“父子相隐”重新解读及法律启示——兼评亲属作证义务豁免的法理根据

【摘要】本文通过对《论语》“父子相隐”的语境化解读后认为，孔子和叶公所讨论的仅仅是父子之间互不告发攘羊的问题，其所隐含的最多只是“近亲属之间互不主动告发一般犯罪行为符合情理”的规范，而非“特定亲属可以不向合法官方机构提供近亲属任何（严重）犯罪行为的证据”，所以不能简单将其作为“特定亲属作证义务豁免”写入当代中国刑事诉讼法的思想渊源和法理根据。
【英文摘要】This paper interpreted “The Father and Son Screen Each Other from Blame” in Confucius in its context, and believed that the question which Ye Gong and Confucian discussed only was revealing minor illegal acts such as “Rang sheep ” actively between father and son cannot be encouraged, its maximum potential judgment was concealing general illegal act actively between near relatives was more ethical, but not concealing all illegal act (including crimes especially severe crimes ) between particular relatives was ethical. So don't take it as thought origin and theory basis of regularizing particular relatives’ immunity from giving evidence in Criminal Litigation Law simply.
【关键词】“父子相隐”；亲属；作证义务豁免
【英文关键词】“The Father and Son Screen Each Other from Blame”; Relatives; Immunity from giving evidence.
【写作年份】2012年


【正文】

　　刑诉法修正案草案规定：“证人没有正当理由不按人民法院通知出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外”，学理上将其概括为“近亲属出庭作证义务豁免”，有些学者进一步提出“特定亲属不但应享有出庭作证的豁免，还应享有侦查阶段的作证豁免，因而应规定：‘凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。但是被告人的配偶、父母、子女除外。’”明确将“近亲属出庭作证义务豁免”扩展为“特定亲属作证义务豁免”。 [1]刑诉法修正案草案和某些学者的建议，虽然在作证义务豁免的主体、范围、方式方面有所不同，但性质相同，思想渊源和理论依据都是中国传统文化中的“父子相隐”。[2]即《论语·子路》第十八章叶公和孔子的对话记录：叶公语孔子曰：“吾党有直躬者，其父攘羊，而子证之。”孔子曰：“吾党之直者异于是：父为子隐，子为父隐。直在其中矣。”[3]有学者解读说：“‘亲亲互隐’和容隐制反映出中国伦理法系的精神，它是符合人性、人道的，因而是最具有普遍性的。‘父子互隐’，与人权并不违背，而恰恰包含着尊重和维护人权的因素。让亲人从亲人的证人席上走开，恰恰极其具有现代性。……此时此刻，我们讨论儒家的‘亲亲互隐’和容隐制，对于修正和补订现行的、沿袭革命法律的刑事诉讼法之相关内容，无疑有着现实的意义。”[4]笔者认为《论语》中除少数全称判断外，大多是有条件的，只是因语境，往往省略了这些条件的表达，生活在两千多年后的我们在理解或者解读《论语》时需要注意和重构当时的条件和语境，以发现其中隐含的更为深刻和更具有解释力和涵盖力的道理，而不是简单将其中的具体论断普遍化和绝对化（注意上面的着重号）。将孔子针对具体问题的论断抽象并普遍化为“所有违法犯罪都应该相隐或不作证”，这貌似巩固和抬高了《论语》的经典地位，实际上却遮蔽了对理解“父子相隐”更具有重要意义的细节。

　　一、叶公的问题

　　《论语﹒子路》第十八章，叶公和孔子所讨论的首先只是“攘” 羊的问题，而不是“窃”羊、“盗”羊的问题，先秦时期，并不是没有“窃”、“盗”的字眼，《尚书﹒费誓》记载：“逾垣墙，窃马牛，诱臣妾，汝则有常刑。”[5]中国历史上第一步比较系统的成文法典，差不多也是孔子生活的那个时代的法典——魏文侯李悝制定的《法经》，开篇就是“王者之政，莫急于盗贼”，并将《盗法》、《贼法》分篇，还将《盗法》放于《法经》六篇之首。但是叶公偏偏没有用“窃”、“盗”的字眼，而用的是“攘”。根据中国哲学研究者的理解，“攘”羊主要有两种意思：一种是顺手牵羊即“偷”，一种就是太阳快要落山的时候别人的羊跑到自己羊群中了，然后默不吭声把它或它们赶回自己家，[6]从行为方式上看，如果属于前者，“攘羊”相当于现在的盗窃行为，如果属于后者，则相当于现在民法中的不当得利。由于古代中国没有刑法，加之我们日常用语中“攘”（如“攘夷必先安内”的“攘”）实际上就是“赶”，所以这里的“攘”羊行为实际上更应是现在民法上的“不当得利”；其次，叶公和孔子所讨论的只是攘“羊”的问题，不是攘“奴隶”、攘“牛”、攘“马”的问题。叶公和孔子讨论的问题是春秋战国“礼崩乐坏”农耕社会时期的问题，当时的中国属于“奴隶”制社会向封建制社会时期，带脑力劳动的体力活主要靠奴隶，纯体力的种地运载主要靠牛，走路靠马，这些都是很值钱的东西，而羊在当时除了祭祀用应该主要就是吃，不是主要生产工具，无论绝对价值和相对价值都不是太大。西周时期法律规定“买卖奴隶、马、牛”等生产工具时用比较长而正式的合同——“质”，而“羊”则不需要也能证明这一点，另外这里的羊应该是一只而非一群（三个或以上），因为如果是一群的话，受害人自己就能发现并且会去亲自告发，而不会是侵权人儿子去告发，所以退两步即便叶公和孔子所说的“攘羊”即“盗羊”，其财产数额也未必能达到“较大”刑法予以调整的标准。第三，正式这里无论是行为方式还是行为对象，整体上评价行为性质很轻的父亲“攘羊”行为，“直躬”儿子却主动告发其父亲。[7]需要特别强调的是：叶公的前提是行为人是个“直”躬者。《论语》中的诸如“举直错诸枉，则民服”（《论语·为政》）、“直而无礼则绞”（《论语·泰伯》）、“质直而好义”（《论语·颜渊》）、“以直报怨”（《论语·宪问》）、“友直，友谅，友多闻”（《论语·季氏》）以及紧随“直躬”之后“直在其中矣”等“直”都是“好或值得人们追求”的意思，都是人们甚至“人类”值得孜孜追求的“好”东西。所以，可以想见，叶公说那个人是“直”人，不是否定或反讽，而是有一定经验支持的。

　　所以语境化并通俗地理解，叶公和孔子讨论这个问题时话应该是这样说的：“我们那有个被大家认为正值的人，太阳快要落山的时候别人的一只羊跑到他家羊群中了，他父亲默不吭声，把别人走失的羊赶到自己家里圈了起来，那个正直的人主动告发了他父亲，您怎么看待这件事？”——这是一个什么问题？是“校正正义”——把被其父“攘”的羊通过告发使其归还失主显然是对“攘”羊行为的校正——不值得人们追求的抽象问题吗？显然不是。这只是一个具体问题，一个某地方某个正值的人在某件事上的具体做法是否可以被解读为推崇效仿的行为规范的问题，或者说只是一个事实涉及诸多因素和细节的法院的“具体判决”可否被作为“先例”引用的问题？

　　二、孔子的回答

　　孔子说：“吾党之直者异于是：父为子隐，子为父隐。直在其中矣。”针对叶公问的“儿子主动告发、宣扬父亲攘羊”这个具体问题，孔子没有直接回答合适还是不合适，而是在意识到“知识、经验具有地方性”的前提下，用经验事实给予了回答：“我们那的人如果遇上你说的攘羊这种事时，他们的做法和你说的那个人的做法不一样，父亲会帮助儿子隐瞒这个事情，儿子也会帮助父亲隐瞒这个事情，而不是主动去向官府告发或者向别人宣扬他父亲的过失。”如此解释和理解孔子的回答是对孔子的添油加醋，还是添“枝”加“叶”？[8]笔者认为是后者。众所周知，《论语》是孔子的弟子对孔子谈话的记录，如同大学生上课或者听讲座时做的笔记，所以能简化就简化点，自己能看懂就行，对于前面已经讲过并记录了的内容，后面往往就不需要重复记录，所以对于孔子的弟子在记录孔子与叶公讨论的“他们那有个被认为是正值的人主动告发、宣扬父亲攘羊”的问题时，自然就把问题本身省略了。但是随着时间的推移和社会的发展，尤其是近百年来中国社会的空前深刻变化，我们在谈论孔子学生的读书笔记——《论语》时，必须注意对其所讨具体问题、所下判断条件予以重现或者重构，以设身处地“语境化”[9]的理解其所讨论的问题和其中隐含的确切道理，以切实理解《论语》之所以能成为经典的深刻原因，并发掘出其对现时代的可能意义和启示，而非“删夷枝叶”，直接去找自己想要的“花果”。

　　在对他们那的人在“攘羊”行为的做法进行简单陈述后，孔子没有停留于此，而是比较分析后下了个特称论断：“我们那人的针对这个具体问题的做法——‘相隐’而不是‘告发’——可能更符合情理、正义或人性。”说孔子是比较分析后下的特称论断，而不是全称判断，至少有以下几个原因：首先是孔子社会活动中具体的人，他在与别人讨论具体问题时不可能一张嘴就高喊正义、人权等宏大的政治话语或抽象哲学命题；其次既然能被后世尊称为圣人，孔子不可能不懂具体问题具体分析的道理，听完别人的陈述，不留余地直接下一个全称判断：“全天下的道理都在我们那人的做法中！”甚或“全天下的道理都在我们那父子相隐攘羊的做法中！”真实这样，他还会成为圣人吗？再次，与西方古代与现代哲学家、思想家不同，也与近现代意义上的非常强调论证的哲学家或教授不同，孔子及他的学生并没有自觉的体系化哲学追求，他们更多的是根据自己经验和体悟对具体的事下结论即“述而不作”（《论语·述而》），至于结论背后隐含的深刻道理则要靠“顿悟”，而非抽象揭示和“论证”。[10]

　　所以，还是语境化并通俗的理解，孔子听完叶公说的事后，应该是这样说的：“我们那正值的人遇到你所说的攘羊这样的事情上不会像你那儿正值人那样去主动告发或到处乱说，当父亲的会帮着孩子隐瞒，而孩子也会帮着父亲隐瞒，我们那里的人的做法也许更有道理，更符合情理和人性。”其所陈述的仅是“父子之间相隐攘羊更合乎情理”。这是一个什么样的回答？是家庭伦理高于社会秩序或者校正正义和程序正义这样的抽象问题吗？不是。也只是一个具体问题。一个另外地方同样被认为是正值的人在同样事情上的不同做法应该被作为人们行为规范的具体建议，或者说是另外某地方的涉及同样或类似事实因素和细节的一个“具体判决”应该被作为“先例”引用的一个建议。

　　三、规范的提炼

　　孔子的表达是具象的，并且主要表达的是“如何做”而非“什么是”的问题[11]。这种表达生动、具体、鲜活，但时过境迁，现代读者很容易执着于枚举的具象，就事论事，把理论命题当成操作手册。所以孔子强调要“举一反三”（“举一隅不以三隅反，则不复也”。《论语·述而》），用现代社会科学的语言来说，就是要努力从具体事物或个案分析达致“一般化”。[12]因此，要真正理解孔子这一具体表达背后的“深沉的理性思索”（李泽厚语），就必须将之转化为一种更符合现代社会科学的抽象表达。但抽象又不能脱离语境，无意或者有意“删夷枝叶”，以至忘了作者的限定，无限度抽象概括甚至曲解作者的判断，以求达到读者自己臆造的绝对并且具有普遍适用性的真理。也许孔子预料到后世有些人会无限度地抽象甚至曲解其针对具体问题的论断，所以在强调如何由具体到一般的过程中也给出了方法和限定——举一反“三”，而不是反四、反五……乃至反无穷。

　　举一反三，从特殊到一般，从具象到抽象，孔子所说的“父子之间相隐攘羊更合乎情理”具体论断可逐步抽象为：1、“两代直系亲属之间互不告发轻微侵财的违法行为更符合情理”；2、“直系亲属之间互不告发一般违法行为更符合情理”3、“近亲属之间互不告发所有违法行为（包含一般犯罪行为，含严重犯罪行为）更符合情理”。孔子不能复生，我们也不能穿越，但是这不代表无法求证和验证上述提炼概括是否违背了孔子的本真意思。因为 “不管是识字还是不识字，不管是皇帝宰相还是平民百姓，不管是自觉或不自觉，意识到还是没有意识到，《论语》这本书所宣讲、所传布、所论证的那些‘道理’、‘规则’、主张、思想，已代代相传，长久地渗透在中国两千年来的政教体制、社会习俗、心理习惯和人们的行为、思想、言语、活动中了。”[13]已经内化为中国人的行为，成为中国法治建设不得不考虑的“本土资源”。[14]加之儒家本身就强调“己所不欲，勿施于人”（《论语·颜渊》）、“已欲立而立人，已欲达而达人”（《论语·雍也》），强调从自己开始理解人性这种“推己及人”的认识论和实践论，[15]所以有充分的理由将上述概括提炼求证于身边的人以验证是否符合孔子具体论断背后的“深沉的理性思索”。验证的结论是：前两层的提炼概括，所有人——我没有文化的父母，有大学学历的妻子、同事，以及有研究生以上学历的同学、老师——都赞同，如果特意强调联系前述判断主语和宾语的都是“告发”这个动词，第三层抽象概括，也基本上赞同——因为侵害他人或者家国利益的事真是自己近亲属所为，他或者她无论是多么“心怀苍生，关爱天下”或“刚正不阿，秉公执法”，第一反应和行动一般不会是“告发”。也有一些人基于他们认为自己或自己的近亲属不可能犯罪尤其是犯职务犯罪的前提，对第三层次的提炼持反对意见甚至还有人支持“主动告发”。这至少说明：一是体现在“父子之间相隐攘羊更合乎情理”中的儒家思想即便在当代中国还有着顽强甚至广泛普遍生命力；二是在前者的基础上，我的提炼概括基本没有超越体现在“父子之间相隐攘羊更合乎情理”中的儒家思想的限度。同时也说明认为体现于“父子相隐”中的儒家思想或者说儒家思想中的“父子相隐”必然导致或助长腐败的说法并没有想象的那么厉害。[16]

　　但是当代一些学者把“父子之间相隐攘羊更合乎情理”的具体论断提炼概括为“特定亲属可以不向合法官方机构提供近亲属任何（严重）犯罪行为的证据”，孔子在世应该会批评这一提炼概括是“过犹不及”（《论语·先进》）。因为如此提炼概括除了方法上没有考虑语境、主体对象“反”到了“四”、“五”的层次问题外，这一抽象还忽视了“主动告发”与 “被带到公堂接受调查”之间的区别。因此意味着同样是追求甚至更加追求“尊尊君君臣臣”的儒家思想、也是后世2000多年封建社会治国理政的主导思想，本身就存在矛盾对立，不得兼容；还意味着“谋反、谋大逆、谋叛……等不用相隐之律（相反鼓励“主动告发”，否则要连坐——与不作证负相关）”、“小功以下相隐，减凡人三等”（《唐律疏议·名例》、《宋刑统·名例》第六卷,即部分亲属间犯罪不但不能相隐，相反相隐要处以刑罚，只是会减轻处罚而已——也不是可以不作证，而是与不作证负相关或者不相关）、“配偶、五亲等内之血亲或三等内之姻亲图利犯人或依法逮捕、拘禁之脱逃人，而犯164——藏匿犯人、165条——湮灭罪证之罪者，减轻或免除处罚。”（《台湾（地区）刑法典》第九章第167条，其意思也是并非可以不作证，而是明确规定接受调查时不作证要承担处以刑罚，只是可以减轻处罚——直接严厉否定刑案中特定亲属作证义务豁免）等类似法律实践与统治社会的“主导思想”以及国民的“普遍信仰”无法兼容，甚至截然对立。

　　从《论语》表达出来的情况，也可以看出上述提炼或解读是对孔子的误读和曲解，因为：1、孔子反对“以德报怨”，他以强烈的语气反问：若以德报怨，那么“何以报德？”（《论语·宪问》），并特别强调“过而不改，是谓过矣”（《论语·卫灵公》）。这意味着孔子认为对于他人的恩惠和侵犯必须予以相应的回报，有错必须予以纠正，而非“犯而不校”，所以对于本文所讨论的“攘羊”这种侵权违法行为来讲，孔子并非认为不应该予以纠正，更不意味着对于“抢”、“窃”、“盗”等严重违法犯罪行为不应该予以纠正，而应该予以隐瞒。用法理学行话讲就是，孔子并不反对“校正正义”[17]，其所反对的只是“校正正义”被如此适用于“攘羊”这类轻微违法行为上面，反对“文化大革命”期间人们的种种违背亲情伦理的一些不当做法；2、孔子也反对“以怨报怨”，因为孔子理解这是从受害者出发的方案，容易出现情绪失控，导致防卫过当，甚至冤冤相报；3、因此必然希望和主张“以直报怨”（《论语·宪问》），即由强有力的国家公权力根据一定的标准即“直”校正对他人的侵害，并阻止防卫过当，他还特别强调国家的威严，强调“礼乐征发自天子出”（《论语·季氏》），认为有损国家威严的行为，“是可忍，孰不可忍？！”（《论语·季氏》）。若再结合孔子之前及其当时生活的“礼崩乐坏”、社会秩序混乱的时代，人心普遍思定，可以肯定从孔子这位伟大的思想家与叶公所讨论的“父子相隐攘羊更合乎情理”的“判例”中，抽象不出既可能使得侵害他人或者国家利益行为得不到纠正、又不当弱化国家公权的“特定亲属作证义务豁免”的道理或规范。

　　四、其他的经典

　　中国无论是哲学界还是法学界、法律实务部门都有人认为孟子和桃应讨论的“瞽瞍杀人”舜“窃负而逃”的案例和柏拉图所讨论的的“游叙弗伦控告父亲杀人”的案例，都讨论的是“父子相隐”的问题，都是“特定亲属作证义务豁免”的思想渊源和理论根据。[18]所以，在此有必要对这两个“案例”简要解读一番，看看这两个伟大的思想家究竟是不是讨论过、如何讨论这个问题的，以及其背后隐含的究竟是什么道理。

　　“瞽瞍杀人”舜“窃负而逃”，出自《孟子?尽心上》第三十五章，全文如下：桃应问曰：“舜为天子，皋陶为士，瞽瞍杀人，则如之何？”孟子曰：“执之而已矣。”“然则舜不禁与？”曰：“夫舜恶得而禁之？夫有所受之也。”“然则舜如之何？”曰：“舜视弃天下犹弃敝屣也。窃负而逃，遵海滨而处，终身欣然，乐而忘天下。” 意思是：学生桃应问孟子：舜当天子，任命皋陶当大法官，假设舜的父亲瞽瞍杀人，皋陶应该怎么办呢？孟子答道：当然是把瞽瞍抓起来。桃应问：难道舜不会制止吗？孟子答道：舜怎么能制止呢？舜授命于皋陶，让他执法。桃应问：那么，舜如何自处？孟子说：在舜看来，放弃天下如扔破草鞋一样，他可以偷偷背着父亲瞽瞍逃跑，沿海滨而住，终身高高兴兴地享受天伦之乐而忘却了掌握天下的权力。

　　这是一个教学案例，案例所讨论的是“忠孝何以两全”的问题。桃应的问题首先是“作为天子的舜是否可以以天子的权力干预司法包庇其父”，孟子的回答是否定的，所隐含的道理或规范是即便贵为天子，执掌国家最高权力，其父犯法也应该与普通老百姓一样，由执掌国家司法权力的法官把他抓起来，“执之而已矣”，而不是利用其执掌的权力去干预司法，把其父杀人的事“盖”住，这是作为“天子”的舜职责之使然。显然这不意味着“近亲属之间互不主动告发所有违法行为”的命题成立，相反说明“近亲属之间互不主动告发所有违法行为”的命题不成立——“王子犯法，与庶民同罪”，“王父”犯法，亦然！孟子已经做出了明确的否定回答，但是桃应还是问了一句：“然则舜如之何？”这是桃应的第二个问题，即：舜遇到父亲触犯国法将面临牢狱之灾的时候，如何尽“人子”的孝道？作为执掌天下最高权力的“舜”，遭遇其父杀人触犯国法的个案，如同“父子阵前兵戎相见”，既违背人伦又极容易产生把天下人的天下当成“舜”自己的天下倾向，极容易让人产生因私废公、处事不公的感觉。所以对舜如何尽孝，孟子给出的解决方案是把作为“天子”的“舜”和作为“人子”的舜区分开，不要把“天下人”的天下当成是“舜”一家之私有财产，果断引咎辞职，就当是扔破草鞋一样，避免留下“以权谋私”的印象。至于去“天子”之位，变成了纯粹的“人子”后，“舜”如何尽孝道，那纯粹就是舜自己的事了——如铤而走险，冒死救出父亲，隐居海滨，与父亲欣然地过着被通缉追杀的流浪生活，甚至某一天与其父被抓回来后共同欣然承受牢狱之灾——因为舜毕竟没有选择请求皋陶法外开恩，不予追究或从轻处理。作为孟子思想中的理想人格，孟子为“舜”如此设计方案，总体上维护了“舜”作为“天子”和“人子”的整体形象，也保证了其“言必称尧舜”在逻辑上的兼容和自洽。从法理学角度看，桃应和孟子这里所讨论是国家执法权、司法权等公权力的具体执掌者在国家法律实施过程中是否避亲以及如何避亲的问题，只是因为其讨论的是一个假象的教学案例，所以个别用词稍微夸张了一点而已，这与孔子与叶公讨论的“父子之间相隐攘羊”或“近亲属之间主动告发违法行为”的问题不是一个问题，与“近亲属之间互不主动告发所有违法行为”的问题也没有关系。

　　柏拉图所讨论的的“游叙弗伦控告父亲杀人”的案例梗概如下：游叙弗伦是当地有一定威望的宗教权威，他的父亲把一个杀人的奴隶扔在沟里，出去办事，结果忘了。等他回来，发现奴隶已经死了，游叙弗伦知道后，准备告发自己的父亲，认为自己的父亲对神不虔敬。在法庭之外，他遇到苏格拉底。这时，苏格拉底也遭到控告，罪名是藐视旧神。苏格拉底给游叙弗伦说：不是每个人都能这样做，只有拥有极高智慧的人，才会告发自己的父亲。并让游叙弗伦告诉他什么是“虔敬”，苏格拉底和游叙弗伦探讨了一系列“虔敬”的定义，还是没有弄清什么是“虔诚”，所以游叙弗伦放弃了对父杀人的指控。[19]

　　撇开故事背后的哲学思辨，仅关注游叙弗伦和苏格拉底所讨论的法律问题，可以发现游叙弗伦和苏格拉底的问题其实根本不是什么“父子相隐”的问题，而是游叙弗伦的父亲是否构成构成过失致人死亡罪的问题：根据游叙弗伦这位宗教权威的观点，构成犯罪的前提是“对神不虔敬”，但是在“庭审前”交换意见过程中，作为指控方发现自己原来证明不了“什么是虔敬”，“什么是不虔敬”，这意味着自己的指控必将失败，所以他放弃了对自己父亲构成杀人罪的指控。如果不是有意混淆概念，这根本看不出来近亲属之间相互应该不主动告发犯罪的问题，更看不出来“特定亲属作证义务豁免”的任何影子。相反似乎还给人一种如果游叙弗伦其父若确实属于对神不虔敬，游叙弗伦的控告也无不妥的感觉。我们可以猜想苏格拉底实际上就是反对游叙弗伦控告父亲犯罪行为本身——支持“父子相隐”的人大部分都是如此解读的，游父本身是否构成犯罪的辩论只是其真实意思的一个幌子。即便如此，我们也可以发现游叙弗伦的问题与叶公和孔子所讨论的问题也是基本相同的：1、主体都是儿子，并且都有一定权威；2、行为都只向父亲的违法行为，前者违法行为是过失致杀了人的奴隶死亡，后者是“攘羊”，违法行为本身虽不同，但性质都算不上严重——前者已经被证明不构成犯罪；3、行为方式都是积极告发。所以，基于前述对“父子相隐攘羊”的分析思路和方法，可以认为，即便苏格拉底真的是反对“游叙弗伦主动控告父亲构成过失致杀人奴隶死亡罪”，这也只能是对具体问题的反对，最多可抽象化为：“近亲属之间互不告发所有违法行为（含犯罪行为）更符合情理”，而不是“特定亲属可以不向合法官方机构提供近亲属任何（严重）犯罪行为的证据”。所以，认为苏格拉底和游叙弗伦关于游控告父亲构成过失致人死亡罪的辩论是主张“父子相隐”与文本并不相符，因为他们问题的焦点根本不是“父子相隐”，而是其他什么别的问题，即便是概念不清、思路混乱误把这两个人讨论的问题当成“父子相隐”的问题，那也得不出“近亲属之间互不主动告发所有违法行为”的结论，至于与“特定亲属可以不向合法机构提供任何证据”的关系，则更是风马牛不相及。

　　启示

　　回到叶公和孔子所讨论的问题，孔子认为“父子之间相隐攘羊更符合情理”所隐含的规范“近亲属之间互不告发所有违法行为（含犯罪行为）更符合情理”，与其说这是一个规范命题，不如说它更是一个实然命题。因为其背后隐含的对人性的判断的现实性，其如同《论语》中其他很多思想一样，长久并且还将持续地渗透在中国的社会习俗、心理习惯和日常行为活动中；在中国两千年来更加广阔的非刑事法律范围内其长期并将还将持续是人们的必然行为，无论如何去强调家国利益或校正正义，这基本都不会有什么改变；即便在刑事法律领域内，这在当今社会也一样有着很大存在的余地和可能，因为，即便是在信息技术如此发达的今天，我们也听不到或看到过几个父子、夫妻之间主动告发犯罪的案例？偶尔听到一个夫妻反目，告发丈夫贪污的案例，最后听到的也还是悔恨和不该。因为这是人的本性。

　　制定法律需要顺应和尊重人的这一本性，不要像中国“文化大革命”时期那样，强制要求人们互相揭发自己父母亲人违法犯罪这类违反人性人伦的行为。但是法律制定者同样需要明白，这种人性所反应的是人性“损人利己”的向“恶”趋势，作为社会行为规范的法律对其的立场本应是限制，只是基于事实上根本无法限制或限制不了，所以只能规定一些不予鼓励的原则性规定，或者无为一点，不予规定。但是若要以“近亲属之间互不告发所有违法行为（含犯罪行为）更符合情理”背后的人性判断，将制定法律的立场，从无为走向肯定，合法化为“特定亲属可以不向合法官方机构提供近亲属任何（严重）犯罪行为的证据”，鼓励人性种这种“损人利己”的向“恶”趋势，则一定要慎重点，尤其是在刑事诉讼法中合法化这个问题，更需慎重，至少在主体、对象、方式以及阶段上予以限定或者限制，而非如一些学者所言直接将其普遍化甚至上升为法律原则。




【作者简介】
王国勤，单位为检察院。


【注释】
[1]晏向华：《刑诉法学年会聚焦刑诉法修改》，载《检察日报》第3版，2011年11月4日；王剑虹：《亲属拒证特权研究》，《西南政法大学》2009年博士论文。
[2]吴剑平：《“父子相隐”法制化浅探》，载《中国法院网》2004年10月8；杨涛：《漫谈“父子相隐”》，载《人民检察》2007年第11期等。
[3]李泽厚：《论语今读》，江苏文艺出版社2010年版，第278页。本文有关《论语》中的原文皆引自该书。
[4]郭齐勇：《岳麓书院国学讲会：“父子相隐”》，载《光明日报》第9版，2007年11月1日。
[5]王礼任主编：《盗窃罪的定罪与量刑》（修订版），人民法院出版社2008年版，第3-5页。
[6]郭齐勇：《岳麓书院国学讲会：“父子相隐”》，载《光明日报》第9版，2007年11月1日。
[7]“‘而子证之’的‘证’，是‘告发’的意思。”郭齐勇：《岳麓书院国学讲会：“父子相隐”》，载《光明日报》第9版，2007年11月1日；李泽厚在《论语今读》中，也认“儿子证之”的“证”是出来揭发的意思，李泽厚：《论语今读》，江苏文艺出版社2010年版，第278页。
[8]鲁迅说过：“删夷枝叶的人，决定得不到花果。”见《鲁迅全集》，人民文学出版社1981年版，第6卷603页。
[9]“语境论”的法律研究方法的论述，见苏力：《也许正在发生：转型中国的法学》，法律出版社2004年版，第233页以下。
[10]李泽厚：《论语今读》，江苏文艺出版社2010年版，序第7页；相关分析还可参见：Richard A．Posner，Public Intellectuals：A Study of De-cline，Harvard University Press，2001，pp．26－27。
[11]李泽厚：《论语今读》，江苏文艺出版社2010年版，序第7页。
[12]周其仁《研究真实世界的经济学———科斯研究经济学的方法及其在中国的实践》，载《中国社会科学季刊》1997 年春夏季卷。
[13]李泽厚：《论语今读》，江苏文艺出版社2010年版，序第7页。
[14]苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，2004年版，第1至23页。
[15]苏力：《早期儒家的人性观》，载《法制与社会发展》，2010年第5期。
[16]邓晓芒：《再议“亲亲相隐”的腐败倾向》，载《学海》2007年第1期等相关文章。
[17]赵肖筠主编：《法理学》，法律出版社2004年版，第289—290页。
[18]吴剑平：《“父子相隐”法制化浅探》，载《中国法院网》2004年10月8日等。
[19][古希腊]柏拉图：《柏拉图全集》第一卷，王晓朝译，人民出版社2002年，第233页以下。