多源而多元的台湾法：外来法的在地化

【出处】中国宪政网
【关键词】台湾法；外来法
【写作年份】2012年


【正文】

　　一、从台湾主体观出发

　　（一）从今之总统府的「日」字建筑说起

　　当一般人从高空或从邻近的高楼，来看现今的总统府，可发现整栋建筑物呈现一个「日」字，有别于过去印在钞票上、从地平面（从今之凯达格兰大道）所看到的威严模样。其实，建筑物本身并没有改变，所改变的，只是人们的视角。笔者曾经以高空下日字形总统府作为封面，表示一旦采取了以往被忽略的台湾人民观点，自然就可以看到某些少为人知、但原本就存在的日治时期法律改革。[1]

　　在此，亦以这栋由外来的日本殖民者所建的台湾总督府，于今犹以具有西方建筑色彩之姿而矗立着的总统府，作为一个起头。观察台湾以其夹处大洋与大陆之间，在海权与陆权的权力角逐下，如何成为法律的大熔炉，经由多个外来法的在地化，形塑出当今具有多元内涵的台湾法。而当韩国人将同样有日字形、同样有威严状的原朝鲜总督府，予以拆除重建时，正好让我们有机会省思如何面对「外来」的遗留，按有形的建筑易拆，无形的文化观念才是真正的挑战。

　　（二）看不见「台湾」的法学教育

　　台湾在地的法律人，对于台湾法的由来及其法社会实况，一直是相当陌生的。当今在台湾念法律的莘莘学子，多数人所知者，仅是中华民国法制，以及「西方先进国家」的法学理论或法制。按长期以来，台湾整个法学教育并不以台湾的人、事、地、物，作为主要的关怀对象，虽然教的人、学的人都住在台湾，将来要发挥所学的地方也是台湾。正是这样的视角，决定了法学知识的图像。

　　此一视角，由来于1945年二次大战后由当时的中国政府（国民党政府）军事接管台湾，开始在台湾施行民国时代中国（1912-1949）的法制。按战后在台湾大学所开办的法律系，虽接收日治时期台北帝大文政学部政学科法学藏书，但讲述的对象改为当时的中国法，亦即中华民国法制，且开办初期多数教授系来自中国大陆，其带进民国时代中国的法学教育传统。[2]其后不论是新设的如中兴法商学院，或以复校为名如政治大学、东吴大学等法律系，均是如此。

　　在中华民国法制中，台湾仅是「中国三十五省之一」，即令有省单行法规亦不可违反中央法规，所以法律系学生只须研读属于中央法规的宪法、民法、刑法、诉讼法即可，不必关心作为「一省」的台湾。单就法规范本身而言，这些宪法、民刑事法律，是仿效自西方的法规范，所以，不论是为了追溯某项法规范的由来，或为了了解某项法规范的内涵，最直接的方法，就是找出作为「母带」的西方法规范及其法学理论。此一思考路径，忽略了将适用这些宪法和民刑事法律的台湾社会，与该「母带」所由生的西方社会是否相同？仅仅在乎台湾的「子带」所发出的声音，与母带是否一致。

　　仍有某些法学者，注意到法规范将适用的社会，但其所理解的是中国社会。最显著的例子是，1956年台大法律系王伯琦教授所发表的《近代法律思潮与中国固有文化》。其认为若企求已全套采用西洋最新立法例的中华民国法典，在中国社会里能实际上被遵行，必须拉近现行西式法制与传统中国观念之间的距离。[3]这个观点，也影响了某些在台湾社会成长的年轻学子。[4]诚然台湾社会相当受到「中国固有文化」的影响（详见后述），但台湾亦有一段是属于外省族群的王伯琦教授所不知道、于书中不曾提及的西式法制与传统中国观念冲突与调适的经验：日本统治的五十年。

　　在法学界，并非没人知道这段有别于中国的台湾经验，[5]只是「台湾」一词上不了学术界的台面。同时期亦在台大法律系任教、属于具有日治经验之本省族群的戴炎辉教授，1955年在《台湾省通志稿政事志司法篇》的首几页，就曾表示：中国于清末始变法，当时台湾已改由日本统治，日本变法比中国早三十年，日本「据台后，于台湾亦悉依新制」。[6]但这段话，或者说这项知识，几乎不曾出现在法律系教材上。[7]若再深入了解戴炎辉教授的学术历程，可知其所拥有非常珍贵的史料，即收录十九世纪北台湾清朝地方衙门审案记录的〈淡新档案〉，且其所著《清代台湾之乡治》在国内外学界声望甚高。然而，台大法律系学生虽必修其所授「中国法制史」，但课堂上很少听到与台湾有关者，[8]更少有人知道这本《清代台湾之乡治》。[9]戴教授在台大法律学研究所的教学活动，包括所指导的硕士论文，都是以唐律、清律等传统中国律典与制度思想之研究为重心，没有使用淡新档案的作品，也未见从事台湾清治时期乡庄制度之研究。[10]这不是教师个人讲授意愿的问题，而是整个国家教育容不太下「台湾」所致。

　　如果以台湾社会作为论述上的主体，来看待过往的历史，将会看到什么呢？

　　（三）重新设定以今之台湾为中心的观察坐标

　　不管是出于学问上的趣味，或是政治性的动机，或者任何理由，研究者都可以设定自己的观察视角。本于科学性的学术上的要求，乃是任何人若从这个视角出发，都可以看到（证实）研究者所揭示的事实。

　　如附图所示，笔者将以时间为纵轴，地域为横轴。并采取以现存共同体（community）的地理空间，来定义历史的作法，[11]在地域轴上以今之台湾共同体所在的地域（或称「台澎金马」）为中心，往上追溯在各个历史时间，台湾地域及其邻近的今之中国（中华人民共和国）、日本、西方等地域所存在的各种现象，特别是当中的法律现象，故直接称台湾共同体为「台湾法社会」，并探究其从史前开始，经各个重要历史时点或时段，直到「当今」的状况。在此视角底下，我们今天赖以生存的台湾这块土地上，曾经居住过具有不同文化血缘背景的人民，有原住民、华人（汉人）、日本人、西方人；曾经存在着多样而纷杂的法律文明，尤以华人法律传统、近代西方法律传统为强势；而或多或少、以明显或不易察觉的方式，形塑成当今的法社会。[12]

　　透过将历史坐标的原点重新设定，希望能够揭露在政治势力「去台湾化」教育文化政策底下被边缘化、被掩盖的事实。这可说是「台湾中心化」，也可称「去中国中心化」，但绝不是「去中国化」，按如下所述，中国法是台湾法的一部份，很重要的一部份。

　　二、外来的中国法在地化：台湾法的中国因素

　　（一）传统中国法的传承与遗绪－以女性不得继承家产为例

　　于今仍有不少年纪较长的台湾妇女，不认为女儿应该回娘家承受家产，且确有不少妇女甘愿或被迫以民法上抛弃继承的方式，舍弃对其父母遗产的继承。这个法律现象，正是自1630年代起，陆续从今之中国地域移入而定居于台湾的「第一批华人移民」，受传统中国法之影响所致（见附图上「中国法」这条线）。

　　要从头说起，须先回到1630年代。当时在今中国福建一带的华人，虽之前已曾到台湾岛上与岛民互易或作为海上活动的停靠处，但自此一年代后，才因统治台湾本岛的荷兰人政权需要农业劳动力，而大量移居台湾岛上，并伴随地带入帝制中国的法律传统。其民间习惯，包括女儿因不成一房而无从分家产的习惯，原则上得到荷兰政权的尊重。[13]此一传统中国法，对华人移民而言是固有法，但对属于今所称「原住民族」（系指在今之主流民族，亦即汉族，移入之前已定居该地的民族）者，亦即当时的台湾社会构成员而言，那是外来法。

　　华人所建的郑氏王国于1661年移入台湾，来年取代荷兰政权的统治地位，使传统中国的法政体制也开始施行于岛上。接着，因领有中原地域而可视为中国政权之满族人所建的清朝，自1683年起统治台湾长达两百一十二年，其在台湾持续施行帝制中国法，台湾的官府制定法和官衙运作模式几乎都与中国内地相同。[14]而在台华人移民，也携入其移出地（今中国福建广东）的习惯，包括家产不传女性；不过，其仍因应在台湾进行开垦或移民社会之需，发展出具地方特色的民间习惯。[15]同时原住民族中的平埔族，逐渐接纳原属外来法的华人法律传统，以致固有的家产传女系后代的习惯，已被华人传男系子孙的习惯所取代。

　　日本自1895年起统治台湾五十年，使得在台湾的华人不再适用中国法，其保有多少华人法律传统，相当程度取决于统治台湾的日本政府的法律政策。故原本外来的清代中国法，因另一外来的日本政权的出现，被迫迁就台湾在日治时期的发展而在地化，后揭「二胎房贷」即是一例，这也导致如后所述1945年之后中国法再降临台湾时，台湾与中国之间已有一段差距。按日本殖民主义者虽在许多方面都改行近代西方式法制，但对于日治后不久即开始自称「台湾人」的在台华人以及平埔族的亲属继承事项，一直是准据台湾人习惯来处理。日治时期的国家法，虽后来不采「房」的观念，但实质上仍维持女子不得继承家产的规范。[16]1945年日治结束，中华民国法制开始施行于台湾，[17]其民法认为性别不得影响对父母亲遗产的继承权，女儿自此得依国家法之规定继承家产，然而至少已存在数百年的华人排斥女儿继承的法律观念，非短时间内即能改变。

　　同样的，原住民族的固有法，也不会在数十年间即完全消逝，其仍存在于当今的台湾社会。最近发生的某邹族头目依其固有习惯，认定某蜂窝属于族人拥有而夺回，却遭法院判处有罪之例，显示邹族习惯规范犹存。按平埔族以外的原住民族，在日本治台之前，一直处于自治状态，未受外来法的干扰（见附图「原住民法」这条线）。外来的日本政府虽征服这些原住民族，但原则上还是参照其习惯来处理其法律生活关系；当1945年台湾改由来自中国的政府统治之后，才与在台华人同样适用一套几乎不曾考虑原住民固有习惯的法制。[18]不过，此情形迄今也仅60年而已，国家法尚不足以完全颠覆原住民族固有法律观念。

　　（二）近代中国法的移入与台湾化

　　被日本治台阻断的华人移民潮，自1945年起因中国政府军事接收台湾而恢复，但又因1949年台湾与中国再次分隶不同政府管辖而中断。在此短暂时间内移居台湾的「第二批华人移民」，乃今所称的外省族群；相对的，今之福佬、客家族群则系第一批华人移民。此处使用「本省」「外省」的概念来分析事理，乃因其于1945年这个时点，确实存有相异的历史经验，且由于在战后台湾社会里不同的政经位置，可能已产生对事实认知，或主观认同乃至价值观上的差异；[19]例如前述之指出王伯琦教授系外省族群，乃是为了诠释其当时为什么不提日治下的台湾社会，而与归类为本省族群的戴炎辉教授有别。[20]总之，来自中国、原由外省族群主控的国民党政府，就将其在近代中国所发展出的中华民国法制，带入台湾，迄今其依然是在台湾法社会里有效施行的国家法。

　　中华民国法制，对属于外省族群的新移民而言是固有法，但对在地的福、客、原等本省族群而言乃是外来法。对整个台湾共同体而言，这套法制既然原本是为中国而设计的，性质上应系外来法。其自1949年底、1950年初之后，实际上能施行的地域仅剩台湾，故不能不因应台湾在政治、经济、社会等各方面的变迁而为调整，特别是在1990年代国会议员及各级行政首长皆由台湾人民直接选举产生之后，在地化的速度加快，步伐也拉大。

　　今天的中华民国民法典，因此已展现出跟约70余年前在中国初诞生时不一样的风貌，盖从上述1949年底、1950年初起算，50余年来在台湾经历许许多多的修订后，已从「旧中国法」蜕变为「台湾法」。姑不论总则、亲属与继承编已有大幅修改，仅以1999年公布、2000年5月5日施行的债编而言，这次增删修废的条文，已约占全编的三分之一。其修正内容，经常是以明文承认或少数情形下否认，最高法院就台湾社会现实发生的法律争议所为的判例、判决或决议，以及台湾学界的学说理论；且增设条文，规范台湾社会常见的保证人事先抛弃权利、旅游契约、和会、人事保证等。[21]故有论者直言：「这是为『我们自己的社会』量身修正的民法，希望能适应本土的民情。」[22]类似的修正目的和幅度，将扩及物权编，其修正草案自1999年5月起在立法院进行审查，内容包括台湾自日治时期即盛行的最高限额抵押（详见后述）。[23]

　　中华民国刑法的修正，亦朝在地化方向发展。按1990年时，行政院曾向立法院提出一部仅以「刑法」为名（删去「中华民国」）的刑法典草案，但立法院在审毕27条的情况下退回行政院，于是各种「刑法部分条文修正案」纷纷出笼。其中之一的1999年3月间的修正，被认为是自该刑法典于1935年在中国制定之后，所为变动幅度最大者。这些局部修正，尽管刑事政策上是否得当，见仁见智，但无疑的均是针对台湾近年来实际发生的案例，或社会运动的诉求，而为响应。[24]不过，还是有学者指出，中华民国刑法典自1945年施行于台湾之后，「从未用过一次的条文，即所谓死条文可能达四分之一以上」，故呼吁：「为台湾制定一部属于本土的刑法」。[25]

　　宪法方面，也有若干在地化现象。例如关于「万年国会」的问题，1954年时，职司释宪的司法院大法官会议以第31号解释，认为「值国家变故，事实上不能依法办理次届选举」，为了宪政制度之持续运作，应由中国于1948年选出的立委和监委继续行使其职权。但是到了1990年的第261号解释，又认为这些中国选出的中央民代「事实上已不能行使职权或经常不能行使职权者，应即查明解职」，并要求「适时办理全国性之次届中央民意代表选举」。如果这个「国家」是包括台湾与中国，则于1990年时，在中国不能行使统治权力的「变故」依旧，同样是「事实上不能」办理选举，为什么此时就可以「办理全国性」的选举？其缘故在于第261号解释，务实地将对「全国」的认知，调整为就是指台湾，不包含中国，所以事实上已可以办理选举了，俾能响应台湾在地社会要求全面改选中央民代的呼声。不过，由于台湾共同体内部尚有争议，中华民国法制仍基于原先在中国创设时的中国国族想象，而宣称其领土除了台湾外，尚包括中国大陆（法制上称之为「大陆地区」），故台湾政府仅能统治台湾的这个政治事实，尚未被反映至宪法上，其「在地化」工作犹未完成也。[26]

　　三、外来的日本法在地化：台湾法的日本因素

　　（一）双重外来性的日治台湾法制

　　日本在十六、十七世纪时就曾与台湾有一些些接触，但主要的影响还是来自1895年之后，将原本在日本仿效西方所制订的明治法律体制，施行至台湾（见附图「日本法」这条线）。固然明治政府基于包括殖民主义在内的种种政治上考虑，并不立刻将日本内地的法律完全施行于台湾，但仍以既有的那个西方式法制作为框架，设计出符合统治之需的在台法律体制，且为了将台湾统合进日本帝国也逐步朝着台湾与内地法制统一前进。[27]

　　对于已经以在地人自居的福佬人和客家人、已汉化的平埔族，以及刚被征服的高山族原住民族而言，日本人的统治不仅仅是向来所称的异族统治，还是一种异制统治，即根据近代西方式的国家型态和法律制度来统治。换言之，不但统治者是外来的，连统治制度（对治者与被治者）都是外来的。但如下所述，经过日治五十年的岁月，许多外来的异制已变成在地社会的一部份。

　　（二）日本人的融合在地习惯与外来法制：「二胎房贷」之例

　　今之台湾，数家银行已开办原由民间地下钱庄所为的「二胎房贷」。[28]此略指在办理房屋贷款时，纵令该房屋已设定得就其拍卖所得价金第一顺位优先受偿的抵押权，仍可在其上设定第二顺位优先受偿的抵押权，以换取银行之为一定额度的贷款。然而，在仿效自欧陆的中华民国民法典上，完全看不见「二胎」一词。倒是在清治时期台湾民间习惯中，有所谓的「胎借」。不过，依当时胎借的习惯，借用人若届期不还，出借人对于提供作为担保品的土地，并不得径予变卖，更遑论就卖价得优先于其他债主而受偿之事，[29]自无第一或第二优先可言，也无从产生「一胎」「二胎」的词汇。所以关键就在于，夹在清治与战后两时期中间的日本统治时期，曾经对胎借习惯进行改造，使其成为今日台湾人民法律生活的一部份。

　　日本于领台之初已完成了欧陆式民法典，但其并未将这项外来的异制立即施行于台湾人之间，而是先依照台湾在地的所谓「旧惯」，处理台湾人的民事事项。不过，因司法或行政上的运作均已依循欧陆式法制，且为将来施行日本的欧陆式民法典铺路，乃使用欧陆法概念来解释「旧惯」内容，必要时还直接以特别法赋予新的内容。日本统治当局先认定胎借关系下承受「胎」的出借人享有「胎权」，再于1905年公布施行的《台湾土地登记规则》中，赋予过去所无的权利内涵，亦即土地台帐已登录地之胎权人，就供债务担保之土地，得优先于其他债权人而接受其债权之偿还，拍卖法中关于抵当权之规定，可准用于胎权。且以往有关土地台帐已登录地之胎权的得丧变更，以意思合致为已足，此后除因依继承或遗言所生者外，非经依此规则为登记不生效力。换言之，胎权被改造成为类似日本欧陆式民法典上的抵当权（华文称「抵押权」），法学分类上属于有登记公示必要的物权。此可谓「旧瓶装新酒」，系异制在地化的策略之一。[30]

　　日本自1923年起，进入第二阶段的民事法改革，将台湾人的财产法事项改依日本欧陆式民法，但亲属继承事项仍依「习惯」。在此情形下，凡之前已发生的胎权，此后皆适用日本民法有关抵当权之规定。其实关于权利内涵的改变，在1905年早已发生了，只不过此后其得丧变更，改依日本民法所采的登记对抗主义，而非先前的登记生效主义。是以，可谓为「新瓶装新酒」。不过，台湾人似乎觉得「旧瓶」－称呼为胎权－较亲切，故继续通行于民间，但其法律效果当然是依国家法上有关抵当权之规定。[31]至此，欧陆民法上的抵当权制度，业已在地化矣。

　　1945年，同样师法欧陆的中华民国民法全部施行于台湾，从台湾史的角度，乃是民事法改革的第三阶段，亦即连亲属继承事项都改依外来的欧陆式法典。但不能否认的是，财产法部分，早在日本统治时期已完成外来异制的在地化。在此例，台湾人民只要在国家法上，把「抵当权」改称「抵押权」，再将登记对抗主义调回中华民国民法所采的登记生效主义就好了，若想继续用「胎权」、「一胎」、「二胎」也可以。

　　按日本本身也用东亚文化圈共有的汉字，创造一些专有名词，以作为近代西方法上某些制度的代号。日治下的台湾华人，即用福佬话、客家话来发这些汉字的音，当人们在日常生活中，已习于使用这些汉字的专有名词，即表示业已熟悉该名词所指称的西方法上制度。例如，日本法上以「手形」（华文称「票据」），指称近代西方的票据（negotiableinstrument）制度，而在1920年代，此一词汇已成为台湾人日常语言的一部份，[32]至今仍有人使用之。这也是日治时期，西方式异制在地化的表征。

　　（三）日本特有制度的遗绪：最高限额抵押与印鉴制度之例

　　日本在台湾推动西方式异制在地化的同时，亦夹带着日本特有制度在台湾的在地化，于今台湾社会却已习以为常，少有人知道那是日本人统治的遗留物。

　　某位日本法律人类学家，曾以「根抵当」为例，说明这项日本固有的交易型态，虽未被明文规定于仿效自欧陆的民法典中，但很快地就透过法院的解释适用，成为日本西化法制中的一部份；所谓「根抵当」即指就借款人将来在继续性交易关系中，所生不特定之多数债权，设定于结算期届至时，于一定金额（最高金额）限度内，为之担保的抵当权。[33]按日治时期向日资银行办理融资时，若设定前述1905年改造后类似抵当权的胎权或根抵当，利息最低，精明的台湾人当然会尽可能地利用此项优惠。所以，在1907年时，即有报导指出根抵当在台湾相当盛行。[34]

　　最高限额抵押在日治结束时，已成为台湾在地社会的一部份。因此，虽在中国制定的民法物权编因中国银行业者无此项作法，而未以明文承认最高限额抵押，中华民国最高法院面对在台湾社会已普遍存在的最高限额抵押，不敢援引民法第757条「物权，除本法或其他法律有规定外，不得创设」的规定，否认其法律效力，而是以判例承认最高限额抵押之有效性，且详细阐释其法律关系。[35]故企求在地化的前述中华民国物权编修正案，将在民法典中以明文来规范此制。

　　现行的印鉴制度，是另一个因日本特有，以致今之台湾也「特有」的例子。日治时期于1906年以行政命令（台湾总督府府令第42号）发布「印鉴规则」，人民得在法院为印鉴登记。按不同于西方人之习于在交易文件上签名，东亚人民使用印章甚为常见，政府就中承认一颗具有国家公证力的印章，对交易双方都其方便之处，自易为台湾人所接受。战后改行中华民国法制后，来自并无印鉴制度之中国的国民党政府，仍由办理各项登记的行政机关发给印鉴证明，台湾人民在进行不动产交易等法律活动时，亦习于使用印鉴。讵知2002年时，民进党政府的内政部，竟以印鉴证明，并非原在中国所制定之户籍法所规定的法定登记事项，且无法律之授权为由，停止核发；但可能民众有所抱怨，不久即恢复核发，据说立法院已有提案要求在户籍法中明订核发印鉴证明的法律依据。[36]如今维护印鉴制度的人，或许不知此制是日本人带进来的，倒很有可能会认为这是台湾特有的惯行。

　　四、外来的欧美法在地化：台湾法的西方因素

　　（一）二十世纪后半叶的直接输入

　　在台湾本岛上建立第一个全岛性政权者，并非来自邻近的中国或日本，而是来自地理上遥远，却可靠航海技术拉近距离的欧洲国家荷兰。西方法因此自1624年，被荷兰人直接用来施行于台湾（见「西方法」那条线），但此时的西方法尚未进入近代法（modernlaw）时期。复以荷兰人治台仅38年，距今亦已三百多年，故荷兰统治在今之台湾法社会所留下的痕迹已淡。较常被提及者，乃是荷兰人当时在台湾所使用的土地面积计量单位「甲」，迄今仍是台湾民间进行土地交易时所用的单位。

　　于1661年来台的华人海商集团：郑氏王国，在驱逐荷兰势力后，仍与西方的英国人维持通商贸易关系，例如签订郑英友好通商条约，持续与西方法文明有所接触。但是，1683年改由以陆权称霸东亚的清朝中国统治之后，西方与台湾的接触即被斩断。直到180余年后的十九世纪60年代，西方强权才以武力迫使清朝中国在台湾开放四个通商口岸，少数在台湾的华人亦以为契机，习得某些西方的商法制度。[37]

　　然而，以国家的力量，在台湾推行外来的近代西方式法律制度，则始于1895年的日本领台。1945年时，又改由另一个国家，亦即中国，来做同样的事情。因此，在1949年年底台湾事实上成为一个独立国家之前，近代西方法系间接地，先经由战前日本帝国和民国时代中国（1912-1949），分别加以转化（日本化或中国化）之后，才二手式的影响台湾法律发展。但1949年年底之后，台湾政府业已直接自欧美或日本输入西方法律或法理论。

　　现今的台湾法制，已跟欧美和日本的法制十分近似，且几乎同步发展。而台湾人民现实上的法律生活，与生活在欧美国家或日本者比较，所差亦相当有限。这是来自台湾本身政治、经济和社会等变迁，以及下述欧美法学及其法制的输入所致。

　　（二）战后欧陆法学及其法制的输入

　　战后台湾至欧陆或日本留学的法学者，或在台湾受以欧陆法学为主的法学教育熏陶者，成为输入欧陆法学及其法制的「传教士」。战后进入台湾法学教育机构就读者，原本即沈浸于战前日本和民国时代中国既有的欧陆式法条注释学风，许多学生因此选择前往欧陆或同样崇尚欧陆法的日本深造。约自1960年代后期开始，这些前往德、日、法等国获取更高学位的台湾法学菁英，带回各该留学国最新的法学理论及其立法例或判决例。例如，王泽鉴教授对所谓债权行为、物权行为概念的辨正、请求权规范基础理论的阐释与运用；翁岳生教授经由自身论著以及指导博硕士论文，而有系统地将德国行政法理论介绍到台湾来；以及许多教授以其在国外所学的法学理论、立法例或判决为依据，评释台湾的立法或司法实践。[38]台湾的法学者以欧陆法学理论或其法制，作为台湾社会实际上所发生的问题，应有怎样之立法、或应如何为司法裁判的法律论证上依据，也是一种将外来法在地化的方式。至于这种法律论证方法能否真正地说服别人，特别是非习法的一般人，接受其妥当性，乃另一回事。

　　亦有学者，以从欧陆法学出发、超越欧陆法学，来自我期许。作为其构思原创性的来源之一，即为台湾社会的法律经验。例如，留学日本的邱联恭教授，欲针对台湾民事诉讼程序实践上的弊端，透过对于继受自德日的民事诉讼法学说的批判，重新界定台湾法上各种诉讼审理原则的内涵；就像台湾新民事诉讼法有关判决基础事实之提出、搜集系由法院协同当事人为之的规定，已跟向来沿用日本通说而认为提出或搜集应属当事人权能及责任的「辩论主义」的意涵有所不同。[39]这是以「为在地社会重新打造」的想法，实践在地化。

　　（三）美国法制及美英两国法学的输入

　　美国法的输入战后台湾，一开始并非经由法学者，而是缘自台美在政经上的结盟关系。按台湾政府于接受美国经济援助期间（1951-1965），在美援机构的推动下，于1963年公布、来年施行动产担保交易法，引进美国法上的动产担保制度（此不存在于德国法）。[40]1962年开始草拟、1968年公布的证券交易法，也在美籍顾问的参与下，承袭美国的证券管理法律。[41]按台湾社会之前所接触的近代西方法制，几乎都局限于欧陆法，自此始与英美法相遇。不过，在美援结束后，即不见如此以移植整个法典的方式输入美国法，个别条文修改时也很少参考美国法，盖1960年代后期、1970年代起，也刚好是前述留学德日的新锐法学者们，开始发挥影响力的时候。直到1985年，才因仿冒问题，而在作为最重要经济盟友美国的贸易报复威胁下，台湾著作权法在个别的条文上，接受了原为欧陆法所不采的美国法上惩罚性损害赔偿观念。[42]接着，台湾的商标法也随进。

　　但是，从1980年后期、1990年代前期开始，留学美国或英国的法学者已有相当的人数。当中有许多人，跟前述留学欧日的法学者的态度一样，扮演起输入美英两国法学及其法制的「传教士」角色。当然也有不少，基于在美英两国接受法学训练的经验，而特别注意法律的历史性或政策导向，并不一味地认为凡属美国法制就足以救台湾社会之弊，或兴台湾社会之利。惟无论何者，皆使美英，特别是美国法学理论或法制，在台湾得到更多曝光的机会，更常被引用来思考台湾在地的问题。另一方面，台湾的学子继续前往德、日、法等国学习其最新近的学说理论，且更能批判性思考欧陆或日本学界的见解，对于台湾的法制及法社会是否合用？这么一来，美、德、日、英、法等各国法学理论，都在台湾法学界找得到「代言人」，但也都必须以适合于台湾社会之需，作为引进其学说或法制的合理性基础。各国法学及其法制，就在此情况下被在地化了，造就当今多元的台湾法学界。在地的权力竞逐，恐怕才是某国法制被采用的主因。[43]

　　不过美国在台湾一般人心中的「先进」形象，以及留美、知美的知识界菁英不少，使得台湾在民意澎湃的1990年代，经常主动地希望引进美国法。1998年公布的家庭暴力防制法，即是一个很好的例子；该法的主要催生者即是前往美国观摩相关法制，且引进了当时为本国法院所无的美国法上「保护令」（injunction）制度。[44]当然，这个法律还是要在台湾社会里执行，其将如何进一步在地化，值得关注。

　　五、面对外来性、做在地人的选择

　　（一）外来性是价值中立的字眼

　　指出一项法律观念或法制等具有「外来性」，只是为了呈现其原为本地所无之事实，那可以是「好」的，也可以是「坏」的。由近代西方传来的两性平等观法制，跟台湾固有的男尊女卑或女尊男卑观法制相比，哪一个较好呢？将欧陆式民法的抵押权制度，透过对华人固有胎借习惯「旧瓶装新酒」的方式，夹带日本特有的最高限额抵押，而成为台湾人民不动产交易上常用的法律上设计，有何不妥？外来的欧陆及美英法学及其法制，亦使得台湾法学的内涵更加丰富。外来法的多源，事实上已造就多元的台湾法。

　　厘清有无「外来性」的意义有二。其一是，既然有外来性，就不应无批判地照单全收，而应思考为因应在地的条件及需求，有无做调整的必要。其二是，既然原本不存在，若出于需要而期待本地也能够拥有，那么即须虚心受教、认真地学。就像自知不懂某外语，才会努力学习该外语，使之成为自己能运用的语言。刻意将固有之性质不同的法制，解释为等同于新的外来法制，只会阻断真正认识及学会这项新制的机会。即使拟「旧瓶装新酒」，也应坦承这是「新酒」。

　　（二）勿陷入文化上的自我殖民

　　就像被害人在与绑匪集团长期相处后，可能认同绑匪集团的主张；被殖民者在长期遭殖民者所施教育的洗脑下，最后可能自认与殖民者是同一民族。为避免文化上的自我殖民，必须先挑明在优势文化的「殖民」底下，被隐藏而不自知的外来性，再基于在地人的主体性，选择出自己所需要者。在此所谓的优势文化，包括欧美法律文明。既然台湾法学界普遍认知到，现行法制是所谓「继受」而来的，就应明白其具有外来性，从而提醒自己勿陷入文化上自我殖民。

　　更须严肃对待的是，中华民国法制的外来性。按中华民国法制已与台湾社会相伴60年，且在除去动员戡乱临时条款及戒严之宣告之后，其所具有的自由民主主义法体制的内涵，也相当符合当今多数台湾人们的价值观。甚至当今掌握中央行政权的民进党政府，多少也是因为利用这套法制来抨击原执政的国民党政府，而获取执政权力。是否因大家「用得太顺」了，以致忘记这套法制原系出于中国的需求而制定的这个外来性。如果本省、外省、乃至晚近来自中国和东南亚各国的新移民等各个族群的人，都是台湾共同体社会的一份子，为什么不能本于在地社会的需求，重新共同协商出新的、更合理的规则？

　　具体地说，中华民国法制以其来自中国的这个外来性，而在领土与国民的范围上采取了中国国族想象（以住在台湾和中国的人们作为一个「族」，并建立一个近代型国家），此应该被反省和检讨。由于中国国族认同，是60年来台湾国家教育及文化媒体所宣扬的价值观，甚至在1990年代之前，若表达不同的国族认同，将遭国家暴力以叛乱罪为由课以严厉的制裁，所以至今其仍为优势文化。其在台湾作为文化上霸权，已到了被一般人认为是「理所当然」的程度。例如主张中国国族认同者，经常被认为是持「中立」立场，而主张台湾国族认同（认为仅以住在台湾的人们作为一个「族」，并建立一个近代型国家），却被鄙夷为「有意识型态」。殊不知这两种认同，都是意识型态，均为一种理念。笔者认为，虽然一个国家的法律体制只能选定一种国族想象，以明确化法律上有关领土、国民的边界，但各种国族想象，系法制选择上的一个选项，就此提出主张，应受到自由民主宪政秩序的保障。[45]唯有跳脱被文化霸权自我殖民的陷阱，才能产生、或理解上述的想法。

　　（三）以实力保障在地人的选择权力

　　基于来自西方，但已成为台湾在地文化一部份的自由民主宪政思想，国家的法制内容，应由作为国家主人的全体人民共同决定。换言之，台湾法的内涵，应由台湾共同体的人们自己决定。但是，从整个国际社会来看，在各方势力环伺下的台湾共同体，想要自主地做选择，需要拥有一定的实力，否则可能沦为列强瓜分下的牺牲品，或强权手上的玩物。

　　为了拥有实质的选择权力，台湾共同体必须激励其成员的共同体意识，并实际上能够庇护其成员的权益，使成员们愿意为共同的愿景而奋斗。唯有如此，台湾共同体才有力量，拒绝其所不喜欢的外来政治势力及其法制。期待以后所有的外来法，都是台湾在地人满心喜悦地引进，都是对台湾在地法律文化的创新有所帮助，而不是被硬塞过来的。




【作者简介】
王泰升，美国华盛顿大学法学博士，台湾大学法律学院教授。


【注释】
* 在此所表达的基本论点，将来可能会以专书的方式处理，故拙文在细部论述方面，有些已曾以另文详述，有些则尚待进一步补充。本文修改前的初稿，曾在2005年12月4日发表于「当代文化论坛」，感谢评论人陈惠馨教授惠赐指教。
[1] 参见王泰升，《台湾日治时期的法律改革》（台北：联经，1999）。英文版为Tay-sheng Wang, Legal Reform in Taiwan under Japanese Colonial Rule (1895-1945): The Reception of Western Law, University of Washington Press, 2000。
[2] 参见王泰升，〈台大法学教育与台湾社会〉，载于同作者，《台湾法的世纪变革》（台北：元照，2005），页252。
[3] 参见王伯琦，《近代法律思潮与中国固有文化》（台北：法务通讯杂志社，五版，1993），序言，页1-4。
[4] 例如陈传岳律师，回忆其在台大法律系念书时，就是因为看了王伯琦教授这本书，才了解：「我们这套法律好像是一件貂皮大衣，但穿在中国人身上是不合身的，通常我们会修改衣服来配合身体，但我们接受这套法律，是要改变我们的身体，以适合之。」至此方恍然大悟，开始可以说服自己念法律。见王泰升、曾文亮，《二十世纪台北律师公会会史》（台北：台北律师公会，2005），页334。
[5] 有以为台湾之具有日治经验，对中国而言并没什么特殊性，因为中国的东北地区也有被日本统治的经验，甚至以该中国东北经验，来想象台湾的日治经验。但被统治的时间长短不同，在台湾达半世纪（1895-1945），在中国东北则于辽东半岛一隅有40年（1905-1945），然就整个东北仅15年（1931-1945），受影响的程度自然有别。两地虽皆处于日本帝国势力圈内，但宪政地位不同，台湾属于日本领土一部份，中国东北则除了辽东半岛为租界地、非领土外，形式上系属于另一个国家，即满州国，因而与当时日本法制的连结度不同。何况在与中国的关系上，日治下台湾与之以海峡隔离，且未经二十世纪初之后的中国国族主义洗礼，中国东北却与之接壤，参与过该中国国族主义运动。因此，这两段历史经验，虽同样受日本人统治，但实质内涵大不相同。
[6] 戴炎辉，《台湾省通志稿政事志司法篇》，第一册（台北：台湾省文献委员会，1955），页6。
[7] 仅戴炎辉在「中国法制史」的教科书中，谈到「地基权的清理」时，提及「日据时代」曾为土地调查，但语焉不详，更没有说明乃是为了施行西式法制之故。见戴炎辉，《中国法制史》（台北：三民书局，三版，1971），页310。按该书第一版刊行于1966年，作者于「自序」中表示此系其上课使用的教科书。
[8] 在该门课的教科书里，很少提到「台湾」。虽有四次提到「淡新档案」（戴炎辉，《中国法制史》，页169、177-179），在讲「民事法史」曾提到台湾的大小租、对佃胎、保证（戴炎辉，《中国法制史》，页301-302、321、338），两次提到「台湾私法」（戴炎辉，《中国法制史》，页278、300），但都没有详细说明。一般人若看到「台湾私法」四个字，大概不会知道那是日本学者以欧陆法概念来诠释台湾华人习惯的一套书。
[9] 笔者为撰写台大法律学院院史，曾以每五年即采样一次的方式，向历届系友访谈其在学时，各科老师的上课情况，在问到戴炎辉所讲授的「中国法制史」时，除非是后来曾做相关的法制史研究，否则没有人提及《清代台湾之乡治》一书。
[10] 在1950年代曾参与戴炎辉教授领导的淡新档案整理工作者，如陈祺炎、施绮云、陈计男、柯芳枝等，则曾利用该档案撰写论文。参见王泰升、尧嘉宁、陈韵如，〈戴炎辉的「乡村台湾」研究与淡新档案—在地「法律与社会」研究取径的断裂、传承和对话〉，《法制史研究》，第5期（2004, 6），页276、286-287、325。
[11] 参见周婉窈，《台湾历史图说》（台北：中研院台史所筹备处，1997），页5。
[12] 欲知详情，请参见王泰升，《台湾法律史概论》（台北：元照，二版，2004），页4-11。
[13] 在台华人之间的纷争，原则上由华人自己选出的头人依民间习惯处理之。参见戴炎辉，《台湾省通志稿政事志司法篇》，第一册，页1。此议题仍有待更详细的探究。
[14] 清朝并没有为了统治其眼中小小的台湾而制定一套特别法制，仅曾经针对其统治上特别关切的几个点做出特别的规定，例如禁止华人私自渡台、禁止华人进入原住民族居住地或与原住民结婚、禁止在台华人拥有枪械、严密监视在台官吏等。若比较收录清朝在台湾地方衙门审案文书的淡新档案，和收录其在中国内地四川地方衙门审案文书的巴县档案，可发现文书类型非常相似，盖同属清朝整个官僚体系也。
[15] 例如在台华人移民社会里，常见以金钱买入他姓男子作为养子（称螟蛉子），此不但违反大清律例之规定，也为某些来自中国内地的官员所不喜，但在台湾仍相当盛行。参见陈盛韶，《问俗录》（道光六年），收录于四库未收书辑刊编纂委员会编，《四库未收书辑刊》拾辑 参册（北京：北京出版社，2000），页275。
[16] 日治后期法院认为，家产系户主所拥有的财产，原则上由诸子均分，但无男子时，若被继承人之亲族无异议，女儿亦得继承；该但书之规范，其实为旧惯所无。私产系指与家产无关之属于家属特有的财产，则不论男女直系血亲卑亲属均得为继承。见王泰升，《台湾法律史概论》，页318-319。
[17] 代表盟军接收台湾的中国国民政府台湾省行政长官，1945年11月3日发布署法字第36号布告，宣称自同年10月25日起，「民国一切法令，均通行于台湾」。见何凤娇编，《政府接收台湾史料汇编》（新店：国史馆，1990），上册，页1-2。
[18] 日治时期由警察机关不依法律规定来统治原住民族，但警察机关实际上经常参考其习惯而施展统治；战后由国民党统治，虽改为须依法律处理原住民族事务（事实上未贯彻），但所依据的法律，例如民法典，根本无视于原住民族习惯，从结果论，对于原住民固有法的伤害更大。参见王泰升，《台湾法律史概论》，页171、178、187-188。
[19] 除了因为是否在战前即受中国国族运动洗礼，而可能产生对国族认同的不同主张外，也因为在战后台湾社会所处的政经地位不同，而导致宪法观念有别。依一项在1980年代所为的调查，本省族群与外省族群相比，较倾向认同台湾及台湾的地方文化，较重视保护人身自由、言论自由、更多政治参与、分享政治权力、提高其在政治及社会上地位。参见田弘茂，《大转型－中华民国的政治和社会变迁》（台北：时报文化，1989），页282。但是，在多数外省族群所支持的国民党失去中央行政部门的执政权之后，外省族群是否仍持这样的宪法观念，值得观察。 [20] 今天的台湾人民包括统归「本省」族群的福佬、客家、原住民族群，和外省族群，以及晚近自中国及东南亚国家移居台湾的最新移民。外省族群移入台湾后，与本省族群同在台湾生活，双方所经历者虽不完全相同，但重迭部分占多数。晚近新移民者的台湾经验，相对的较少。
[21] 参见约翰逊林，〈民法债编及民法债编施行法修正内容概述〉，《台湾本土法学杂志》，第2期（1999,6），页180-185。
[22] 孙森焱，《新版民法债编总论》（台北：作者自刊，修订版，1999），上册，序，页2。
[23] 参见蔡明诚，〈民法物权编的发展与展望〉，载于民法七十年之回顾与展望纪念论文集编辑委员会编，《民法七十年之回顾与展望纪念论文集（三）：物权亲属编》（台北：元照，2000），页53-54、75-83。
[24] 参见王泰升，《台湾法律史概论》，页254-255。
[25] 参见蔡墩铭，〈台湾刑法之发展〉，发表于「新世纪台湾法制之展望」研讨会，台湾法学会主办，2000年12月9日，页5-9。
[26] 已有学者主张自1991年修宪后，中华民国宪法对人民及领土的效力范围，应已不及于中国大陆，但学界对此仍有争议，且作为国家释宪机关的司法院大法官会议，迄今尚未做成如是的解释。参见黄昭元编，《两国论与台湾国家定位》（台北：学林，2000），页12-21、192-195。
[27] 参见王泰升，〈日治时期台湾特别法域之形成与内涵－台、日的「一国两制」〉，载于同作者，《台湾法律史的建立》（台北：自刊，1997），页101-158。
[28] 参见「二胎房贷有市场 新银行抢进」，《自由时报》，民国85年7月6日，第16页。
[29] 参见临时台湾旧惯调查会编，《台湾私法》（台北：临时台湾旧惯调查会，1910），第一卷上，页710-741。
[30] 参见王泰升，《台湾日治时期的法律改革》（台北：联经，1999），页303-315、329-332。该书有英文版：Tay-sheng Wang, Legal Reform in Taiwan under Japanese Colonial Rule (1895-1945): The Reception of Western Law, University of Washington Press, 2000。
[31] 参见王泰升，《台湾日治时期的法律改革》，页317-318、332-335、337。
[32] 当时提倡以白话文描述庶民生活的台湾作家赖和，于其作品中已使用「手形」一词。参见李南衡编，《日据下台湾新文学明集1:赖和先生全集》（台北：明潭，1979），页115。今之台语文，因日治时期施行日本化的西式法制，而增加了许多有关法律的外来语，可参见王泰升，〈台湾法律文化中的日本因素〉，发表于台大日文系主办「当前日本文化与台湾创新研讨会」国际研讨会（2005年10月29日）。
[33] Masaji Chiba, “Three-Level Structure of Law in Contemporary Japan – The Shinto Society,” in Masaji Chiba ed., Asian Indigenous Law in Interaction with Received Law (London: KPI, 1986), p. 331.
[34] 「本岛根抵当契约の发达」，《法院月报》（即后来的《台法月报》），第1卷第2号（1907,2），页13-14。
[35] 参见62年台上第776号、66年台上第1097号判例。
[36] 参见王泰升，〈台湾民事财产法文化的变迁－以不动产买卖为例〉，《台大法学论丛》，第33卷第2期（2004，3），页28。
[37] 参见王泰升等，〈台湾法律事件百选〉，《月旦法学》，第100期（2003, 9），页215-217、223-224。
[38] 亦参见苏永钦，〈台湾的社会变迁与法律学的发展〉，载于施茂林编，《当代法学名家论文集》（台北：法学丛刊出版社，1996），页567-569。
[39] 参见邱联恭，《程序选择权论》（台北：作者自刊，2000），页7、99-109。
[40] 参见王泽鉴，〈动产担保交易法三十年〉，载于施茂林编，《当代法学名家论文集》（台北：法学丛刊出版社，1996），页36-37。
[41] 参见赖英照，《证券交易法逐条释义－总则》（台北：实用税务，1984），页3-7。
[42] 参见陈聪富，〈美国惩罚性损害赔偿金的发展趋势〉，《台大法学论丛》，第27卷第1期（1997，10），页231、259，注86。惟此文并未明白指出著作权该项修改是受美国法的影响。
[43] 例如，美国刑事诉讼法上的当事人进行主义，之所以在台湾越来越被重视，倒不一定是哪个立法例在学理上较优越之故，而可能是因为法院方面不满检察系统经常未经严格查证即径予起诉，以致院方的审案负荷过重，故希望藉由当事人进行主义的强化，要求检察官在审判程序中善尽举证责任，期使检察系统不敢轻易起诉，进而减少刑案的数量。按推动刑事诉讼法改革的前最高法院院长林明德先生，在一次访谈中，即表示刑事诉讼程序拟参考日本的改良式当事人进行主义来修改，以减少法院的案源。此访谈记录尚未刊行。
[44] 参见沈方维，〈民事保护令之性质及其程序法理初探〉，《全国律师》，1999年7月号，页6。
[45] 如有人认为住在台湾的人应加入美国国族，那也是一种国族认同的主张。较详细的论述，请参见王泰升，〈台湾近代宪政文化的形成〉，发表于行政院研考会与台大法律学院主办「新兴民主的宪政改造－国际视野与台湾观点」国际研讨会（2005年10月28-29日）。