结果回避义务研究——兼论过失犯的客观归责问题

【出处】《中外法学》2010年第6期
【关键词】过失犯；客观归责
【写作年份】2010年


【正文】

　　对过失犯罪的考察，有多种进路。在德国，几乎成为通说的理论认为：客观归责理论对于考察过失犯而言，是一种非常重要的理论。因为以客观归责理论对过失犯认定的影响为核心，能够对过失的体系性地位、客观归责理论和交通肇事罪的关系、信赖原则的运用进行深入探讨。{1}客观归责理论在日本也有一定影响。{2}最近两三年以来，对客观归责理论进行研讨在我国刑法学中也形成了一个热潮，大有离开客观归责理论就不能发展过失犯论之势。{3]但是，我认为，对过失犯的客观构成要件要素进行解释，从而发展系统的过失犯理论的努力，虽然仍是在没有脱离传统刑法理论的框架内进行的，但其思考方法和结论仍然是需要重视的。因此，只要合理运用预见可能性、结果回避义务等范畴，对过失的实行行为进行实质解释，并重视（经验的）相当因果关系概念，过失犯罪的各种疑难问题，基本都可以得到妥善解决。换言之，建构脱离客观归责理论的过失论是完全可能的；对于过失犯罪而言，客观归责理论或许是多余的理论。

　　我的基本观点是：①如果站在（二元的）行为无价值论的立场，就应该认为过失犯的本质是违背结果回避义务。②虽然我国学者对于客观归责理论的优点大加褒扬，但对过失犯而言，客观归责的判断实际上是对具备预见可能性的结果回避义务是否履行的判断。在过失犯领域，是否有必要借用由Roxin所倡导的客观归责理论，尚存疑问。③信赖原则实际上是对结果回避义务的否定。④注意规范保护目的的实质是结果回避义务以及“常态的因果关联”是否存在的问题，与客观归责无关。因此，我将本文研讨的主要内容限定在分析结果回避义务与过失犯罪中的客观归责理论之间的关系上。

　　一、结果回避义务是过失犯罪的核心范畴

　　对过失犯的认定，是在做一种回溯性思考，即在结果发生以后，反过去看结果是否可以避免，如果结果难以避免，可能属于不可抗力；如果可以避免而没有避免，就需要去考察结果回避义务没有履行的原因—是否存在预见义务，是否存在预见可能性？

　　基于犯罪成立条件的三阶层理论，要肯定过失犯的构成要件，就需要评价行为的结果预见义务和结果避免义务这两个要素是否具备。

　　对于“结果预见义务”和“结果避免义务”在过失犯中的地位，旧过失论重视前者，新过失论重视后者。旧过失论的理论基础是结果无价值论、心理责任论。根据旧过失论，故意犯的构成要件和违法性理论，可以当然地适用于过失犯。故意犯和过失犯在违法性上是相同的，因为行为的违法性表现在侵害法益的因果惹起，二者的不同仅仅表现在责任方面。认识到法益侵害结果而实施一定行为的，应当承担重的责任，由此成立故意；对结果虽无认识，但具有认识和预见可能性的，责任相对要轻，因此，只能成立过失。由于结果无价值论将违法的内容定位于法益侵害，那么，在认识、预见到客观的法益侵害性的前提下，仍然实施相应行为的，对其进行责任非难就是可能的。过失犯的本质就是结果预见义务。故意和过失都是责任要素，过失成为不同于故意的责任类型。

　　把过失作为责任要素，坚持结果无价值论，至少存在两方面的问题：①判断程序上“不经济”。例如，A、B驾驶的车辆正面相撞，A、B各自都受伤。事后查明：A驾车越过中间线逆向行驶，B正常行使。如果按照旧过失论，就会认为B的行为引起了A受伤的结果，从法益侵害的角度看，B的行为具有违法性。只是在责任判断阶段才评价其不具有预见可能性，没有结果预见义务，从而否定其责任。但是，将遵守交通规则驾车行驶的人的行为评价为违法行为，无论如何都不妥当。在本例中，毋庸置疑的是B的行为是适法行为，而只有A的行为违法。将过失仅仅作为责任判断，将过失犯的本质定位于预见可能性和预见义务，可能带来结论的不合理；{4}同时，使得判断很不经济，导致原本在违法性判断上早就可以完成的步骤，一定要推迟到责任判断中才能完成。②判断程度上不明确。预见义务中的预见可能性是一个程度概念，预见的对象从具体到抽象，其跨度很大，有时难以判断，将其作为判断的重心，可能导致过失犯的成立范围太广。{5}如果某种行为具有危险性，行为人对发生结果的危险有所认识，在结果出现之后，要反过来肯定其预见可能性是很容易的。如果将旧过失论贯彻到底，就会认为几乎所有的交通事故发生都有成立交通肇事罪的可能。因为驾车出行的人，对于驾驶行为所自然伴随的危险，并不是毫无预感。其实，在现代风险社会中，很多适法行为同时伴随一些危险，这些危险是法律以及社会都允许的危险。根据“允许的危险”的法理，即便行为人对法益侵害结果的发生有所预见，过失犯是否就一定会成立，也还需要斟酌。

　　藤木英雄教授指出：根据旧的过失理论，如果有结果预见可能性的话，当然就应该承担为规避结果而采取行动的义务。因此，如果有预见可能性的话，当然就可以说是有过失的了，反之，如果没有预见可能性的话，也就没有过失可言了。从这个意义上讲，我以为，有无结果预见的可能性，的确成了注意义务，或者说成了能否构成过失犯的焦点……不过，这种见解，作为追究过失责任的一个方面，人们似乎担心还怕达不到目的。{6}

　　正因为旧过失论仅仅以预见可能性作为判断标准可能带来过失犯处罚的无限定，新过失论才在预见可能性的基础上，要求行为人履行结果避免义务，从而缩小过失犯的处罚范围。

　　按照新过失论，对于过失犯的成立，仅仅有义务预见、有预见可能性还不够，在行为人没有采取适当的措施避免结果发生的情况下，将其作为过失犯处理才是妥当的。新过失论的特色在于：对于社会生活上必要的、避免结果发生的注意义务的违反，才是评价上需要重点考虑的事实；对某些为维持正常的社会生活而实施的行为所伴随的危险，如果难以避免，就在一定程度内允许其发生。惟其如此，才能对过失不法的成立范围有所限制。换言之，行为仅仅造成损害，对于过失的违法性判断是并不足够的。只有行为造成法益侵害，且行为违背社会生活上的一般注意义务的场合，才是违法的。这样，过失犯和故意犯在违法性上就不相同。

　　新过失论并未完全抛弃预见可能性概念，而是在预见可能性的基础上增加了结果避免义务的要件，以此来判断过失的客观构成要件要素。新过失论的理论基础是行为无价值论。结果回避义务，是指为了避免结果发生，站在行为人立场的一般人在遵守社会生活上所要求的一般行动准则时应该如何行动，以接近于这个社会的“标准行为”或者典型行为的义务，其核心在于强调社会对于个人行为的约束，以及个人对于社会准则的遵守。张明楷教授认为，新过失论将结果回避义务作为客观的行为基准而设定客观的注意义务，由此，行为与一定的基准相悖成为过失的核心，从而使过失犯的违法性重点从结果无价值转为行为无价值，因而是不妥当的。{7}但是，“对于在行为构成中包含着过失的行为无价值这一点，人们存在着共识。”{8}因此，在过失论中重视结果回避义务，属于有力的学说。至于结果回避义务的内容，要根据处于行为人立场的社会通常人所应当遵守的社会准则来确定。对此，结合交通肇事罪就可以看得很清楚：从事驾驶这种带有危险性的行为的人员，必须遵守交通管理法规。交通管理法规成文化，且内容繁多，为避免法益侵害结果的发生，人们被要求遵守这些类型多样的行为准则，结果回避义务的内容就和这种行为准则相一致。具体来说，在从事交通行为的场合，为了防止死伤结果，驾驶者至少需要做到：①在限速内按照规定车道行驶；②观察步行者、其他车辆驾驶人的举动；③保持适当车距；④及时减速停车。没有履行上述义务并导致死伤结果的驾车行为，是过失犯的实行行为。按照这种理论，故意犯和过失犯在构成要件判断上就是不同的。作为违法要素的过失行为，是违背社会生活上的必要注意，偏离现存的社会通常行为准则的行为。既然是有别于故意的独立违法要素，过失就被专门用来表示行为人并非故意的特殊举止方式，对过失的判断就不需要推迟至责任中进行。

　　将违背结果回避义务作为过失犯的本质，将过失作为违法要素等理论，为分析过失犯提供了理论支撑。在这种背景下，不借助于客观归责理论，而坚持传统的客观注意义务概念，仍然可以解释过失犯的成立等相关问题。

　　二、过失论的建构无需借用客观归责理论

　　对于过失犯，在不法层次的审查重点是行为是否违背客观注意义务，以及该违反义务行为与构成要件结果之间的因果关系与归责问题。“事实上，客观归责理论迄今为止最大的贡献，正是在于过失犯领域及其要件体系化的重构。”{9}根据这种思路，应用客观归责理论，先要证明条件关系的存在，再考虑行为是否制造了法所不容许的风险，唯有两者同时具备，才能实现归责。因此，在提倡客观归责理论的学者看来，该理论提供了解释过失犯的全新思路。对过失的判断，只要将行为制造的风险解释为是被允许的，就可以作出否定判断；风险不被允许的判断，属于对过失犯不法要素的讨论。在这样的思考前提下，对过失行为的客观归责，首先要探究行为人是否制造了法所不容许的风险；其次则是验证风险制造行为是否与结果发生有一般的因果关联；最后再考虑因果流程是否在规范目的的范畴内。

　　但是，在我看来，建构系统、完善的过失论，是否一定要借用客观归责理论，可能是存疑的。

　　（一）客观归责理论的问题点

　　客观归责的理论基础是禁止的危险，即在条件说的基础之上，当某一行为导致了一个具体结果发生的禁止的危险，而非允许的危险，或者制造的禁止的危险增加了行为对象已经面临的危险程度，或者通过制造另外一个危险来代替原来存在的危险，并最终使禁止的危险实现产生了结果，则该结果可以归咎于该行为。客观归责的基本理论包括两方面：一是制造法律所禁止的危险。行为没有导致具体结果发生的禁止危险的，不能进行归责。二是实现法律所禁止的危险。行为并未最终导致不被允许的危险时，客观归责也不能实现。

　　客观归责理论可能存在以下问题：①将行为概念形式化，会带来不合理的地方。在客观归责理论中，危险性极低的身体举动也是行为，只是对这种行为所导致的结果不归责而已。例如，打雷天令他人外出劳动，后者恰好被雷电击死；或者医生由于未经慎重考虑就告诉女病人，他怀疑其患有癌症，因此致使该女病人患上了精神病，都认为有实行行为，但是不能客观归责。客观归责理论将行为概念形式化，使对行为的判断要多次进行，其结论也违反公众一般的规范感觉。例如，A企图溜进他人的车库盗窃汽车，主人B对他大喊一声，如果A在逃跑时摔断了腿，按照客观归责理论，就可能认定B有严重伤害A身体的行为，但这一结论并不合适。②客观归责理论试图尽量弱化甚至消灭因果关系论的影响力，将因果关系降为纯粹自然的联系，而非实质的、社会意义上、规范上的联系，可能会得出不作为犯可能无因果关系，但客观上可以归责的结论。③客观归责理论只不过是对行为和危害后果之间的相当性判断的另外一种说法。张明楷教授正确地指出：客观归责理论将结果回避可能性、认识错误、被害人承诺、推定的承诺、过失论等问题，作为客观归责的内容展开讨论，已经超过了客观构成要件符合性的判断。由客观归责理论所解决的问题，都可以通过实行行为、条件关系（相当因果关系）、预见可能性、结果回避可能性、违法性判断、量刑规则等解决。{10}

　　基于上述理由，似乎可以认为：如果对实行行为作实质评价，对因果关系不是仅仅从存在论的意义上，还要从经验的、论理的、规范的意义上进行理解；{11}对相当性是否存在作审慎判断，特别是对存在介入因素（介入自然力、第三人的行为、行为人新的行为、被害人的行为）时是否导致因果关系中断形成系统理论，就基本上可以得出客观归责理论不需要的结论。我们也就没有必要在事实判断（条件说）、法律判断（相当因果关系说）之外，另外建构一套实质地评价行为与后果关系的理论。{12}

　　（二）过失犯判断的关键步骤

　　对过失犯的判断步骤，客观归责理论提供的思路是：将法益侵害结果放在客观构成要件中，借助于价值要素和禁止的危险范畴进行分析，再结合检验过失内涵的具体标准，如果认为该结果可以归咎于行为人的行为时，就可以认为行为是导致结果发生的实行行为。在客观归责之外，无需再考察注意义务是否被行为人所违背。

　　但是，如果重视预见可能性、结果避免义务这些关键范畴，就可以认为：认定过失犯罪，需要考虑以下步骤：①需要判断结果回避义务是否履行。即行为人是否采取为避免结果发生的必要行为。例如，汽车司机在行驶途中发现前方有行人时，应降低速度，或视情形停车等。行为人为避免结果采取了相应措施，履行了结果避免义务，或者遵守了社会生活上必要的注意要求，在法益侵害结果发生时，也可以认为结果回避可能性不存在而不成立过失犯。②在结果回避义务没有履行的情况下，反思行为人是否有预见可能性。即是否属于行为人保持其意思紧张，就能够预见结果是否会发生的场合。例如，在驾驶汽车时，应先检查汽车有无故障；在行车过程中，应注意或确认前方有无行人。医生在实施手术时，应充分注意消毒是否已完全，技术上是否适当等等。如果存在预见可能性，仅仅由于行为人的不注意而未能预见结果发生的，就可以成立过失犯罪。③在有危害结果发生的情况下，反过去看行为和结果之间是否存在相当因果关系。客观归责理论认定过失犯，需要验证风险制造行为是否与结果发生有一般、常态的因果关联，这实际上是对相当因果关系的研究。这也说明客观归责理论和相当因果关系说究竟存在多大实质差别，是很令人生疑的。在上述三个步骤中，前两个步骤是否存在，决定了过失犯的实行行为是否存在。

　　附带指出，在某些大陆法系国家以及我国台湾地区，近年来，通过一些判决对于客观归责下位判断概念的引用，处于实务上通说地位的相当因果关系理论出现了松动的现象；有时还会发生相当因果关系理论与客观归责理论混用的现象。但是，在司法判决中，即便出现类似于被告因其违规驾驶行为“制造法所不容许的风险”，并且该“风险在具体事件历程中实现”，而导致他人受伤的构成要件结果发生，该伤害结果可以归责于被告人，足以认定被告人的过失驾驶行为与被害人受伤结果之间，存在相当因果关系的表述，也不能算作是相当因果关系理论与客观归责理论混用的理论体系上的“瑕疵”。因为“违背客观的注意义务与制造法律所不允许的风险行为，可以说是一体的两面”，{13}相当因果关系理论与客观归责理论也只是从形式上看是两套“话语系统”，原本就没有实质差别。在司法实务上，将两个范畴、两套理论体系混用，也就很难说有什么缺陷。

　　如此一来，即使没有客观归责理论，似乎也并不妨害我们对于因果关系是否存在进行判断；只要实质地理解“类型化”的实行行为概念，客观归责理论似乎可以不需要。没有客观归责理论，在过失犯的构成要件符合性判断上，也不会出现什么问题。所以，我的观点是：在理论上，完全可以建构与客观归责无关的过失论。

　　（三）信赖原则的判断与客观归责无关

　　信赖原则，是指在社会生活中的某些场合，应该对他人的行为给予信任，相信他人的行为能够对自己的安全和正常活动予以保障的判断规则。它是通过第二次世界大战之前德国的判例所形成的原则，是随着现代汽车作为高速交通工具在社会中的普及而发展起来的关于过失免责的理论，是今天处理交通肇事等过失犯罪必须加以考虑的。根据信赖原则，在交通运输人员根据规则驾驶车辆时，只要不存在特别的事情，就可以信赖其他交通参与者也会遵守规则而行动。例如，在主干道行驶的司机，就足可信赖从支干道转弯驶入主道的车辆会减速行驶。如果因为其他交通参与者采取违反规则的行为而发生了事故时，就不能追究遵守规则者的相关责任。

　　客观归责理论认为，制造法所不允许的风险，才是刑法要处罚的行为。在符合信赖原则的情形下，行为所制造的风险被允许，因此，不能对其进行客观归责。但是，理论上也完全可以把信赖原则解释为对注意义务的限制，具体地说是“对结果避免义务的否定”，{14}而无须借助于客观归责理论来解决问题。

　　存在预见可能性和避免义务，就产生了注意义务。但是，客观注意义务的存在，受到信赖原则的限制。信赖原则是一个注意义务之有无的问题。因此，应该结合具体的个案，考虑社会发展状况来斟酌考察对注意义务的限定问题。

　　旧过失论把预见可能性、预见义务作为讨论过失犯的出发点，凡有预见危害结果的可能时，就有注意义务；凡认识到危害结果时，便应采取避免危害结果的措施。根据这一逻辑，由于交通运输行业本身的危险性，驾驶员在行车过程中必须时刻注意车辆及行人的各种动向，并做好应急准备。否则，一旦发生事故，驾驶员就要承担过失责任。如果要求交通运输人员履行这样严格的注意义务，势必使驾驶员慢速开车，以便及时应付各种紧急情况，避免危害结果。这样一来，汽车等交通工具的高速性能可能丧失，也容易阻塞交通，妨害社会管理，不适应现代社会的要求。于是，随着交通运输业的迅猛发展，为了提高运输的效率，减轻交通运输人员过多的义务负担，在将结果回避义务赋予车辆驾驶人时，给予了很多限制，使得行为人虽具有预见危害结果的可能性，也不一定就产生回避结果发生的义务。当然，并非行为人在任何时候都可以适用信赖原则免除预见他人实行不法行为的义务，而必须具有一定的限制。学者们通常认为，在下列情况下，不能适用信赖原则免除行为人预见他人实施不法行为的义务：一是行为人自己违反注意义务；二是行为人已经发现对方有反常行为，不能盲目地相信对方会履行自己的注意义务；三是因某种客观条件的限制，他人违反注意义务的可能性较大时；四是发现对方是幼儿、老人、盲人或其他残疾人而且无保护人陪同时；五是对方的违反注意义务行为即将造成危害结果，行为人有时间也有能力避免危害结果时，等等。{15}在我看来，这种限制主要可以归结为两方面：一是行为人自身违反注意义务的，没有注意采取特别措施避免结果发生，通常不能适用信赖原则，否则对过失犯的认定会失去平衡；二是在对方由于身心上的原因（如对方是幼童、老人、醉酒者、身体残疾者），容易采取异常行动而不值得信赖时，也不能适用信赖原则。

　　信赖原则认为，行为人即便预见他人可能实施不正常的非法行为，也没有回避的义务，这就意味着信赖原则具有缩小过失责任的功能。{16}迄今为止，信赖原则逐渐在交通关系以外的社会诸领域得到承认，例如，在医疗行业，医生和药剂师之间就有信赖关系，药剂师应当信赖医生处方的正确性，医生应当信赖药剂师能够按照处方发药。当然，在监督过失的场合，监督者对被监督者的信赖关系是否存在，是否需要否认这种场合下信赖原则的适用可能性，还是一个有争议的问题。

　　三、关于注意规范保护目的与客观归责理论—结果避免可能性、常态因果关联

　　承认客观归责论的学者通常认为，行为虽然违反注意义务并产生结果，但结果在行为所侵害的规范保护范围之外的，不能进行归责。这就是注意规范保护目的论。{17}

　　注意规范保护目的，是指某种已经发生的结果，必须是行为人违反规范所要求的风险的实现，才可以进行归责，否则，不能将结果归咎于行为人的行为。例如，小偷进入住宅行窃，主人下楼察看时，在黑暗中摔成重伤的，由于刑法禁止非法侵入住宅和盗窃的规范目的不在于防止权利人受伤，因此，主人的受伤不是规范所要求的风险实现，因此，小偷不需要对伤害结果负责。在理论上，注意规范保护目的理论通常用来限定交通过失犯的成立范围，即认为：只有当行为人违反注意规范保护目的而造成法益侵害时，才能成立交通肇事罪；注意规范保护目的是以作为刑法规范下位规则的行政法规（交通法规）为基础、可普遍适用于交通肇事罪的判断标准，其属于交通肇事罪中的违法要素。例如，闯红灯的汽车驾驶人甲不是在十字路口，而是在距离十字路口五百米的地方撞伤行人的，由于禁止闯红灯的规范目的是在防止十字路口的车祸，而不是其他范围的事故的发生，因此，甲不需要对被害人的受伤负责。{18}

　　其实，分析过失犯的注意规范保护目的问题，有三种进路：①在客观归责理论内部加以探讨，将注意规范保护目的作为客观归责理论中判断是否实现法所不容许的风险的标准，只有危害结果与行为人所违反的注意规范的保护目的具有关联性，亦即只有由于行为所造成的结果，根据注意规范所指向的保护目的而具有客观上的可归责性时，才能将结果归责于行为人。德国学者多赞成这种观点。②将过失的构成要件要素进行分解，在这些要素中探讨注意规范保护目的问题。例如，意大利学者帕多瓦尼将过失构成要素分为犯罪事实的非意志性、违反旨在避免损害法益的行为规范、遵守行为规范的可能性和在遵守预防性规范的情况下危害结果可避免性四个方面，{19}并将对注意规范保护目的问题的讨论融入其中。③作为结果回避可能性的问题加以讨论。

　　但是，如果认为注意规范保护目的所涉及的问题是结果回避义务，那么，完全可以不使用“注意规范保护目的”这一概念，将注意规范保护目的的原理泛化，将其作为认定交通肇事罪乃至所有过失犯罪通常要考虑的要素来看待的观点，难以得到认同。

　　（一）“注意规范保护目的”概念不要说

　　1.注意规范保护目的的范围不明确、不具体

　　某一规范保护目的的范围边际在什么地方，立法上的明确提示是很有限的。由于在刑法理论上很难提出系统的检验注意规范保护目的范围的标准，那么，对于哪些行为不在注意规范保护目的之内，因而即便有损害发生也不成立过失犯的判断，就对裁判者提出了很高的要求，导致不同的法官对于规范保护目的的范围的认识会有很大差异，有时甚至会产生根本性差异。根据注意规范保护目的来判断过失犯成立与否，有时就成了没有定数的“司法作业”。“客观归责概念，事实上属于开放性概念，因学者不同而有相异之主张内容。”{20}相对于其他客观归责理论所衍生的下位归责判断要素、归责标准，注意规范保护目的内容人们争议更大。在过失论中，采用外延模糊的注意规范保护目的概念对于过失犯罪的认定可能还会增加不必要的混乱。

　　2.注意规范保护目的的实质是结果回避义务

　　注意规范保护目的的实质是结果回避义务，有时还包括对因果进程的相当性判断。没有注意规范保护目的这一概念，并不妨碍我们对过失犯罪的探讨。

　　注意规范保护目的，实际上强调行为人对于何种结果应当预见并避免的问题。在这里，结果回避义务是关键和重点。换言之，对于行为人不可能预见、不应当预见的结果，当然没有义务预见，也没有回避可能性，即便这一结果发生，也不能要求行为人承担过失责任。

　　这样说来，注意规范保护目的问题，核心是结果回避可能性。当然，回避的前提是预见可能性是否存在。对于结果发生没有预见可能性的，过失犯不能成立。对于预见可能性，一直有具体的预见可能性说和危惧感说的争论。具体的预见可能性说认为，行为人所可能预见的结果必须是规范具体地、实际地想防止发生的，是刑法分则所规定的构成要件结果，或者说，在行为人对其所可能造成的危害结果的预见中，必须包含刑法分则所规定的具体的、现实的危害结果。例如，A开车正常行驶，车轮压起石子，该石子碰巧砸中路旁骑车人B的脑袋，导致其摔倒后脑溢血死亡。虽然交通规则防止汽车相撞或者撞向行人，这种具体的结果是驾驶者必须要预见和避免的，但是A对B的死亡结果没有具体预见，也没有避免可能性，不成立犯罪过失。要求行为人有具体的预见，这是由过失犯罪的法定性所决定的。{21}台湾学者也认为行为人应预见的是具体的危害结果，强调：

　　所谓预见结果之可能性，并非关于抽象的发生结果之预见可能性，而系关于发生各个具体结果之可能性者，并非操纵汽车对于人（包括驾驶者本人）之生命身体有危险之抽象的结果之预见可能性，而系驾车在马路上进行时，因有其他车马或行人穿越前方马路，故有与之接触冲撞之虞的具体结果之预见的可能性。且需预见者，只需此种具体情形在现实上所发生之因果之重要部分即已足，至于其细微部分即无必须并予预见之必要。{22}

　　与具体的预见可能性说不同的是危惧感说。藤木英雄教授认为，虽然推进科学技术革新并把成果应用到社会生活上去的做法基本上是正确的，但是我们也应当对科学技术所具有的巨大破坏力承担一定责任。在科学技术无限发展和扩大的同时，未知的危险对我们的威胁越来越多，对此，传统过失理论几乎无能为力，因此，应当采取新的过失理论来谴责犯罪人。在过失犯注意义务的内容上，也应有新的认识。行为人虽无具体的结果预见可能性，但对于结果的发生有笼统的、一般的不安感、危惧感，即可判定为有结果预见可能性，追究其过失责任自然就不成为问题。{23}危惧感说是为了处理环境污染等企业公害事故而提出来的，其积极意义应予肯定。但由于它只要求行为人对抽象的、一般的危害结果有预见即可，如果发生了危害结果就要行为人承担责任，显然是不合理的。主要表现在：一方面，如果行为人只能对危害结果有抽象的预见，就不可能去采取切实可行的措施去避免危害结果的发生。如果对结果的预见只要求有抽象的不安感的程度就够了的话，就会过于扩大过失犯的成立范围，有时与客观责任没有大的差别。{24}另一方面，事实上，人类行为大都存在某种危险性，开发、应用科学技术具有巨大的破坏力，会对公众生活带来威胁，如果个人对其行为一有不安感、危惧感就要求其采取措施而回避结果的发生，无疑就会阻碍社会的进步。

　　这样说来，具体的预见可能性说是妥当的。但是，这里的具体危害结果又不是绝对具体的，而是相对具体的。其相对性主要表现在：①行为人对自己的行为会发生刑法所规定的危害结果只需要有大致的预见即可。现代社会的刑法规范越来越细密化，要求行为人明确预见自己的行为会造成刑法分则某一具体条文所规定的损害后果，并不现实，所以，行为人以为自己触犯的是重大责任事故罪，但实际上造成的是医疗事故罪的后果，也应当承认行为人有预见可能性，承担预见义务。②只要行为人预见到自己的行为可能会发生刑法分则规定的危害结果就可以了，而不要求其预见到危害结果的个数。如在交通肇事案件中，只要行为人预见到自己的行为会致人重伤、死亡或造成公私财产重大损失就可以了，而不要求其一定预见到到底是发生这三种结果中的哪一种。③并不要求行为人预见到危害结果在何时何地对何人发生，以及通过何种因果进程发生等详细情况。换言之，具体的预见可能性说不要求行为人对于现实发生的结果的具体样态和因果过程有详细预见。一般说来，只要有可能预见到引起特定的构成要件结果发生的因果过程的基本部分，就可以认为有具体的预见。

　　对于交通肇事罪而言，具体的预见及其可能性是指：行为人预见到自己违反交通运输管理法规的行为，可能引起死伤后果；事故发生与违法驾驶之间存在紧密的、基本的、实质的因果关联。因此，对于交通肇事罪而言，预见的对象是两方面：①构成要件结果。由过失行为所当然引起的构成要件结果。在这个意义上，预见可能性一定与实行行为可能直接地、实质地造成的法益存在关联性。②因果过程。过失行为和构成要件结果之间大致的，但必须是紧密的、基本的和实质的因果关联。

　　在具有结果预见可能性的前提下，才能履行结果回避义务；在具有回避可能性的前提下，没有履行回避义务造成损害的，才会出现结果不法。这说明：过失犯中的结果，必须与行为之间具有“常态关联”，即该结果是行为人需要避免的、“构成要件内的”结果，行为人可以避免但因为懈怠而没有避免。违反客观注意义务的行为和结果发生之间存在一定联系，但是该联系不属于常态关联的，不成立过失犯。判断常态关联是否存在，需要考虑结果是否由违反客观注意义务的行为所形成的特定危险所直接造成。

　　在这个意义上可以说，所谓的注意规范保护目的所涉及的问题，在很大程度上与因果流程的判断有关。“规范保护范围理论所涉及的具体案件，从来都是相当因果关系论的对象。”{25}利用相当因果关系，可以得出某些结果不需要行为人承担责任的结论。相当因果关系说主张根据社会一般人生活上的经验判断，在通常情况下，某种行为产生某种结果被认为是相当的场合，就认为行为与结果之间具有因果关系。“相当性”说明该行为产生该结果是通例而非异常。例如，因为违章驾车导致撞车，汽车的猛烈撞击声把路旁的行人吓死的，违章驾驶行为和第三人死亡的结果之间的因果过程不是紧密的、基本的、实质的、通常的。对于这种偶然发生的、几率可能只有数百万分之一的结果，如果要求行为人负责，与社会生活上一般人的日常经验相悖，不具有相当性。对此，西田典之教授也有大致相同的认识，他指出：客观归责理论的核心内容分别和实行行为性的判断、相当因果关系理论相对应。对于注意规范的保护目的问题，只要否定存在相当性，或者否定存在过失即可。{26}显然，按照他的观点，没有客观归责理论，无需借用注意规范保护目的理论，交通肇事罪构成要件符合性的判断也同样可以进行。

　　这就是说，在与注意规范保护目的有关的各种案例中（例如，因为违章驾车导致撞车，汽车的猛烈撞击声把路旁的行人吓死的；以及违章超车，导致旁边车道的驾驶者心脏病发作死亡的），死亡结果本身就不是行为人需要避免的结果，与交通肇事罪的结果回避义务无关，行为人无需承担过失责任。因为行为人所应当避免的结果，是以预见可能性为前提的结果，是需要行为人预见和避免的结果，对其只能在法律规定的范围内理解，行为人不能对偶然发生的结果负责。因为过失犯罪中的结果是构成要件，构成要件是由刑法规定的，因此，这里的结果，只能是刑法分则对过失犯罪所规定的具体的犯罪结果，交通肇事罪中的死亡后果，必须是交通违法行为直接地、逻辑地引起的结果，而不是偶然发生，且行为人难以预见和避免的结果。对于乙骑着没有照明设备的自行车，在甲的后面行驶，甲的自行车撞上丙并致其受伤的案例，客观归责理论认为，虽然可以假定当时骑在甲后面的乙的自行车如果使用照明设备，该事故就可以被避免，但是，交通法规要求自行车安装照明设备，是为了避免其本人因为视线不良而发生事故，而不在于防止在道路上通行的其他人不会发生车祸，因此，甲、丙交通事故的发生，不在规范保护目的范围内，难以对乙进行归责。如果按照我的观点，似乎可以认为，对于丙受伤的结果，不是结果回避义务的内容，不是构成要件结果，原本就不需要乙预见和避免，因此，其没有结果回避义务。与我的观点相类似，有的德国学者认为：“一些在保护范围的观点中讨论的案例，已经涉及‘行为人负有的谨慎义务的范围’。”{27}

　　3.必须重视“类型化的”客观注意义务

　　需要特别强调的是：对过失犯的判断，需要考虑结果避免义务，但这种义务不是凭空产生的，不是从罕见的事例中提炼出来的，也不是裁判上想当然地强加于行为人的，而必须是“类型化的”客观注意义务。只要承认注意义务是类型化的，那么，注意规范保护目的的适用范围必然会缩限，由此甚至可以认为：抛弃注意规范保护目的概念，完全不会对过失犯的处理带来困扰。

　　必须承认，过失犯的客观构成要件要素的内容可能是不明确的。为此，在过失犯的领域，有必要以罪刑法定原则和积极的一般预防论来限定过失犯的成立范围。罪刑法定意味着对于行为是否成立过失犯的判断，要用“类型化”的客观注意义务标准去衡量，告知国民可罚的违法行为的内容，从而为国民提供行动指南，使之对行为的性质能够进行事前预测。此外，注意义务的类型化，是对刑法所承认的、要求一般国民遵守的行为基准的明确化，社会一般人根据这种提示，能够尽量避免实施侵害法益的行为，从而实现规范的、积极的一般预防。{28}注意义务的类型化，主要是通过司法裁判确立行动基准，在舍弃某些例外的、罕见的要素的同时，确立通常的行为准则；其次，通过合理解释刑法分则对保护法益、行为方式的规定也可以确定这种行为准则。在交通肇事罪中，对于所谓的注意规范保护范围之外的死伤后果，不是违反“类型化的”客观注意义务所造成的法益侵害，结合罪刑法定原则和积极的一般预防的要求，行为当然不符合交通肇事罪的构成要件。

　　（二）即便承认注意规范保护目的概念，也完全可以脱离客观归责进行研究

　　对于交通肇事罪，赞成客观归责理论的学者往往也以导致法益侵害后果的行为是否违反注意规范保护目的，作为对行为进行结果归责的标准。按照客观归责论的见解，对于违法驾驶行为所引起的死伤后果，行为与结果的因果关系是否存在、行为的客观危险性本身，都不是确定能否进行客观归责的关键指标。在将损害后果归咎于某一行为时，还需要判断由某一行为所导致的结果，是不是在注意规范的保护目的范围内。如果死伤结果不是交通运输管理法规所意欲防止的，制止这样的结果发生并不在规范保护目的的范围内，那么，即便有死伤结果发生，也不能因为行为本身看起来危险，就认为其属于实现风险的客观归责要素。

　　但是，如果将注意规范保护目的的实质解释为有无回避结果的义务（规范的结果回避可能性），对于注意规范保护目的的讨论，就可以脱离客观归责理论的窠臼。

　　在这一点上，我认为，对于所谓的与注意规范保护目的有关的问题，只需要考察按照结果回避义务的要求，结果是否应该避免、是否可能避免？如果某种结果本身，从规范的意义上看是行为人不应该避免的，即便该结果发生了，也不能要求行为人承担过失责任。所有的交通肇事行为，都应当是具有结果预见可能性但违反结果回避义务的行为。如果结果发生不应当避免，难以避免，就不能说危险驾驶行为与结果的发生之间存在内在联系，当然不存在该当交通肇事罪构成要件的问题。例如，违规超车导致其他驾车人因受惊吓而引发心肌梗塞死亡的，坚持客观归责理论的学者一般认为：法律关于禁止超车规定的目的在于避免由此种危险的超车引发相撞等交通事故，对于心肌梗塞的发生则不是禁止超车规定的保护目的所能涵盖的，因此，被超车人突发心肌梗塞死亡的结果不可归责于超车者。但是，此时，抛弃注意规范保护目的概念，进而否定超车人的责任，也是完全可能的：事实上，所谓的客观归责理论对注意规范保护目的在过失犯中的运用，是与结果回避可能性、行为人的主观预见能力这两个问题紧密联系的。即便超车人能够预见自己的超车行为可能引发交通事故，其也不可能预见到被超车人突发心肌梗塞，也就不可能避免对方死亡结果的发生，或者说无法履行结果回避义务。所以，作为客观归责理论的下位判断规则的注意规范保护目的理论，说到底是借助结果预见义务与结果回避义务来判断是否违反规范保护之目的。曾根威彦教授指出：“客观归责理论的射程范围，已经超越相当因果关系论、实行行为论等构成要件该当性判断的内容，进人违法论、过失犯论、共犯论等领域，这是该理论引人注目的地方。”{29}我认为，这是十分准确的判断。这样看来，对规范保护目的的判断，最终要回到对结果预见可能性、结果回避义务的检验中。在这里，需要承认：立法者在制定法律时，一定会设定一个规范保护目的。但是，该目的在司法程序上没有独立存在的意义，因为这种目的已经体现在对法益和实行行为的界定中。交通肇事罪中防止驾驶者实施危险行为；防止该危险行为直接地、符合逻辑地引起侵害后果，以确保驾驶者本人以及其他交通相对人安全的目的，已经和交通肇事行为的判断融为一体，不需要将其和行为判断割裂开来。根据这种对客观注意义务、过失犯的实行行为的判断，就能够很好地判断某种行为是否属于过失犯中的实行行为。

　　（三）注意规范保护目的理论的局限性

　　我认为，在过失犯论以及构成要件该当性判断中，其实都没有必要使用注意规范保护目的这一概念；即便要使用该范畴并发展注意规范保护目的的系统理论，也需要充分关注该理论的局限性。

　　1.注意规范保护目的的适用范围极其有限

　　有的学者认为：注意规范保护目的主要是在过失犯中为排除其归属而被使用的；对所有交通过失犯的认定当然要首先判断行为是否在注意规范保护范围之内。对于故意犯罪中的“参与故意的自损行为”、“对存在谅解的被害人的加害行为”、“属于他人责任领域的行为”这三种情形，注意规范保护目的也发挥着限制或者排除客观归责的作用。此外，在财产犯罪行为造成被害人精神健康损害的情况，或因交通事故残疾的人，在此之后因身体的不自由在原本很容易避开的交通事故中死亡的情况中，构成要件规范的保护目的将排除其结果归责。{30}

　　我认为，将注意规范保护目的作为可以大量适用于过失犯罪的理论看待，可能是值得商榷的观点（将其作为限制故意犯的客观归责的“普适”理论，可能就更不合适）。例如，就交通肇事罪而言，一个看起来具有危险性的违法驾驶行为，通常会导致死伤后果，这是因果关系的相当性判断要解决的问题，即从正面肯定相当因果经过的存在。而注意规范保护目的所涉及的问题，实际上是对损害结果不需要行为人负责，行为和结果没有因果关联进行判断。所以，确定注意规范保护目的的适用，是在通常的相当性判断之外，确定、排除异常因果流程的一个“相反”主张，是和相当性判断反向的思考。与我的主张相似，黄荣坚教授认为：“规范目的关系概念，是反常因果关系概念的一个变体……如此的规范目的关系概念，思考方法上存在有根本的疑虑……在犯罪的构成上，规范的违背和犯罪结构并无任何逻辑关系。质言之，规范目的概念之所谓规范，对于犯罪的构成是一个不相干的概念，从而所谓规范目的关系也是一个不相干的概念。”{31}

　　这样说来，行为是否在注意规范保护目的之外，其实与犯罪构成无关。即便退一步承认这个概念，要进行相关判断，其最多也只能属于例外判断，不能夸大注意规范保护目的的功效，不能将其泛化，对绝大多数交通肇事罪而言，不需要这样的判断。如果对所有的交通肇事罪都进行注意规范保护目的的检验，会给司法活动带来困扰。因为在危害结果已然出现的情况下，规范保护目的是否存在，需要根据条件的充分性、持续影响性等因素进行全面判断、检验。但是，这种具体的检验方式非常繁复，且不太明确。例如，在进行持续性检验时需要考虑：就结果发生而言，行为违反规范所引发的瑕疵是否一直存在于整个因果历程并发挥其影响；假定行为没有违反规范，也会出现有相同的因果历程，那么规范的存在就失去其影响力，就是一种对行为人而言无效的要求，行为是否还在注意规范的保护目的之内就是没有意义的判断。规范目的范围本身就是客观归责的下位概念，规范目的范围的检验本身就是一种例外的检验，在考察行为是否违反规范保护目的时，还需要考虑“如果行为没有违反规范，也会出现有相同的因果历程”，就会在例外的思考中进行假定性的更低层次上的例外思考，就会使思维过程变得很复杂，而且显然没有必要。

　　2.信赖原则的存在会压缩注意规范保护目的的存在空间

　　由于信赖原则在当代的适用已经不再限定于行为人没有过错的场合，{32}对很多交通肇事案件，即便行为人有一定过错，违反了相关管理规定，但在损害后果发生时，也可以直接适用信赖原则，无须考虑注意规范的保护目的。例如，在高速路上，甲未保持足够车距，但乙紧急停车，甲将乙车撞坏，导致乙死亡的，由于乙停车过于突然，甲即便按照道路交通安全法规保持必要距离，也会导致结果发生，对甲就可以适用信赖原则，否定其客观注意义务。如果按照注意规范保护目的理论，保持车距这一注意规定的目的是为了防止撞车，未保持车距，在对方停车后还与对方相撞的，行为所造成的后果显然是规范要防止的，在注意规范保护目的范围之内，行为人构成交通肇事罪。但是，结合本案的具体情况，结合交通运输业高速发展的社会现实来考虑，就可以认为乙在高速公路上紧急停车，导致发生后车撞击前车的事故，甲对于乙行为即便有所预见，也难以避免撞击后果的发生，在这种情况下，结果回避可能性不存在，结果回避义务难以履行。而一旦否定了行为人的结果避免义务，信赖原则就有适用的可能。在信赖原则可以适用时，再去考虑注意规范保护目的就显得多余，也不经济。这也说明将注意规范保护目的视作普遍适用于交通肇事罪的判断标准，可能是不合适的。

　　四、结语

　　上述分析表明：即便没有客观归责理论，不借用注意规范保护目的等范畴，也并不妨害我们对交通肇事等罪的深入探讨，对于所有过失犯罪的疑难案件，也都会有一个妥善的解决。换言之，客观归责理论、规范目的的保护范围，要么能够被实行行为、因果关系、预见可能性、结果回避义务等概念所包容，要么只是传统刑法学理论换了一种说法，其意义是有限的。对于过失犯的认定而言，问题的关键是判断行为人是否存在客观注意义务，对于预见可能性（预见的范围、程度）、避免可能性、避免义务、因果关联的判断，可能才是最为重要的，尤其是对避免义务的判断，是考察过失犯成立与否的关键环节。

　　当然，这丝毫不妨碍我们去认真对待、全面评估客观归责理论的基本内容、适用范围、思考方法。借用客观归责论的方法论（而不是照搬其概念、原理），来充实结果预见可能性、结果回避义务等概念，进而改造传统过失理论，实现刑法学上的“学术话语”的转换，对于我国学者而言，可能是一项紧迫任务。




【作者简介】
周光权，清华大学法学院教授。


【参考文献】

{1}参见（德）克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，页715。
{2}参见（日）山中敬一：《刑法における客观的归属の理论》，成文堂1997年版，页3。
{3}其中的代表性论文，请参见陈兴良：“从归因到归责：客观归责理论研究”，《法学研究》2006年第2期。
{4}新过失论重视结果避免义务，就会认为B的行为尽到了根据法律所确定的客观注意义务。此时，即便出现法益侵害后果，也不认为行为违法。换言之，行为虽然引起了法益侵害后果，但是，在履行为避免结果发生的社会生活上的一般注意义务的场合，行为是适法的。只有在违背社会生活上的客观注意义务的场合，行为才具有违法性。
{5}参见（日）井田良：《讲义刑法学·总论》，有斐阁2008年版，页199。
{6}（日）藤木英雄：《公害犯罪》，丛选功等译，中国政法大学出版社1992年版，页57。
{7}参见张明楷：《刑法学》（第3版），法律出版社2007年版，页236。
{8}罗克辛，见前注{1}，页714。
{9}林钰雄：《新刑法总则》，台湾元照出版有限公司2006年版，页480。{10}张明楷，见前注{7}，页165。
{11}参见（日）野村稔：《刑法总论》，全理其等译，法律出版社2001年版，页125。
{12}陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2006年版，页142。
{13}林山田：《刑法通论》（下册），增订9版，作者发行，2006年版，页155。
{14}井田良，见前注{5}，页212。
{15}参见姜伟：《犯罪故意与犯罪过失》，群众出版社1992年版，页381。
{16}张明楷教授认为，信赖原则与过失中的预见可能性有关，而非与结果回避义务有关；自己实施违法行为时，不能信赖他人采取适当行动（张明楷，见前注{7}，页243）。但是，这种见解可能值得商榷。
{17}参见（日）山中敬一：《刑法总论Ⅰ》，成文堂1999年版，页267。
{18}参见黄荣坚：《基础刑法学》（上），修订版，台湾元照出版有限公司2006年版，页374。
{19}参见陈忠林：《意大利刑法纲要》，中国人民大学出版社1999年版，页129。在帕多瓦尼的理论中，第二个要素与规范保护目的有关，第三个要素应该是结果预见可能性、结果回避可能性的内容。
{20}陈子平：《刑法总论》（第2版），台湾元照出版公司2008年版，页172。
{21}参见陈兴良主编：《刑法学》，复旦大学出版社2003年版，页153。
{22}洪福增：“过失论”，《刑事法杂志》1992年第3期。
{23}参见（日）藤木英雄：《过失犯：新旧过失论》，学阳书房1981年版，页34。
{24}参见（日）大塚仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，页245。
{25}（日）前田雅英：《刑法总论讲义》（第4版），东京大学出版会2006年版，页178。
{26}（日）西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，页85。
{27}罗克辛，见前注{1}，页722。
{28}参见（日）井田良：《刑法总论の理论构造》，成文堂2005年版，页123。
{29}（日）曾根威彦：《刑法总论》（第4版），弘文堂2008年版，页79。
{30}参见（韩）金日秀、徐辅鹤：《韩国刑法总论》，郑军男译，武汉大学出版社2008年版，页171；类似的观点，请参见刘艳红：“注意规范保护目的与交通过失犯的成立”，《法学研究》2010年第4期。
{31}黄荣坚，见前注{18}，页375。
{32}一般认为，一个自己违反交通规则的人就不能再主张信赖原则。对此，Roxin认为：“在许多违反交通法规的人并没有对事故发生影响的案件中，这是不正确的。因此，一名酗酒的驾驶员，在别人不尊重他的先行权和这个事故对于清醒的驾驶员来说本来是不能避免的时候，尽管他处于无驾驶能力状态之中，也仍然必须以信赖原理为根据而保持无罪。”罗克辛，见前注{1}，页718。