论非讼程序在我国的重构

【出处】《法学家》2011年第4期
【摘要】在我国，非讼程序以特别程序的形式附设于民事诉讼法内，其功能也被限于法律事实的确认，由此造成大量非讼事件以诉讼方式解决。这种状况的形成与立法及司法上对司法权的诸多片面认识有关。随着民事司法改革深化及民商事实体法的完善，有必要重构非讼程序，使民事纠纷解决程序与预防程序趋于协调，并且满足民事程序审理对象日趋多样化及程序主体不同的价值需求。
【关键词】民事诉讼；非讼程序；非讼事件
【写作年份】2011年


【正文】

序　　言

大陆法系国家及地区通常将民事程序区分为诉讼程序和非讼程序，并设置不同的程序技术予以调整。例如，诉讼程序主要适用当事人主义，非讼程序则运用职权主义；诉讼程序原则上公开审理，非讼程序原则上不公开审理，等等。[1]这种多元化的程序分类和技术设计，目的在于适应社会发展中审理对象的日趋多元化及程序主体对于程序的不同价值需求。

相对于诉讼程序而言，非讼程序在现代社会中主要具有两方面功能：[2]其一，通过非讼程序监护、确认、许可及证明等作用的发挥，司法权得以介入民事权利或者法律事实形成阶段，对权利或法律事实形成承担监督与保护作用，从而为社会公众和关系人提供一种可预期结果，达到预防纠纷发生的效果。如法人清算人的选任、[3]失踪人财产管理人的选任[4]等程序均体现了这一功能。其二，弥补诉讼程序的缺陷，解决部分不宜采用诉讼程序解决的争议。大陆法系各国及地区民事诉讼法通常是以德国民事诉讼法为蓝本而制定或发展而来。后者受近代自由主义思潮影响，贯彻对抗主义、当事人主义以及程式主义，[5]但同时也产生了无法克服的缺陷。如强调对抗可能对当事人造成第二次伤害，纠纷解决缓慢、诉讼成本过高，过分限制法官的裁量权而忽视其在纠纷解决中的主动性，等等。由于采用职权主义的非讼程序可以部分克服这些缺陷，大陆法系国家及地区就陆续将适宜非讼程序解决的争议调整到它的审理范围内。[6]

正是由于非讼程序具有诉讼程序无可替代的上述功能，大陆法系各国及地区都格外重视非讼程序。德国、奥地利、日本和我国台湾地区均制定了单独的非讼事件程序法典；[7]法国虽无单独的法典，但也在民事诉讼法典中专门规定了非讼事件审理的一般性规则。[8]我国民事程序立法中虽然没有采用非讼程序的概念，也没有将它与诉讼程序相区分的分类方法，相关理论研究较为薄弱，但在社会纠纷日趋复杂、各种新型纠纷不断涌现的背景下，理论界及实务界已逐渐意识到对民事程序进一步分类，结合案件特点设计审理程序的必要性。[9]非讼程序的研究也日益受到重视，已有不少学者就该问题进行了有益的研究。[10]研究过程中，论者参考大陆法系诸国立法例及理论，就它所涉及的某些基本理论进行了初步探讨，并且提出了立法建议。不过，关于我国目前非讼程序或与之相类似程序的立法现状，以及形成这种状况的原因却鲜有讨论。

基于此，本文将首先探讨我国目前关于非讼程序及类似程序的立法及司法实践现状，然后分析形成这种状况的原因；并在此基础上，讨论目前是否有完善这一制度的必要性；最后，结合前文的讨论，尝试从立法层面上提出若干具体建议。

一、我国有关非讼程序的现状

我国相关民事程序立法虽然没有采用非讼程序的概念，但已有不少学者采用非讼程序的概念来分析民事诉讼法第15章的内容。例如，有学者认为民事诉讼法第15章规定的事件及程序实质上就是关于非讼案件审理程序的规定，在类型上与通常的非讼程序没有差异；[11]也有学者称该章规定的事件及程序为“非讼案件”、“非讼案件程序”。[12]从一定意义上而言，这种运用并不存在逻辑上的障碍，原因在于：其一，第15章所规定的大部分事件均为没有争议的事件，性质上属于非讼事件，其审理程序自然应当属于非讼程序一部分；其二，非讼程序是审理非讼事件的程序，它实质上是诸多非讼事件审理程序的聚合。大陆法系国家及地区非讼程序立法时，既将各类非讼事件审理程序的共通规则予以归纳、抽象为一般性规定，同时仍然保留了各该类事件的特殊审理规则。所以，非讼程序的界定应既包括这些一般性规定也包括特殊审理规则。我国虽无一般性规定，但关于具体事件的特殊审理规则却是存在的。目前我国民商事立法中涉及非讼事件审理程序的规定主要体现在两个方面：

（一）我国民事诉讼法中特别程序[13]的规定

我国民事诉讼法第15章所规定的特别程序主要适用于选民资格案件、宣告失踪或者宣告死亡案件、认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力案件及认定财产无主案件。其中，选民资格以外的案件因性质上属于没有争议而被认为属于非讼事件。这些事件的规定与民商事实体法存在着对应性。例如，民法通则第20条规定，公民下落不明满二年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他为失踪人。不过，民法通则只是将确认权赋予法院，至于如何申请、由哪个法院管辖、法院运用什么程序审理并没有规定。这些内容只能留待民事程序法予以规范。

第15章的程序主要包括以下内容：（1）实行一审终审（民诉法第161条前款）；（2）实行独任审理（民诉法第161条后款）；（3）事件的严格无争议性（民诉法第162条）——发现本案存在民事权益争议的，法院应当立即裁定终结特别程序，当事人另行提起民事诉讼；（4）严格的审限（民诉法第163条）——原则上应当在立案之日起的30日内或者公告期满后30日内审结；（5）适用民事诉讼法及其它相关法律的规定（民诉法第160条）；[14]（6）裁判采用判决的形式。最后一项内容虽然没有直接规定于一般规定中，但分则涉及各类事件的裁判时均采用了“撤销原判决，作出新判决”这种表达方式。如第169条规定，被宣告失踪、宣告死亡的公民重新出现，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当作出新判决，撤销原判决。这种表达方式表明我国对于这些非讼事件的裁判是采用判决形式的。

（二）其它法律中关于非讼程序的规定

其它法律中涉及非讼程序的规定并不像民事诉讼法特别程序那样集中，它散布于各个民商事法律中。鉴于非讼程序是审理非讼事件的程序，为了更好地展开讨论，首要的是甄别出民商事法律中已规定有哪些非讼事件。对于非讼事件，这里仍按照是否存在争议的传统识别标准来区别。依照这一标准，其它法律中规定的非讼事件主要包括：1.民事事件。规定于民法通则及继承法中，具体指监护人监督、[15]遗产取得权的取消。[16]2.商事事件。目前主要是公司法规定的事件，这类非讼事件相对较多，具体指股东会决议的撤销、[17]许可阅览公司账薄、[18]公司解散、[19]指定清算组成员、[20]清算方案的确认、[21]清算报告的确认。[22]但是，其它法律中涉及的非讼事件在程序规定上非常简单，仅规定由法院进行确认、指定、撤销或许可，至于法院遵照什么程序却没有规定。

基于以上分析，可以初步看出我国非讼程序立法存在着如下不足：

首先，缺乏非讼程序的一般性规定。上述两类程序规定可以明显地反映实体法和程序法的不同功能配置，实体法主要规定民事主体相互之间的权利，程序法侧重于如何借助于司法权实现这些权利。但对于第二类，即其它法律中涉及的非讼事件则显然缺乏这种审理程序。因为民事诉讼法第15章第1节虽然运用的是“一般规定”的名称，但它具有严格的适用范围，并不具有开放性，只能适用于该章第2节所规定的非讼事件。出现这种程序缺位时，大陆法系国家及地区通常通过非讼程序法典中的一般性规定来避免。如德国非讼事件程序法典第1条规定，帝国法委诸法院审理的非讼事件，只要没有特别规定，适用本法的共通规定。显然，我国民事程序法没有类似的规定。由此造成的结果是，法院审理这些非讼事件时无所适从，只能待争议发生后再惯性地运用诉讼程序予以审理。

其次，依附于民事诉讼程序，而非独立程序。虽然我国没有就非讼程序作出一般性规定，但从民事诉讼法第15章的程序规定来看，立法者只是把非讼程序视为民事诉讼的附随程序，并没有独立的地位。理由在于，尽管立法单独规定了一审终审、采用独任制等制度，但民事诉讼法第160条规定，本章没有规定的适用民事诉讼法。[23]这就意味着民事诉讼法的处分权原则、辩论原则、公开原则等基本原则也构成了特别程序的基本原则。笔者认为，从这些事件不包含争议的性质来看，审理它们时没有适用这些原则的可能性。如辩论原则，非讼事件没有争议的对方自然无法展开辩论；有些原则与非讼程序的公益性、不公开审理等价值追求和基本规律是相悖的，也不能适用于非讼程序，如处分权原则、公开原则等。

最后，非讼程序在功能上只包括确认。我国理论上将非讼程序的功能限定为法律事实或者法律关系的确认，[24]前述所列第二类其它法律中所规定的非讼事件也没有纳入研究的视野。暂且不说运用非讼程序解决纠纷这种后来逐渐发展出来的功能，就是监护、确认、证明及许可等大陆法系国家非讼程序普遍具有的功能在我国也没有得到全面确认，其结果是大大限制了非讼程序功能的发挥，导致诉讼程序与非讼程序的功能失衡。加之我国诉讼程序设置又相对单一，仅包括普通程序和简易程序，后者只是前者的简化，更是难以适应这些非讼事件诉讼化解决的需要。

二、我国非讼程序现状的成因

我国民商事立法主要是借鉴德、日等大陆法系国家立法的基础上逐步形成的，在实体法律关系及权利义务设定上与它们相似，问题在于这些国家及地区作为非讼事件处理的事件类型在我国却作为诉讼事件处理，因此，有必要追问，我国非讼程序的这种状况主要是受哪些因素影响而形成的？尽管没有准确立法资料显示这一点，但笔者认为我国立法及司法中存在的如下问题应是影响该程序现状形成的重要因素：

（一）重视行政权对私法领域的管理，忽视司法权对它的监护

通常，国家通过行政权和司法权两种途径介入民事司法领域。行政权介入在性质上属于行政管理。司法权介入因时间不同可区分为事前介入和事后介入。其中前者因处于民事权利形成阶段，纠纷尚未发生，实质上是国家监护作用的承担；后者则是纠纷产生后当事人以诉的方式寻求国家救济时才会存在。相比较而言，德、日等大陆法系国家及地区在国家权力事前介入私法领域时更强调运用司法权；我国则注重运用行政权，把它视为一种行政管理行为。

为了说明这一点，这里可以就我国与德、日在公司解散事件和收养事件规定上的异同作一比较。首先来看公司解散事件的规定。日本民法第824条第1款规定，法院在下列情形下，在认定为确保公益不能允许某公司存在时，根据法务大臣或股东、债权人及其他利害关系人的申请，可以命令公司解散：（1）公司的设立基于不法目的进行时；（2）公司没有正当理由自其成立之日起一年内不开始其事业，或者连续一年以上休止其事业时；（3）业务执行董事、执行官或执行业务的股东在实施了脱离或滥用法令或章程规定的行为或触犯刑法命令的情况下，尽管受到法务大臣发出的书面警告，仍然继续或反复实施该行为时。[25]德国民法也有类似的规定。依据该条款，是否解散公司完全由法院裁判，行政机关是无权行使该职权的。与此相反，我国公司解散在某些情形下行政权具有主导作用。我国公司法第181条规定，公司可以被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销，这里，吊销营业执照的机关是公司登记机关，可以责令关闭的机关包括公司登记机关、[26]环境主管机关[27]等，撤销公司的机关也主要是登记机关。这些机关都属于行政机关，这些行为也都属于行政机关进行社会管理的行政行为。对民事主体是否适格的司法监护也成了行政权的行政管理。

其次再来看收养事件。收养事件在大陆法系国家及地区属于典型的非讼事件之一。从其民法典规定来看，确立收养关系的程序是双方达成书面协议，然后共同申请法院许可；解除收养关系的程序则是一方向法院提出申请，由法院予以裁判。无论是收养关系的确立还是解除都完全排除行政权的介入。而我国则规定，收养关系的确立与解除由不同的机关进行处理。对于收养关系的确立，虽然收养法规定收养找不到父母的弃婴或者儿童、以及社会福利院抚养的孤儿时，应当向民政部门登记，[28]但具体运行中，民政部门作出了所有收养都应当登记的规定。[29]因而，收养已并非纯粹私法行为，而是异化为需要行政权力核准才能成立的附条件行为。

我国与大陆法系国家及地区存在上述区别的主要原因在于：在大陆法系国家及地区，私法自治是近代以来在民事私法领域内形成的基本准则。根据它的要求，私法领域原则上排斥行政权力的介入与干预。除非私法秩序与行政利益有关联时，行政机关可以为了私法秩序自身的目的完成这些私法行为；[30]而法院却因它一方面防止国家公权力对民众的侵害，另一方面对受害者的权利进行救济，以充当民众权利的保护者的角色，来实现国家对私法领域的事前监护，更容易获得民众的信任与认可。但是，我国目前社会经济生活脱轨于计划经济体制，计划经济体制下国家通过行政权力实现对社会的全面控制与管理。自1990年代以来虽然已经提出建立市场经济的目标，但计划经济体制下所形成的运用行政权力管理私法领域的诸多做法并不会完全消除，国家仍然习惯于采用这种做法。

（二）偏重司法权的纠纷解决功能，忽略其纠纷预防功能

虽然我国长期以来将纠纷解决与预防作为并重的司法政策，但立法上却将诸多本应在事前介入的非讼事件规定为诉讼事件，这类事件如：（1）子女抚养权变更事件。婚姻法规定，离婚后一方要求变更子女抚养关系的，应向法院起诉；[31]（2）监护人选任事件。民法通则第17条规定，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决；[32]（3）遗产分割事件。继承法确立了诸多遗产分割的原则。如遗产分割时应当保留胎儿的继承份额；遗产分割应当有利于生产和生活需要，不损害遗产的效用；不宜分割的遗产，可以采取折价、适当补偿或者共有等方式处理。[33]但没有赋予法院在纠纷产生之前就参与遗产分割的权力，只是规定遗产分割的时间、办法和份额，由继承人协商确定。协商不成的，可以由人民调解委员会调解或者向人民法院提起诉讼。

这类事件在大陆法系国家及地区都属于典型非讼事件，列入非讼程序审理范围。我国将其移至诉讼程序审理范畴，表面看是由于缺失非讼程序造成的，实质上源于对司法权纠纷预防功能的忽略。形成这种状况的直接原因在于，1970年代末开始的经济体制改革导致法院审理民事案件的数量急剧上升，法院逐渐成为私法领域纠纷解决的中心。但司法权一直疲于如何更快、更好地解决这些纠纷，由此展开的审判方式改革也只是着力于诉讼程序的改革，司法权预防纠纷的功能无形中就被忽略了。

当然，这些事件也可以运用纠纷解决程序予以处理，但由此产生一些问题：首先，这些事件性质上都属于合目的性裁量而非合法性判断，难以通过对抗性程序得到实现。对抗程序中双方当事人皆以证明法定的要件事实为职责，法官也以此为判断基础；但这些事件均没有法定的明确要件，只能由法官根据具体情况酌情裁量。如子女抚养权变更事件，法官需要裁量的是由谁抚养更适当的问题。其次，非讼事件往往具有快捷、便利及经济解决的要求，采用诉讼程序处理的结果往往是解决迟延，贻误国家介入的最佳时机，不仅会增加不必要的纠纷解决成本，而且会使国家干预的目的落空。

（三）注重司法权的消极性，忽略其能动性

从司法权因当事人的诉或申请而启动角度而言，司法权是消极性权力。但从程序过程中司法权作用的角度来说，则不能完全采用消极性来统括司法权的特点。司法权应具有消极性和能动性两个特点，两者分别体现于司法权的诉讼裁判权与非讼裁判权的区分上。过去，我国过于强调司法的消极性，司法的能动性一直受到忽视或者排斥。[34]其具体表现就是，将诸多本应由法院参与，借助于法院能动形成的权利或者确证的事件留由民事主体自行处理。这类事件如：（1）合同法规定的提存事件。合同法第101条规定，在出现法定难以履行债务情形时，债权人可以将标的物提存；如果标的物不适于提存或提存费用过高的，债务人可以依法拍卖或变卖标的物。具体由谁指定提存场所、选定提存保管人、是否允许改变提存保管人等问题均没有涉及。（2）遗嘱是否有效的确认事件。继承法第22条规定，违背遗嘱人真实意思的遗嘱、伪造的遗嘱都没有法律效力；被纂改的遗嘱，则在篡改范围内无效。由谁来确认遗嘱无效，法律也没有规定。（3）遗嘱执行人指定事件。继承法规定公民可以在遗嘱中指定遗嘱执行人，但没有指定时可否由其它主体指定则没有涉及。（4）夫妻财产约定事件。婚姻法第19条规定，夫妻可以约定婚姻存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或者部分各自所有、部分共同所有。[35]但夫妻的财产约定通过何种方式证明以获得对第三人的效力，法律则没有规定。这类事件最终产生争议时也会转化为诉讼事件，从而运用诉讼程序解决。

三、我国非讼程序重构的必要性

非讼程序的功能单一化、程序简单化设置已经影响到了我国民事司法功能的整体发挥，导致诸多非讼事件转而运用诉讼程序予以解决，司法资源配置不当及当事人诉讼成本大幅提高等一系列与非讼事件处理的目的相违背的弊端自然也会随之出现。[36]现实情况下，我国存在着重构非讼程序的需要：

（一）明确民事审判制度改革方向的需要

我国民事审判制度改革从1980年代后半期展开，最初虽然只是法院审判方式的局部调整，但最终扩展到了整个民事审判制度。这场改革对我国法制建设及社会生活都产生了重大影响。虽然改革仍在继续，但改革究竟向何处去却出现了争议与迷茫：是继续原来的司法改革方向还是趋向能动主义司法？笔者以为，脱离具体的程序空泛地谈论各类主义并不利于问题的解决，并且容易产生理论上的偏执。

为了明晰这一问题，这里有必要先回顾一下我国已经进行的民事审判改革。过去一段时期所进行的改革，主要是围绕着民事诉讼程序展开的。1982年民事诉讼法（试行）是新中国第一部民事诉讼法典。该法典采用的基本结构是职权主义。民事程序改革的整体趋势是在审判过程中弱化法院的职权参与，逐步确立当事人的主体地位。2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》[37]颁布，表明当事人主义在现行法律框架内已经得到最大程度的实现，当事人主义的两个主要判断标准——辩论主义[38]和处分权主义基本得到落实。

可是这种改革也产生了一些不容忽视的问题：首先，民事审判程序过于单一，在某些案件的审理中产生了激化矛盾的倾向。这种改革一直没有改变民事审判程序单一的特点，在民事审判方式改革之前，民事程序固然相对简单，在诉讼程序内虽仅有审判和调解两种形式，但由于诉讼程序具有职权主义的特点，法院除了解决纠纷之外，还可以承担国家监护人的角色，这就满足了大量非讼事件对职权介入的需求。但随着审判方式的深入，诉讼程序逐渐转向当事人主义，新的程序无法满足这些事件对职权主义的需求。审理程序与事件需求的不适合性难免诱发社会矛盾。其次，以当事人主义为特征的诉讼程序具有它自身难以克服的弊端。当事人主义诉讼程序具有诉讼成本过高、诉讼迟延等固有的弊端，这些弊端在这种诉讼程序产生之时就已经存在。大陆法系国家虽经过多次立法修改，但对上述弊端仍然没有好的解决方案。在我国，当事人主义诉讼程序的固有弊端不仅不会自动消除，而且基于我国的诉讼文化还会产生一些本土化的缺陷。如果缺乏良好的解决方式，这两者的相互叠加难免会影响整个纠纷解决机制机能的发挥。

通过强调司法能动主义未必能解决上述问题。司法能动主义虽然要求法院在审判中应当发挥积极作用，主导证据调查和程序进行，但司法权功能的多样性导致的审判程序多样化决定了它并不能满足所有程序的要求。诉讼程序以解决纠纷为目的，纠纷解决过程中法院具有居中裁判的应然之义，如果法院过分能动介入势必会损害双方当事人在程序上的平衡。而出现上述问题是因缺乏多元化的程序设置来实现司法权的多种功能所致。所以，解决的最好方式应当包括非讼程序在内的多元程序的完善。

（二）民商事实体法完善的需要

就性质而言，非讼程序法是民商事实体法的助法，并不像民事诉讼法那样是按照自己的逻辑形成与制定的，相反，它是大陆法系19世纪至20世纪初法典化运动中被民商法的制定所“逼生”出来的。因为民法典起草过程中，立法者基于自身逻辑性及体系性的考察，民法典是无法规定所涉及的大量程序规则的。例如，与不动产实施相伴的不动产登记程序就不宜规定于民法典中。我国民事诉讼法制定时民商事实体法尚不发达，需要程序法予以规范及调整的程序性事项相对较少，这一点从民法通则仅规定了宣告失踪等几类非讼事件可以体现出来。但随着民商法的不断完备，考虑到民法典的逻辑性，当初催生德国和日本非讼事件程序法的问题在我国同样会出现。并且，缺失程序法的规定会导致这类事件转化为诉讼事件，不利于实体法目的的实现。

（三）厘清调审各自功能的需要

调解是东亚社会传统的一种纠纷解决方式，但东亚各国将其纳入现代法制体系的方法上有所差异。日本将它作为非讼事件，[39]运用非讼程序予以规范与调整。与之不同，我国采用了民事诉讼程序内审判与调解并置的方式。仅从纠纷解决功能而言，诉讼中设置两种方式无疑会增加审判行为的可选择性，从而有利于纠纷解决；并且，1991年民事诉讼法确立的审判基本构造属于职权主义，[40]满足了调解借助于法院职权才能运行的需要。

随着司法改革的推进，这种设计方式的不合理性也趋于明显：首先，当事人主义要素的引入要求审判权应当保持消极地位，这与需要职权主义的调解势必发生质的冲突。同一程序内设置的两种方式一旦具有性质上的差异就很容易出现强调一方而忽视另一方的倾向。这一点从我国关于调解的司法政策可以得到印证。就如何处理调解与审判的关系，我国立法及司法政策先后经历了四个阶段：“调解为主、审判为辅”，“着重调解、调解无效的应当及时判决”，[41]“应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决”，[42]“调解优先、调判结合”。[43]不难看出，第一阶段与第四阶段都强调调解在民事诉讼内的优先地位。这种“轮回”现象正是由于这种并置模式造成的。因而，借鉴日本的做法将两者分置于不同程序或许是解决问题的最佳方案。

其次，调审并置的方式不利于审判功能的全面实现。虽然审判和调解均具有纠纷解决功能，但审判的功能在现代社会已非单纯的纠纷解决。自诉讼提起、公开的法庭辩论等程序过程的逐步展开到最终判决的形成，审判对于立法、行政、舆论及社会生活等都会产生直接或者间接的影响。尤其是那些通过媒体报道而为公众所知晓的事件，会对社会产生更大的波及效力。审判的这种功能被称为政策形成功能。[44]这种功能是包括调解在内的其它任何一种纠纷解决方式都不具备的。这就要求对于这类案件应当采用判决的方式给予社会明确答复。可近年来的情况显示，[45]对于这类事件审判者往往会回避压力，力求采用调解方式结案。其结果是弱化了审判解决纠纷、形成公共政策以及重塑社会道德准则的功能。

（四）民事诉讼程序理论完善的需要

非讼事件在性质上大多属于形成性事件，具有非争议性及继续性法律关系的特点。审判的作用在于一方面参与权利或者法律关系的形成，另一方面需要根据情势的不断变化把法律关系调整到更公平、更合目的的状态。缺乏独立的非讼程序规范，将其一并纳入诉讼程序范畴，势必使民事诉讼诸多基本理论（如判决效力理论）处于混乱状态。

这里以子女抚养费确定事件为例进行说明。我国婚姻法第37条规定，子女抚养费由夫妻双方协商，协商不成的由人民法院判决。法院判决生效后，一方因物价上涨、生活条件变化等因素要求变更抚养费的，就遇到适用何种程序审理的问题。显然，这里难以适用再审程序，因为再审程序启动的前提是原判决、裁定确有错误，而请求变更抚养费的原有裁判并无错误。为解决这一问题，最高人民法院运用司法解释的方式规定由当事人直接向法院起诉，法院按新案受理。[46]这种做法又与既判力理论发生冲突。依照既判力理论的要求，判决确定后即应产生既判力，当事人不得再提出同样的主张与证据，法院也不能做出与前诉相矛盾的判断。这意味着判决一旦作出，除非依再审程序均无变更的可能性。我国民事诉讼法中虽无直接规定既判力的条款，但类似的规定却是存在的。[47]冲突的具体表现就是法院运用普通程序对已经产生既判力的确定判决直接变更。由于所有非讼性质事件的裁判都涉及到因应情况变化变更裁判的问题，这类问题显然在同一程序内无法解决，只有通过单独设立非讼程序并且采用不同的裁判效力理论才能克服。

四、重构我国非讼程序的具体构想

就如何完善非讼程序，我国学界已有两种思路：一种是单独制定非讼程序法典；[48]另一种是继续采用特别程序的做法，仍将其规定于民事诉讼法内。[49]参照德、日等大陆法系国家及地区的立法例，考虑到我国法律体系的整体完备，从长远角度来说我国应该制定非讼程序法典。但在目前民法典尚未制定而民事诉讼法又启动修改的背景下，为及时解决诸多非讼事件的适用程序问题，可以先在民事诉讼法中就急需的非讼程序进行规定。至于该章的称呼，还是应该还原它本来的面目，称为“非讼程序”。以下就该章所应规定的具体内容，尝试做一建议性探讨。

（一）非讼程序的体例

大陆法系国家及地区的非讼程序法典通常采用总分则体例，采用这种体例是由非讼程序的聚合性特点所决定的。我国特别程序虽然也采用了这种体例，但在规定上不具有开放性。因而，如在民事诉讼法中设定“非讼程序”章，在继续采用这种体例的同时，一方面要保持它的开放性，另一方面要把它作为独立程序制度予以设计，不应依附于民事诉讼程序。对于不得不适用民事诉讼法的情形，也应当有明确的规定。在民事诉讼法中，应着重非讼程序一般通则的设定。

关于一般通则，应当包括：非讼程序的适用范围；非讼事件的管辖法院；基本原则及制度；主体制度，须区分实质关系人和形式关系人；程序的合并与分立、程序的中止、程序的启动；职权探知、关系人的协助义务、程序指挥权、证据调查、关系人的询问；裁判的基础及形式、裁判的效力及变更；上诉等内容。

（二）非讼程序的基本原则及制度

基本原则及制度体现了非讼程序的本质特点，是它成为独立程序制度的基础。一般通则应当包含如下基本原则及制度：

1.职权主义。这里的职权主义含有职权探知和职权进行两层含义。前者指法官应当运用职权进行必要的证据调查，不受关系人[50]请求范围的限制；职权进行指程序一旦启动后，是否中止均由法官裁判，不受关系人意志影响，甚至在某些情况下法院可依职权启动程序。规定这一原则是由非讼事件的公益性所决定的。当然，法官行使职权过程中，关系人应当给予必要的协助。

2.不公开审理及书面审理原则。非讼程序审理的对象多为公益性事件，原则上不需要公开审理。对于公开审理的事件，也应在法典中明确规定。

3.保障关系人程序基本权原则。程序保障作为程序的基本要素，并不以民事诉讼制度为存在前提。它属于一个普遍性的概念，是任何程序主体均应享有的权利。非讼程序关系人也不例外。因为只有充足的程序保障才能为裁判提供正当性基础，以利于民众接受与信服裁判。非讼程序的程序保障不必与诉讼程序相同，但它应当具有这样一些基本内容：（1）必须听取关系人对于作为裁判基础事实的意见；（2）应当告知关系人有关的事实；（3）记录阅览权的保障。其中，第一项属于非讼程序的最低限度保障。[51]

4.裁判应当采用决定的形式。非讼程序不需要再设计自己的裁判形式，可以借用民事诉讼的裁判形式。判决形式不宜适用于非讼程序，一方面考虑到这样会造成判决理论体系的混乱，另一方面判决必须基于必要的口头辩论才能做出，但非讼程序以书面审理为特点，缺少口头辩论的设计。在裁定和决定两种形式之间，采用决定形式是比较恰当的。理由在于：其一，非讼程序采简易、迅速主义，采用决定更符合该程序的特点；其二，德、日等国家及地区非讼程序裁判也都采用决定的形式。

5.设立裁判变更制度。现行民事特别程序只是具备了裁判变更制度的雏形，在变更程序与变更内容上都具有随意性。非讼程序中所谓的裁判变更是指裁判后法院认为裁判不当或裁判基础发生变化时，依职权或者申请变更裁判的制度。它与非讼程序快捷、迅速、经济及弹性的特点是相一致的，从而能够使法院灵活地应对可能出现的新情况，及时调整裁判行为。

（三）非讼程序的审理范围

应当将哪些事件纳入非讼程序审理范围，基本取决于各国的立法政策。立法政策包括两个层面的含义：其一，立法者对特定行为的态度及决策；其二，每一事件所涉及实体法条款的目的。前者具有抽象性及不稳定性的特点。受立法政策的影响，仍有部分事件虽然在性质上属于诉讼事件，但为了运用非讼程序灵活、快捷的特点，被作为了非讼程序的审理对象。就目前的实体法状况而言，下列事项应当列入非讼程序审理范围：（1）公司解散事件；（2）清算事件；（3）收养事件；（4）子女抚养权变更事件；（5）监护人选任；（6）遗产分割事件；（7）合同法上的提存事件；（8）遗嘱是否有效的确认；（9）指定遗嘱执行人；（10）夫妻财产约定事件。

除上述事件外，还有两类事件应当整体纳入非讼程序审理范围：第一，其它家事事件。目前我国家事事件主要运用诉讼形式处理，上述部分家事事件移入非讼程序审理范围后，仍存在不少其它家事事件。考虑到民事诉讼程序内当事人主义的逐步确立，这类事件因涉及公益性，很难适用诉讼程序解决；再者，将家事事件全部移入非讼程序审理范围是大陆法系国家及地区的立法趋势，德、日均已将非讼程序法与家事事件法合并为一个法典。[52]第二，调解。调解也是法院职权的作用，与非讼程序的职权主义具有同质性，因而将调解规定在非讼程序中不会产生异质性冲突。具体规定时应当改变调解与民事审判混用程序的做法，在准用非讼程序法总则的基础之上，结合调解自身特点，在分则中再就调解的具体程序予以设定。调解的具体程序应当包括调解机构组成、回避、管辖、可以调解的事项、当事人的诉讼能力、调解的申请、调解的步骤、调解书的作成、调解的成立等内容。

此外，由于我国尚处于社会转型时期，各类新型事件层出不穷，应保持非讼程序的开放性。就非讼程序的适用范围采用开放式条款予以规定，即“法律规定采用非讼程序的，适用本法”。

结　　语

本文着重就非讼程序的现状、成因及重构的必要性进行了探讨，至于如何建构我国的非讼程序，由于涉及到诸多基础理论问题，这里只是简略地提出一些基本构想，具体构想尚需另文进一步分析与论证。这里需要明确的是：第一，非讼程序的重构与民事诉讼程序的改革应当是同步的。这两者功能上是相辅相成的，其中一者的功能紊乱必定会影响到另一者功能的发挥，所以应注重两者的协调。民事诉讼应当坚持强化当事人主体地位的改革方向，同时就其内部程序还应当进一步分类；非讼程序则采职权主义，一方面预防纠纷的发生，另一方面解决不宜采用诉讼程序处理的纠纷，最终实现各类程序功能清晰、特点各异，形成完善的民事程序法体系。第二，重构非讼程序是司法权内部结构的调整。这种调整会使司法权内部趋于合理，避免它摇摆于各种主义或理念之中。这也是从价值到技术的最佳实现途径。




【作者简介】
郝振江，河南大学副教授。


【注释】
[1]参见[日]中野贞一郎、松浦馨、铃木正裕：《新民事诉讼法讲义》（第2版补订2版），有斐阁2008年版，第10页。
[2]关于非讼程序功能的分析，参见郝振江：《论非讼程序的功能》，载《中外法学》2011年第4期。
[3]例如，日本民法第75条规定，无法依照第74条规定确定清算人或因为清算人欠任而有发生损害之虞时，法院可以根据利害关系人或者检察官的请求，或者依职权，选任清算人。类似条款也请参见德国民法第48条，我国台湾地区民法第42条、第48条。
[4]例如，日本民法第25条第1款规定，离以往住所或居所而去的人对其财产未设置管理人时，家庭法院根据利害关系人或检察官的请求，可以就其财产的管理做出必要的处分命令。类似条款请参见德国民法第1911条。
[5]关于德国民事诉讼法的历史，参见[德] Arthur Engelmann and others：《民事诉讼法概史》，中野贞一郎等译，信山社2007年版。
[6]这种现象在大陆法系国家和地区被称为“诉讼事件非讼化”。对此问题，日本学者有比较深入的研究，具体请参见[日]三月章：《诉讼事件非讼化及其界限》，载《实务民事诉讼讲座（7）》，日本评论社1969年版；[日]小岛武司：《非讼化的界限》，载《综合法学》第5卷11号；[日]吉村德重：《民事事件的非讼化倾向与当事者权的保障》，载《日本律师联合会特别研修丛书》（1976年度下）；[日]有纪新：《非讼程序中的审问请求权—关于其法根据的考察》，载《民事诉讼法杂志》第21号。
[7]为了建立适应21世纪的民事司法体系，上述国家及地区近年来陆续完成了对非讼事件程序法的修订。德国于2008年完成修订并公布实施，奥地利非讼事件程序法于2003年进行了修订，我国台湾地区非讼事件法于2006年全面修改，日本则计划于今年完成立法修订工作。关于德国非讼事件程序法修改的状况，参见郝振江：《德国非讼事件程序法的新发展》，载《河南省政法干部管理学院学报》2011年第2期。
[8]参见法国现行民事诉讼法第1编第1章第2节。
[9]参见傅郁林：《迈向现代化的中国民事诉讼法》，载《当代法学》2011年第1期。
[10]代表性著作如，王强义：《民事诉讼特别程序研究》，中国政法大学出版社1993年版；刘海渤：《民事非讼审判程序初探》，载《中国法学》2004年第3期；蔡虹：《非讼程序的理论思考与立法完善》，载《华中科技大学学报（社会科学版）》2004年第3期；廖中洪：《制定单行〈民事非讼程序法〉的建议与思考》，载《现代法学》2007年第3期；邓辉辉：《民事非讼程序基本问题研究》，载《经济与社会发展》2009年第9期。
[11]参见注[10]，廖中洪文。
[12]参见注[10]，王强义书，第97-98页；刘海渤文。“案件”与“事件”只是我国与大陆法系其他国家及地区在用语习惯上的不同，二者在含义上并无实质性差异。
[13]为了理解上的方便，这里仍采用我国学界的通常用语称呼该章。
[14]关于特别程序审理时适用的法律，特别程序一章有规定的适用特别程序的规定，特别程序一章没有规定时，适用民事诉讼法及其它法律的规定。所以，民事诉讼的其它规定与特别程序一章是补充与被补充的关系。有学者认为，这样规定的目的是借助于一般民事诉讼中的某些程序，避免设立过多的独立程序以及相应的单项法律规定。参见张卫平：《民事诉讼法》，法律出版社2004年版，第375-376页。
[15]参见民法通则第18条第3款：监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的，人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格。
[16]参见继承法第21条：遗嘱继承或者遗赠附有义务时，继承人或者受遗赠人没有正当理由不履行义务的，经有关单位或者个人申请，人民法院可以取消他接受遗产的权利。
[17]参见公司法第22条第3款：股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起60日内，请求人民法院撤销。
[18]参见公司法第34条：股东可以要求查阅公司账薄，公司拒绝提供查阅的，股东可以请求法院要求公司提供查阅。
[19]参见公司法第183条：公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，持有公司全部股东表决权10%以上的股东，可以请求法院解散公司。
[20]参见公司法第184条：公司解散的，应当在解散事由出现之日起15日内成立清算组，开始清算。逾期没有成立清算组的，债权人可以申请法院指定清算组成员。
[21]参见公司法第181条第1款：公司清算组在清算公司财产、编制资产负债表和财产清单后，应当制定清算方案，并报股东会、股东大会或者人民法院确认。
[22]参见公司法第189条：公司清算结束后，清算组应当制作清算报告，报股东会、股东大会或者人民法院确认。
[23]德日非讼事件程序法也有类似的规定。例如，德国非讼事件程序法第14条规定，关于诉讼救助准用民事诉讼法的规定。日本非讼事件程序法第10条规定，关于民事诉讼的法律中对于期日、期间、释明的方法、人证及鉴定的规定，准用于非讼事件。尽管如此，德日非讼程序在基本原则与制度上仍与诉讼程序存在着不同。
[24]参见江伟：《民事诉讼法》（第三版），高等教育出版社2007年版，第392页。
[25]参见于敏、杨东译：《最新日本公司法》，法律出版社2006年版，第444页。
[26]如公司法第213条规定，外国公司违反本法规定，擅自在中国境内设立分支机构的，由公司登记机关责令改正或者关闭，可以并处5万元以上20万元以下的罚款。
[27]如环境保护法第39条规定，对经限期治理逾期未完成治理任务的企业事业单位，除依照国家规定加收超标准排污费外，可以根据所造成的危害后果处以罚款，或者责令停业、关闭。
[28]参见收养法第15条、第26条、第27条。
[29]民政部在《中国公民收养子女登记办法》（1999年5月25日民政部令第14号发布）中规定，所有收养必须登记，并且附加了诸多收养条件。
[30]参见[日]美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2003年版，第170页。
[31]参见最高人民法院1993年《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第16条、17条。
[32]参见民法通则第17条。
[33]参见继承法第28条、第29条。
[34]司法能动主义是近年来我国理论界探讨的热点问题之一，代表性文章参见侯淑雯：《司法衡平艺术与司法能动主义》，载《法学研究》2007年第1期；王建国：《司法能动的语义比较分析》，载《行政与法》2007年第11期；张榕：《司法克制下的司法能动》，载《现代法学》2008年第2期。但这里的司法能动性不同于司法能动主义，它更类似于职权主义的界定。
[35]参见婚姻法第19条。
[36]参见李建伟：《公司诉讼专题研究》，中国政法大学出版社2008年版，第69-72页。
[37]2001年12月6日最高人民法院审判委员会第1201次会议通过（法释[2001] 33号）。
[38]关于辩论主义在我国民事诉讼中的确立，参见翁晓斌：《职权探知主义转向辩论主义的思考》，载《法学研究》2005年第4期。
[39]参见注[6]，三月章文，第39页。
[40]参见唐力：《民事诉讼构造研究——以当事人与法院作用分担为中心》，法律出版社2006年版，第167页。
[41]参见1982年民事诉讼法（试行）第6条。
[42]参见民事诉讼法第9条及第85条。
[43]参见2009年最高人民法院工作报告（2009年3月10日在第十一届全国人民代表大会第二次会议上），载中央政府门户网站http：//www.gov.cn/test/2009-03/17/content-1261386.htm，2011年2月10日访问。
[44]参见[日]田中成明：《现代社会与民事诉讼》，成文堂1996年版，第37页。
[45]如南京彭宇案。该案的大致经过是：2006年11月20日，南京徐老太在赶乘公交车时摔倒，当时刚下公交车的彭宇将徐老太送至医院治疗。徐老太认为是彭宇将自己撞倒致伤，遂将彭宇诉诸法院请求其赔偿。2007年9月，南京市鼓楼区法院以经验法则为事实依据认定彭宇承担民事责任。彭宇遂上诉到南京市中级人民法院。2008年江苏省人大会议上江苏省高级人民法院院长告诉媒体该案件已经运用调解结案。这一案件的处理结果对社会公德产生了很大的冲击，后来不断有媒体报道有人摔倒而无人敢去搀扶的事件。
[46]这是我国司法实践中经常采用的处理方式。参见《最高人民法院关于离婚时协议一方不负担子女抚养费，经过若干时间他方提起要求对方负担抚养费的诉讼，法院如何处理的复函》[ （81）法民字第09号]。该复函中，最高人民法院认为因双方和孩子的情况发生了较大变化，要求改变原来对孩子抚养费部分判决的，可作新案处理。
[47]民事诉讼法第111条第5项规定：对判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告按照申诉处理，但人民法院准许撤诉的裁定除外。
[48]参见注[10]，廖中洪文。
[49]参见陈桂明、赵蕾：《中国特别程序论纲》，载《法学家》2010年第6期。
[50]大陆法系国家及地区立法中均不采用当事人概念称呼程序主体，而是结合不同案件及不同情况，采用“事件关系人”、“利害关系人”、“申立人”、“申请人”、“事件本人.本人”等各式用语。近年的立法趋势是统一称为“关系人”，这里也采用这种称法。
[51]参见[日]高田裕成：《家事审判程序中程序保障论概略》，载《判例时报》，第1237号（2007）。
[52]德国非讼事件程序法2008年修改后即采用《家庭事件及非讼事件程序法》，日本已经完成的非讼事件程序法修改草案也采用了该名称。


【参考文献】
{1}傅郁林：《迈向现代化的中国民事诉讼法》，载《当代法学》2011年第1期。
{2}陈桂明、赵蕾：《中国特别程序论纲》，载《法学家》2010年第6期。
{3}[日]三月章：《诉讼事件非讼化及其界限》，载《实务民事诉讼讲座（7）》，日本评论社1969年版。
{4}王强义：《民事诉讼特别程序研究》，中国政法大学出版社1993年版。
{5}廖中洪：《制定单行〈民事非讼程序法〉的建议与思考》，载《现代法学》2007年第3期。
{6}[日]美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2003年版。
{7}[日]中野贞一郎、松浦馨、铃木正裕：《新民事诉讼法讲义》（第2版补订2版），有斐阁2008年版。
{8}[日]高田裕成：《家事审判程序中程序保障论概略》，载《判例时报》第1237号（2007）。
{9}江伟：《民事诉讼法》（第三版），高等教育出版社2007年版。