意见认为张群生构成滥用职权罪。理由在于张群生超越职权范围行使权力，多次擅自出借公款，造成公共财产重大损失。

　 挪用公款行为本身就是一种广义的渎职行为，两者一旦竞合的时候，挪用公款行为显然属于特殊法条，应当按照挪用公款罪来处罚。问题在于该案的行为是否符合挪用公款罪的构成要件？如何理解“以个人名义”与个人决定之间的关系？对此，裁判理由认为：“被告人张群生作为单位财会人员，擅自决定将公款借给地方公司使用，但因其是以单位名义借款，且用款单位也是向张群生所在单位出具借条，不能认定张群生是‘以个人名义将公款供其他单位使用’；张群生与借款单位约定了利息，借款单位也支付了45万余元的利息款，因此款并非被张群生获得，而是人了张群生所在单位的账户，而本案中也没有证据显示其谋取其他个人利益，因此也不符合‘个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益’的情形，故本案就不符合挪用公款罪要求的“挪用公款归个人使用”的本质特征。”个人决定不能等同于“以个人名义”，此时“名义说”获得了间接的认同。

　 由于坚持了从形式主义理解立法解释的立场，判决最终认定被告人构成滥用职权罪。这在立法解释对刑法规定有所延展的前提下是十分有意义的。

　 这样的立场在《刑事审判参考》（总第63集）公布的“张威同挪用公款案[第502号]—个人决定以单位名义将公款借给其他单位使用，没有谋取个人利益的不构成挪用公款罪”得到了同样的体现。该案一审认定被告人张威同犯挪用公款罪，判处有期徒刑8年。二审改判被告人无罪。对此，最高人民法院的观点是：其一，“那种认为三正世纪学校是以营利为目的的全收费学校，并根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款关于‘挪用公款给他人使用，明知使用人用于营利活动或者非法活动的，应当认定为挪用人挪用公款进行营利活动或者非法活动’的规定，认为张威同就是挪用公款进行营利活动的观点，属于对司法解释的误读。”其二，“个人决定借出公款和以个人名义将公款借出是完全不同的两回事，二者之间的根本区别在于公款的所有权单位对公款的真实去向是否知情，借款人是否隐瞒了款项的真实用途，借出的款项是由单位直接控制还是由借款人背着单位私下控制，借款人是否用公款谋取了个人私利。”判决理由将“个人决定借出”与“以个人名义”作出区分是非常明智的，尽管其提出的理由比较中庸。

　 四、挪用公款罪判例折射出来的司法重心（三）—慎重解释“公款”的内涵

　 根据刑法规定，挪用公款的犯罪对象必须是公款。这在一般情形之下并不存在争议，但是随着金融衍生工具的不断扩展，公款的内容以及由此导致的挪用方式也开始发生变化。譬如说公款是否包括金融票证、有价证券？从文理解释的角度来说，公款仅仅是指公共货币资金，只包括现金等，金融票证、有价证券不属于公款的范畴。但是，“对公款的含义，学者们有不同的认识：第一种观点认为，公款是指公共财产中呈货币或有价证券形态的那一部分，其中包括人民币、外国货币、支票、股票、国库券、债券等有价证券。第二种观点认为，公款是公有货币的代名词，只包括现金、银行存单等，不包括国库券、债券等有价证券。第三种观点认为，有价证券能否成为挪用的对象，不能一概而论，可以兑换成现金的有价证券，应当成为“公款”的范围，可以换取物品的有价证券（如提货单），不能成为挪用公款罪的犯罪对象。”[12]金融票证、有价证券是否能够作为公款来加以对待，又决定了挪用方式的衍生。因为除了国库券、支票易于转换成现金的票证以外，许多金融票证、有价证券往往难以直接转换成现金，行为人往往是用其来进行担保或者质押。如果这些票证、证券可以成为挪用的对象，势必意味着担保、质押等行为也属于挪用的范围，将导致犯罪行为与犯罪对象之间的控制关系出现新的样态。

　 对上述理论争议，《刑事审判参考》（总第48集）“郭如鳌、张俊琴、赵茹贪污、挪用公款案[第383号]—证券营业部工作人员利用职务便利私分单位违规自营炒股盈利款的行为如何定”一案就相关问题进行了解释，并认为国债完全具有公款的特性，是一种特别形式的公款，笔者将其主要理由归纳并延伸为几个方面：首先，《刑法》第384条明确规定挪用特定款物的构成挪用公款罪并从重处罚。既然，公款可以包括特定“款物”，也就意味着挪用公款罪的对象不一定限定于文理解释层面的现金，这无疑就为扩大解释提供了一个空间。不仅与此，在此之前在司法实践中，《刑事审判参考》（2000年总第10辑）刊登的“王正言挪用公款案[第75号］—以使用变价款为目的挪用公物的行为是否构成挪用公款罪”中实际上已经认可了以使用变价款为目的挪用公物的行为可以以挪用公款罪定罪。该案例说明了司法实践中趋向于从实质上把握“公款”的内涵，而不是固守“公有货币”的狭义范畴。[13]其次，支票、股票、国库券、债券等有价证券直接代表一定数额的货币，是财产的书面表现形式，可据以提取或换取现金，司法实践中，有价证券可以成为盗窃罪的犯罪对象。作为有价证券之一的国债不仅能够成为盗窃的对象，也应当能够成为贪污、挪用等犯罪行为的对象。这是从体系解释得出的对应结果。其三，从体系性解释角度分析，另外一个认定为公款的理由在于：“对公款的理解不能仅仅局限于货币，如国家所有的外汇是国家财力的表现之一，应当认定为公款。根据1997年修正的《外汇管理条例》第三条之规定，我国的外汇形式有以下几种：（1）外国货币，包括纸币、铸币；（2）外币支付凭证，包括票据、银行存款凭证、邮政储蓄凭证等；（3）外币有价证券，包括政府债券、公司债券、股票等；（4）特别提款权、欧洲货币单位；（5)其他外汇资产。”其四，从合目的性来考虑，“在认定公款时，应当从挪用公款行为通过利用货币的结算、支付职能侵犯‘公共财产使用收益权’的角度，准确把握挪用公款罪中公款的特征，即公款首先代表公共财产所有权，并且具有可以流动及进行结算、支付等特点。因此，对公款的理解不能仅仅局限于货币。”支票、股票、国库券、债券等有价证券直接代表一定数额的货币，是财产的书面表现形式，可据以提取或换取现金，司法实践中，有价证券可以成为盗窃罪的犯罪对象。作为有价证券之一的国债不仅能够成为盗窃的对象，也应当能够成为贪污、挪用等犯罪行为的对象。

　 现实中也有关于有价证券是否能够被作为公款来对待的司法解释，只不过其范围仅仅局限于国库券。最高人民检察院1997年10月13日作出的《关于挪用国库券如何定性问题的批复》已明确规定，国家工作人员利用职务上的便利，挪用公有或本单位的国库券的行为以挪用公款论。由此可见，司法解释已将国库券并入“款”的范围。

　 汇票、支票可以视同为公款在“杨培珍挪用公款案[第574号]—利用职务便利将关系单位未到期的银行承兑汇票背书转让用于清偿本单位的债务，同时将本单位等额的银行转账支票出票给关系单位的行为，不构成挪用公款罪”一案中也间接得到证明。这样的判例尽管没有对金融凭证是否能够成为挪用公款罪的对象进行详尽的说明，也没有对有价证券进行全面的归纳，但至少对包括国债等有价证券是否属于公款作出了明示，有利于司法裁量的统一性，有利于做到同案同判。判例尽管是关注一个点而不能基于一个面，但这恰恰是判例的优势所在，相比最高人民法院制定量刑指导意见来说，强调判例的统一标准的意义显然要深远的多。

　 在对犯罪对象作出新的界定之后，扑面而来就是由于对象的特殊性所导致的挪用行为的新的形式的出现，这里主要表现问对担保行为和挪用的关系。

　 根据我国担保法的规定，担保共有保证、抵押、质押、定金和留置五种形式。从挪用公款的表现方式角度来说，产生争议的问题主要涉及到第三人担保，即保证、抵押、质押三种形式。

　 就保证方式而言，其特点表现为保证人以自己的信用为债务人就债务的履行向债权人作出保证，其最终承担的是连带责任，而且连带责任的承担是以债务到期之后债务人无力偿还债务为前提。于是有学者得出以下结论：“如果债务人无力向保证人清偿，则保证人因履行保证义务所遭受的财产损失就只能由保证人自己承担；而如果债务人有清偿能力，保证人也不会有财产损失。可见，以公款为个人债务提供保证的，只有在债务人无力履行债务的情况下，才有挪用公款罪成立的可能。”[14]笔者认为挪用公款是“挪”与“用”的结合，如果只有“用”而没有“挪”就不成立挪用公款罪。所以，如果在债务人无力清偿债务的情形下，将公款用于清偿债务之时，才存在实质意义上的“挪”用，才构成挪用公款罪。

　 就抵押方式而言，由于从抵押权设定之时起，作为抵押物的财产的各项权能的行使实际上已经受到限制，这就意味着行为人实际上在已经设定一定的“用”途之上实施了“挪”的行为，虽然没有交付，但公款的正常功能受到限制也即意味着行为人对公款进行了一定程度控制，与典型的挪用公款罪只有量的区别，没有质的差异。

　 就质押方式而言，自质押关系成立之时起，质押物就已经被交付给债权人占有。尽管质押期间，债权人无权处分质押物，但挪用行为已经与典型的挪用行为并无本质不同，只是使用方式的差异，已经属于比较典型的挪用公款罪的挪用范畴。

　 在明确了抵押、质押属于挪用公款的方式之后，关于金融票证、有价证券是否可以成为挪用公款罪的延续性问题就解决了。

　 现实中实际上也是从对象和行为方式两个方面进行考量的。在金融票证、有价证券是否能够成为挪用公款罪的犯罪对象问题上，最高人民法院实际上采取了一个比较谨慎的观点，在与《纪要》保持步调一致的前提下，只是对其中的个别对象和个别行为方式进行了确认。根据《纪要》规定：“挪用金融票证、有价证券用于质押，使公款处于风险之中，与挪用公款为他人提供担保没有实质的区别，符合刑法关于挪用公款罪规定的，以挪用公款罪定罪处罚，挪用公款数额以实际或者可能承担的风险数额认定。”其一方面弱化了金融票证、有价证券与公款外观、状态的差别，在对象上予以了注明；另一方面也没有直接将金融票证、有价证券纳入公款的范围。其确立的基本视角在于“质押”，在于是否“使公款出于风险之中”并且“挪用公款数额以实际或者可能承担的风险数额认定”，在行为方式上也予以了著名。此外，笔者认为，不能作为资金、货币载体有价证券证券如仓单、提货单等等不能构成挪用公款罪的对象，有价证券在没有被用于质押的时候，也不能轻易依照挪用公款定性。判例在进行裁判理由说明的时候，不但主要针对国债，而且还细化了公款的流动性、结算性和支付性等特征，显示了认定的谨慎。

　 《刑事审判参考》并未对金融凭证是否属于公款直接通过判例作出说明。这主要是因为金融票证不同于现金，一般而言很难被所有人、持有人以外的人直接用于支付，因而不易出现被“挪用”的机会。最高人民法院在判例的公布上采取了保守的态度。但最高人民法院有法官认为，“挪用行为不应当狭义地解释为对公款的一种‘消费’或者‘处分’，而应当包括其他形式的‘支付’。”[15]虽然这样的观点有一定的道理，但毕竟这样的挪用行为所可能导致的“公款”失控是间接的或者说只是一种预期。树立一个标准，必将对挪用公款罪的构成以及犯罪形态等产生深远影响，这似乎超出了判例所应当承载的负重。因此在确立权威性判例的时候，慎重是一种最为可行的态度，留给有权解释去解决似乎才更为妥当。

【注释】
[1]根据笔者的统计，自单行刑法1988年确立挪用公款罪之后，刊载于《最高人民法院公报》的主要是有3个案件。分别是：徐中和、范干朝受贿、贪污、挪用公款案（《最高人民法院公报》1993年第4期）、陈新贪污、挪用公款案（《最高人民法院公报》2004年第1期、歹进学挪用公款案（《最高人民法院公报》2005年第5期），且个别案件已被录入最高人民法院刑事审判 一、二、三、四、五庭主办的《刑事审判参考》，故本文主要以该专业刊物所登载的判例而展开。
[2]需要说明的是，本统计并非是简单地依照案例公布所涉案由来进行归类，而是确立了以下分类依据：(1)主要分析实质性的分歧是否与上述罪名有关。(2)不是依照司法机关最终确定的罪名为分类标准，譬如在“李祖清等被控贪污案[第377号]—国家机关内部科室集体私分违法收入的行为构成私分国有资产罪”中最终虽然被认定为私分国有资产罪，但由于是涉及到贪污罪与私分国有资产罪的区别，所以被归类为贪污罪。(3)如果被告人触犯了腐败犯罪的罪名，但研讨问题与腐败犯罪无关，则不计入统计范围。譬如在“包智安受贿、滥用职权案［第327号］—滥用职权行为与损失后果之间没有必然因果关系的是否构成滥用职权罪”一案中，因争议问题限于滥用职权罪，与受贿罪没有直接关联，故不计入统计范围；“杨代芳贪污、受贿案[第313号]—私分国有资产与共同贪污的区分”与受贿罪没有直接关联，故仅仅计入贪污罪范围。(4)如果是涉及到贪污罪、受贿罪与挪用公款罪之间罪名之间分歧的，总计依照一个案件平均计算。譬如，“阎怀民、钱玉芳贪污、受贿案[第334号]—国家工作人员利用职务上的便利以单位的名义向有关单位索要‘赞助款’并占为己有的行为是索贿还是贪污”一案中，由于涉及到贪污罪与受贿罪的区别，所以，分别计算为0.5个案件。
[3]参见1998年最高人民法院时任研究室主任张泗汉在人民大学经济犯罪案件高级研讨班所作的题为“挪用公款罪研究”的讲座。
[4]譬如，《最高人民法院公报》1993年第4期刊载了“徐中和、范干朝受贿、贪污、挪用公款案”。
[5]该案的最终结论是：抗诉机关补充提交的证据，尚不能证实高校铸造厂、三晋公司、福涌公司开办之初，国有、集体单位曾给上列企业资金系投资还是借款，故认定这三个单位为公有制经济性质的企业，证据不足。在公司经济性质不明的情况下，无法认定作为三晋公司董事、福涌公司法定代表人的原审被告人刘国平对公司资金享有什么权利。
[6]孙军工：《＜关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复＞的理解与适用》，载《刑事审判参考》（2000年第3辑），法律出版社2000年版。
[7]王振勇、王为明：《办理挪用公款案应注意的问题》，载姜伟主编：《刑事司法指南》（2000年第2辑），法律出版社2000年版。
[8]于天敏、张凤彬：《挪用公款罪的几个实务问题探析》，载高铭暄、马克昌主编：《刑法热点疑难问题探讨》（下册），中国人民公安大学出版社2002年版。
[9]徐虹：《挪用公款“归个人使用”立法解释的理解与适用》，载《华东刑事司法评论》（第2卷），法律出版社2002年版。
[10]参见孙军工：《关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释的理解和适用》，载《人民检察》2002年第3期。
[11]郭清国：《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要．的理解与适用》，载《刑事审判参考》（总第39集），法律出版社2004年版。
[12]罗猛：《金融票证、有价证券是否挪用公款罪的犯罪对象》，载《检察日报》2009年2月20日。
[13]当然，也可以找到反向的理由。譬如最高人民检察院于2000年3月1日发布的《关于国家工作人员挪用非特定公物能否定罪问题的批复》，明确规定挪用非特定公物不构成挪用公款罪。
[14]田宏杰：《挪用公款罪司法认定中的疑难问题研究》，载《人民检察》2001年第7期。
[15]熊选国、苗有水：《职务型经济犯罪疑难问题对话录：几种特殊挪用公款行为性质的认定》，载《人民法院报》2005年7月27日。

  作者 孙万怀
【作者单位】华东政法大学
【文章来源】《法学评论》2011年第6期