特约生效要件成就前合同的效力——未生效合同概念批判之一

【出处】《当代法学》2011年第6期
【摘要】基于意思主义立场，当事人的法效意思在合同成立之始即已涵摄了整个合同，故停止条件成就或期限届至前，特约限定的给付义务以外的约定或法定义务已处于有效状态，违反者应负违约责任。“未生效合同”概念割断了合同成立与生效的一体关系，抽空了特约生效要件成就前合同的意思基础，造成合同效力制度在理论解释和规范适用上的逻辑混乱。
【关键词】未生效合同；附条件附期限合同；意思表示；有效说
【写作年份】2011年


【正文】

　　引言

　　未生效合同是合同法上的重要概念，但可能也是为数不多的裁判实务中问题最多却被民法学者最少深入讨论的概念。1999年12月29日，最高人民法院公布了《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法解释（一）》），该解释第9条规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”根据最高人民法院的这个规定，依法应当办理批准登记手续的合同在未办理批准、登记手续之前，被称之为“未生效合同”（本文称之为“法定的未生效合同”）。而民法传统学说对《合同法》第45条、第46规定的附条件合同与附期限合同，在其条件未成就前，或其期限未届至前的效力状态，早有“合同未生效”的定性（本文称之为“约定的未生效的合同”）。这两类情形目前已被学说合并起来，统称为“未生效合同”。

　　合同未生效、合同有效与合同无效是由不同的法律事实分别决定的不同的法律后果，其中，合同未生效与合同无效、合同有效与合同无效是对立的、非此即彼的关系，无效的合同绝对不是有效的，也不是未生效的，反之亦然。尤其是未生效合同，绝不等于是无效的合同。①这正是《合同法解释（一）》第9条的贡献所在。它明确了合同在已经成立尚未生效之前，处于并非无效的状态，使未办理批准登记等手续、条件未成就及期限未届至的合同，从无效的死境中解脱了出来，得以在一定条件下继续存活，极大地扩展了私人自治的空间。因此，它一经司法解释的确认，即被国内几乎所有的民法及合同法教科书纳入了合同效力概念体系，与合同有效、无效、可撤销以及效力待定并置，在裁判实务中，这一概念和相应规则也得到了广泛的应用。这确是合同效力理论与制度的进步。{1}

　　但是，当我们将未生效合同的概念与规则运用于裁判实务的时候，却发现除了能给相关合同以“死缓”的待遇之外，具体该如何“定性量刑”，仍然无从下手：从理论表述角度观之，在合同未生效之前，其现实的效力状态到底是什么？从裁判的角度观之，确定了合同未生效这一法律事实之后，未生效合同对当事人有没有法律效力，有没有义务约束，义务的根据是什么，未生效阶段致害一方承担法律责任的性质是什么？对此，最高人民法院在《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释（二）》）中给出了答案：依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于《合同法》第42条第（三）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。（第8条）这一解释让各级人民法院在处理类似案件时获得了一个确定的依凭，这是它的积极意义。但是，由于这一解释将请求权基础定位在缔约过失责任（《合同法》第42条）之上，等于将未生效合同与有效合同彻底分离。

　　法律概念的确立及相应规则的设置，不仅要给实务提供表述的便利和裁判的技术，还必须与相关法律保持价值立场的统一和概念体系的和谐。未生效合同这一概念及其司法解释，在这两方面都存在问题。合同效力的来源和正当性基础，归根到底来自于当事人双方的意思（表示）。换言之，当事人双方的意思表示是赋予合同以法律拘束力的根本力量；只要不属于法律、行政法规明令禁止的无效合同行为，合同作为当事人双方真实意思表示这一事实本身，就足以证成其作为债权发生根据的正当性。{2}这是本文遵循的基本立场。以此为前提讨论国家没有介入的约定的未生效合同，可能相对容易一些。实务中，判定合同未生效的原因要么出于当事人的意思，要么基于国家管制，这是两条性质不同的控制合同的进路，虽然统合在合同未生效这一概念之下，其发生的立场却是截然不同的。我们将二者分别开来，先讨论约定的未生效合同，国家介入的法定的未生效合同则留在后续的论文中讨论，以完成对未生效合同概念的完整的反思和批判。

　　一、由意思表示赋予的合同效力

　　本文将没有国家意志介入，所谓未生效的根据完全来自于当事人意思的合同，称之为特约生效要件的合同，具体就是指当事人双方约定的生效条件未成就或者生效期限未届至的合同。这类合同即通常所说的未生效合同。

　　交易实践中，如果仅从合同文本观察，特约生效要件的合同通常有两种表述形式：一种是个别的效力控制的表述；一种是概括的效力控制的表述。个别的效力控制的表述样态，是在个别条款中，对合同部分内容作附停止条件或者附始期的约定。例如：“出卖人在买受人支付全部价款次日，交付剩余全部货物。”“租赁期间内，承租人应于每年11月30日前，向出租人一次性交付下一年租金。”这类情形，所附条件或期限只对特定权利的行使或特定义务的履行产生拘束，而其他方面已经进入了履行阶段，在特定条款的条件成就或期限届至前，一方或双方当事人仍应部分的或在一定层面上履行其他合同义务，合同自成立时起，自然是部分的或在一定程度上已经处于有效的状态。对这种情形若以未生效合同这一全称概念来表述，显然并不合适。

　　概括的效力控制的表述样态，是以合同载明了以特定条件或期限为合同生效要件的条款为标志，这一条款的效力从文义表述和条款安排来看，是覆盖整个合同的，且合同文本中没有与之矛盾的例外条款。典型的表述为：“本合同自双方公证手续完成后生效。”或“本合同自明年五月一日起生效。”这一类型是否就是完全的、真正意义上的未生效的合同呢？其实，也非如此。

　　特约生效要件的合同作为合同，其关于生效条件或期限的约定本身，应当在合同成立时即发生效力。这是由当事人意欲以条件或期限为手段来控制合同效力的意思表示所决定的。要使条件或期限成为控制合同效力的手段，必须满足两个条件：其一，当事人必须在合同成立之始就以约款的形式，确定合同未来发生效力的条件或期限，也就是说，该条件或期限的约款作为合同的一部分，于合同成立时即应当存在于合同当中；其二，该条件或期限约款在合同成立之始即应当是有效的，不能因合同未生效而拒绝承认此类条款的效力，否则，就无从发挥运用这类条款控制未来合同效力的效力。这是完全符合当事人意思的，也是合乎逻辑的判断。通说要求附条件合同所约定的条件必须有效，即是对这一意思的理论表达。例如，双方约定以非法同居为赠与合同生效的条件，法院当然会基于所附条件违法，判定其无效。条件无效，赠与亦随之无效。{3}(P132)这是从意思表示内在关联性人手，对所有这类合同所作的一般性的判断。

　　在这类合同中，是以当事人的特定履行行为作为条件的，例如，以双方办理合同公证为生效条件，以一方取得第三人同意为合同生效条件等。对这种情况更无法得出合同未生效的结论。在合同成立后，即使不考虑《合同法》第45条第2款的约束，基于诚信原则，当事人亦应以积极的态度办理公证手续或取得第三人同意。这些作为显然已经构成了合同履行的一部分，假如按司法解释，将其视为合同订立过程中的先合同义务，实在是太牵强了。[2]

　　二、由法律规定赋予的合同效力

　　前面是从当事人的意思角度对特约生效要件合同的效力所做的考察，下面进一步考察与特约生效要件合同相关的法规。

　　依法律规定，特约生效要件合同仍然是具有特定法律拘束力的，具体规则如下：

　　第一，合同成立后，当事人不得泄露或者不正当使用在订立合同过程中知悉的商业秘密。否则应当承担损害赔偿责任。（《合同法》第43条）

　　第二，当事人不得擅自变更或解除已经成立但尚未生效的合同。这是依据《合同法》第8条做出的判断。该条规定，依法成立的合同对当事人具有法律拘束力，当事人不得擅自变更或者解除合同；依法成立的合同，受法律保护。结合《合同法》第44条第一款，可以肯定，对附条件、附期限的合同，《合同法》贯彻了意思主义理念，认可了合同效力由当事人赋予这一原理。对合同成立与合同生效做了同步处理（“依法成立的合同，自成立时生效”）。

　　第三，在附停止条件下，当事人不得为自己的利益不正当地阻止条件成就；在附解除条件下，不得为自己的利益不正当地促成条件成就。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。从通常的情形看，附条件、附期限合同在条件成就或期限届至前不发生履行给付义务的效力，故上述法律规定的也只是消极的不作为义务。但从债务不履行的角度看，不作为义务也会转化为履行形态的作为义务。一种典型表现是，在生效条件即将成就前，一方知悉某一与自己相关联的情势会危及条件成就，只需以极小的成本加以控制，并告知对方即可彻底克服的情形下，该当事人即应负有通知的义务。同样，在合同已经成立的前提下，这只能是一种履行义务，自然应以《合同法》第60条第2款为依据，违反这一义务即可追究当事人债务不履行的违约责任。在负有告知义务一方故意不履行告知义务的情形下，受损害方亦可基于《合同法》第45条将对方的行为视为“不正当阻止条件成就”的违反不作为义务的行为，同样属于债务不履行的范畴。因此，在将前述规则与《合同法》第60条体系适用的场合，特约生效要件合同所具有的法定拘束力，同样具有派生合同履行效力的性质。学说所谓未生效合同在生效前不具有履行效力的主张{4}，也难圆其说。

　　三、有关未生效合同学说的评价

　　前述表明，附有特别生效要件的合同，在合同成立之时起，特约生效要件成就前，已经处于有效状态，当然，只是部分有效，而特别生效要件指向的那部分则处于未生效的状态。所谓合同未生效，只能是指特约生效要件所指向的特定给付义务（通常是主给付义务）未生效，无论如何也不能说在生效条件成就或始期届至之前，合同整个的处于“未生效”的状态。如果这一观点成立，那么，在特约生效要件成就前，仍将附停止条件或者附始期合同称为未生效合同，显然是不准确的。

　　但是，同样的研究对象，其他学说也各自给出了原理性解释。若不能在辨析中证立本文观点更为有力，仅依靠前两部分揭示的内容仍然是不充分的。合同法学界有关未生效合同的理论，有缔约过失责任说、效力过失责任说、合同拘束力说以及合同有效说{5}(P145-147)。

　　（一）缔约过失责任说

　　该说认为，履行合同义务以合同生效为前提，合同未生效，当事人有权不履行合同，故而不存在违约责任，当事人的责任应当是缔约过失责任。这一理解的逻辑是，虽然“合同的成立是区分合同责任与缔约过失责任的根本标志”，但未生效合同在生效前没有合同效力，在效果上等同于合同未成立，当事人违反诚信所致损害属信赖利益损失，在后果上与缔约过失责任相同，因此可按缔约过失责任对待。{6}(P134-135)《合同法解释（二）》第8条应当是采纳这一学说的产物，使这一学说更具权威性。该学说将特约生效要件或法定生效要件成就前的合同，在效果上视为未成立的合同，将已然存立的法定或约定的义务从合同义务中剥离出来，纳人缔约上过失责任下的先合同义务范畴，以此为裁判保护受害方的信赖利益损失提供了规范依据，同时也从形式上保全了未生效合同概念的周延性。其问题在于无视合同已经成立的事实，回避了合同成立、合同生效与特别生效要件的关系问题，有强烈的人为斧凿的痕迹。

　　（二）效力过失责任说

　　该说主张，合同成立后至合同生效前，当事人因违反合同预备义务依法应承担的民事责任，与缔约过失责任和违约责任有很大差别。一方面，当事人违反合同预备义务的行为发生在合同成立之后，因此不属于缔约过失责任；另一方面，当事人违反的是先合同义务，而不是合同义务，故其违反义务的样态与后果与违约责任有相当程度的差异。因此，应将其定性为独立的责任形态，称之为效力过失责任。{7}此说认为，合同生效前的“先合同义务”，与合同给付义务在内容上，在当事人义务违反所造成的受害客体、归责原则上都存在差异：违反给付义务损害的是当事人的履行利益，违反“先合同义务”损害的是当事人的信赖利益；违反给付义务不以当事人过错为要件，违反“先合同义务”则须以当事人过错为要件。因此，《合同法》第107条确立的违约责任规则，与违反“先合同义务”所承担的责任，有较大差别，不能在第107条的规范下一体适用。所以有独立的必要。我们认为，将合同成立前的先合同义务与合同生效前的义务一并定性为先合同义务，并建立对应的过错责任制度，虽有一定缘由，也勉强做到了与未生效合同的隔离，但立法与学说已将先合同义务定型于合同成立之前，其性质迥异于合同成立后产生的义务。改变其内涵与外延的作法是削足适履，会严重破坏合同法概念体系的安定。假如但凡例外都要独立为一种责任形态，合同责任制度恐怕早就崩溃了。

　　（三）合同拘束力说

　　该说将合同拘束力与合同效力分别开来。合同的拘束力用来指称合同成立后生效前合同的不可撤回性，以及当事人不得变更或单方解除已经成立的合同。这一拘束力由于在合同生效之前，还没有强大到要求当事人履行合同义务的程度，只是在形式上拘束当事人对合同存在的破坏，即不允许当事人随意地撤销或撤回。因此，合同的这一拘束力常被称为合同形式上的拘束力。{8}（P309-310）而只有合同特别生效要件成就后，合同具有合同效力。合同拘束力一般不能支持当事人主给付义务的发生，而合同效力则是主给付义务发生的基础。合同拘束力说在诸学说中较为有力，它将合同效力分为合同拘束力与合同效力二元结构，将特别生效要件成就前的义务安顿在合同拘束力的层面，与合同效力分离，借助这种策略，此说确实实现了保全独立的未生效合同概念的目的。在双方意思表示覆盖合同全过程的有效说背景下，繁琐的概念细分除了便于保全未生效合同这一概念的独立适用价值外，没有更好的理由。从国内一般合同法理论看，合同拘束力与合同效力也并非为常识所接受，在使用时二者是互相替代的概念，一般均作一致的理解。所以，这种划分也是刻意造作之举。

　　四、合同有效说的原理与规范意义

　　从形式上看，各种学说主要在“未生效”“与有效”之间做文章。合同未生效与合同有效应该是由合同生效事实的成就与否决定的两个不同的效力阶段。只有经过生效事实的成就，合同才由未生效阶段进人有效阶段。在由成立到达生效之前的这一期间，自然就产生了逻辑上以未生效合同概念来联结的必要，合同的效力因此呈现为一前一后的线性状态。按照这一逻辑，未生效合同被视为效力的真空状态，并被理解为已经成立但尚未发生法律效力的合同[3]。只有按照这样的逻辑关系来理解，未生效合同与有效合同才能构成一个没有矛盾且有内在联系的概念体系。

　　但这个逻辑是错的。合同成立与合同生效二元化概念划分所致。由于二者被割裂，载有特约生效要件的合同也被机械地分割成“成立—未生效—生效—有效”这样一个线性的逻辑关系，使本来从始自终决定着合同效力的当事人的意志（意思表示），被自己约定的生效要件阻隔在有效合同之外。这是概念法学传统长期影响合同法学研究所造成的结果。[4]合同成立与生效的区分，是概念法学全盛时期，法律概念过度抽象化的产物。{9}(P347)既然以有区别为认识的前提，非赋予成立与生效以不同的法律效果，则不足以证立其区别的必要，却因人为的割裂，而非合乎私法目的及合同双方真实的意思，反而造成理论认识的混乱和裁判适用的纠结。

　　合同自成立时起，即基于双方合致的法效果意思而生效（力）。[5]这一民事行为因合于私法目的而同时成为规范性的法律行为，具有了相当于法律的效力。所谓“依法成立”，解释为“因合于私法目的而成立”，而私法目的就是意思自治。合同接受公共政策管制，以及合同超出契约自由原则的界限损害社会公共利益的场合，由合同无效制度处置；合同存在意思表示瑕疵，合同当事人主体行为能力不适格，以致合同不足以成为双方真实意思表示的场合，则由可撤销可变更制度或效力待定制度调整。合同完全是当事人双方纯粹的意思自治的场域。对特约生效要件的合同而言，自合同成立时起，双方关系即被双方合致的法效意思锁定为合同之债，覆盖了合同的全部过程，自始至终控制着合同的每一个环节，特约生效要件也不过是双方控制合同的一个重要环节而已，是双方约定的一部分，而不是另外的一个来自合意之外的力量。即使基于诚信原则规范合同关系的一系列法定义务（《合同法》第43条、第45条、第60条第2款），也不是凭空就存在的，从初始根源看，一切都是由要约与承诺引起的相互信赖所引发，由双方合意所涵摄。也许双方合意未包括这些内容，但双方要约承诺时依托的语境[6]通常包含着这些内容。因此，在私法范围内，所谓附停止条件、附始期的合同，自其成立时起就是生效了的，是有效合同，而不是所谓的“未生效合同”。所谓“未生效”者，通常应为主给付义务未生效力，但具体尚应依当事人约定或者合同解释加以确定。

　　这一观点的理论意义在于，它扞护了意思表示作为法律行为基础与核心的地位，将意思自治与契约自由原则贯穿于合同法始终，使合同效力制度获得了逻辑的一体化的理论解释；同时，也避免了过度繁琐的概念划分带来的规则适用上的混乱。

　　在特约生效要件成就前，当事人违反特约范围以外的约定或法定义务的行为[7]，为违约行为，应负违约责任。其具体规范意义如下：

　　第一，违约责任的归责原则仍为无过错责任。这不仅在形式上与《合同法》第107条保持了一致，也具有实际法益。在当事人违反约定义务的场合适用无过错责任原则的法理自不必说，在违反诚信原则的场合按无过错责任处理，依前述理由，也属于合同履行义务的范畴，遵循《合同法》第60条第2款，同样符合按第107条处置的逻辑。

　　第二，违约责任的方法和赔偿范围应根据非违约方的选择加以确定：其一，在不解除合同的情况下，非违约方可以要求违约方继续履行约定或法定义务，同时赔偿已经造成的现实财产损失。如果继续履行不能，非违约方可直接要求违约方赔偿履行（期待）利益损失。其二，在解除合同的情况下，非违约方可以要求违约方返还财产，并赔偿已经造成的现实财产损失。之所以不保护履行利益损失，是因为非违约方解除合同的意思，已包含放弃履行利益的意思在里面了。

　　第三，在特约生效要件成就前，当事人违反特约范围以外的约定或法定义务，造成所附停止条件不能成就，或期限届至亦不能实现合同目的的，非违约方除援用《合同法》第45条的规定外，也可以选择解除合同并要求赔偿损失的救济途径。这是当事人摆脱合同僵局，增加救济渠道的有效途径。如果不承认特约生效要件成就前合同有效的观点，受害方就没有合同解除权，在特定情形下其损失是难以通过现有规则得到救济的。[8]

　　此外，依期待权学说，附条件附期限法律行为一旦成立，在条件成就前，当事人基于合同效力产生的法律地位已具有独立权利的机能，即所谓期待权。当事人凭借该权利，得对抗来自相对人或第三人的侵害。{10}{11}对于相对人的侵犯，有国家民法典设有保护性规定。如《日本民法典》第128条规定，附条件法律行为的各当事人，在条件成否未定期间，不得侵害因条件成就由其行为所生的相对人的利益。在我国台湾地区“民法”第100条也有相应的规定，即，附条件之法律行为之当事人于条件成否未定前，若有损害相对人因条件成就所应得利益之行为者，负赔偿责任。对于来自第三人的侵害，德国学说原则上将期待权作为《德国民法典》第823条第1款所规定的“其他权利”加以保护，得对抗第三人。{12}(P636-637)按照《德国民法典》第160条的规定，如侵害行为为事实行为，应负损害赔偿责任；如为法律行为，则按照第161条的规定，其效力在条件成就时于其对附条件法律行为效力妨害的范围内，归于无效。

　　基于期待权保护产生的法律责任属于侵权责任范畴，与前述违约责任形成竞合。




【作者简介】
孙学致，单位为吉林大学。韩蕊，单位为吉林大学。


【注释】
[1]在合同成立的前提下，合同生效是导致合同关系进人有效状态的法律事实，是一个动态的概念，合同因这一事实的成就而有效，因这一事实的未成就而未生效，因此，合同未生效与合同有效是由合同生效事实成就与否所决定的两个并列的概念，它们是对合同效力状态的评价和定性。与合同未生效、合同有效处于同一位阶的另一个概念是合同无效。合同无效是法律对合同无效力状态的评价，是由法定无效事实导致的状态。因此，合同未生效、合同有效、合同无效构成了描述合同效力状态的概念群。它们分别由生效事实或无效事实的成就与否来决定，而不是相互决定。所以，在逻辑上，合同成立后如果未具备生效要件，而非无效要件，就不能用无效的概念，只能用未生效的概念来给合同定性，不能由合同未生效导出合同无效的结论。
[2]实务中，有合同在约定了意指整个合同的生效条件或始期的同时，合同文本另约定有特定的履行条款，例如，在约定以公证为合同生效条件之外，另约定当事人一方在公证前应向对方交付相应公证所需要文件，或约定公证费用分摊及交付方式。按照合同解释规则，在不违反同一律的前提下，特殊约定优先于一般约定，故特约条款的效力是可以例外存在的，不应受一般生效条款的限制。故当事人是把这样的行为当作自己的合同义务加以约定。这些现象从一个侧面可以说明，笔者的判断符合当事人的真意。
[3]该观点认为：“合同的成立，使当事人订立合同的目的明确化，双方的意思表示达成一致，但尚未产生法律约束力。合同的成立，其直接的后果使当事人关于彼此权利和义务的约定得以确定，但不一定能产生法律约束力。合同的生效，则使当事人之间成立的合同具有法律约束力”。龙翼飞：《新编合同法》，中国人民大学出版社2001年版，第50页。
[4]从更根本的原因上看，这其实是国内民法缺少独立的法哲学基础，不能真正体系化地贯彻私法自治、契约自由原则，以及国家本位观念的潜在影响而形成的局面。在缺乏信念和统一的法哲学立场的局面下，“依法”一词使各种加入其他力量的解释均成为可能，但正因为所依法律的无序性，造成各种偏离意思主义的解释难以形成一套完整的逻辑。
[5]即使是法律、行政规定了特殊生效要件的合同，在私法的层面，在债权合同的意义上，同样自成立时起生效。这一观点，笔者将在“法定特别生效要件成就前合同的效力—未生效合同概念批判之二”一文中详述。
[6]语境，运用语言时所处的交际环境，既包括语言因素，如书面语言的上下文、口语中的前言后语等，也包括非语言因素，如交际的时间、地点、场合、时代、交际对象以及社会习俗、文化背景、自然环境等。语境与语言是不可分割的整体，构成理解语言的条件，反之，语言受制于表达的有限性，其全部意义也需要通过联系语境，才能得到全面的说明。要约与承诺未必表明更具体的道德要求，但双方缔约时的语境却有交易习惯、道德习俗等因素。当事人的承诺，即包含着同时接受特定合同关系背景下这些力量的约束。
[7]违反合同义务的典型行为包括但不限于以下情形：(1)故意拖延甚至拒绝办理批准、登记手续；(2)拒绝提供相关法律文件，或拒绝履行其他协助义务，致使不能办理批准、登记手续；(3)违反诚实信用原则，不履行通知、协助、告知、保密等义务，致对方利益受损；(4)为自己利益不正当地促成条件成就，或阻止条件成就；(5)违反或不履行合同的特约；(6)其他违反诚实信用原则致使合同生效条件丧失的行为。
[8]例如，甲乙约定：甲方完成道路铺设后，双方即共同出资开始工程建设。合同签订后，甲方故意长期拖延道路铺设，致使工程始终不能开工。设乙方有两种可能：(1)乙方事先投入大量财力完成了前期准备，并放弃了其他工程机会；(2)乙方只有很小的前期投入，鉴于甲方迟迟没有铺设道路，乙方转而投入其他工程。在前一种这种情况下，乙方援用四十五条，有权要求甲方投入资金，开始工程建设。但是否有权要求法院强制甲铺设道路或支付铺设道路资金，则存在法律漏洞。在后一种情况下，乙方放弃这个工程可能是更好的选择，但在合同既非有效又非不成立的情况下，放弃是存在风险的，假如甲经过很长时间后又铺设了道路，转而要求乙履行义务，乙却没有能力同时建设两项工程，乙的处境就很麻烦，甚至可能会被甲追究违约责任。按照有效说的立场，乙是可以通过解除合同避免这种风险的。


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