法院造法的正当性问题——通过回顾历史（下）

【出处】法律思想网
【关键词】法院造法
【写作年份】2011年


【正文】

　　（五）法院造法的正当性可疑

　　但是，议会的民主性不足、制定法的民主性不足，并不能直接引出法院造法的正当性。议会没有做好的事情，未必法院就做得更好。这里对于“民主”采取技术性的标准，其一，“民主是一种社会管理体制，在该体制中社会成员大体上能直接或间接地参与或可以参与影响全体成员的决策。” 其二，“人们可以把民主定义为一种政府体制，在这一体制中公民或选择统治自己的人，或选择政府的政策，或选择两者。” 衡诸事实，法院造法的民主性较弱。理由是：

　　第一，受法院造法影响的人大多不能直接参与法院造法的决策。法院造法的过程首先是诉讼的过程。其一，诉讼的过程具有封闭性。虽然，审判公开是诉讼的原则，但是，在诉讼程序之内，有关的法律论辩都是在特定当事人之间展开的，诉讼程序不直接吸纳当事人之外的论辩。其二，诉讼的过程受到诉讼时间短暂的限制。诉讼的直接目的是解决特定当事人的特定权利义务问题，要求在较短时间内作出决定，不大允许在较长时间里让诉讼悬而不决，所以旷日持久的诉讼才备受人们诟病。其三，诉讼程序存在支配与被支配的关系。法院对当事人作出判决，是凌驾于当事人之上的，不是基于当事人就诉讼争议事项达成了合意，也不是基于当事人对判决有心甘情愿的认同。不管当事人态度如何，法院的判决都是要求当事人服从的，在这个意义上，法院支配了当事人，当事人没有与法院讨价还价的余地。

　　法院造法也是在这样的诉讼程序中产生的。它也摆脱不了这些局限性。当在具体案件的诉讼过程中出现了法院造法，所创设的法律规范将约束不特定人，那些可能受到约束的不特定人并没有直接参与诉讼程序，也没有直接参与法院造法的决策。由于诉讼的程序比较短暂，即使是间接参与也是比较有限的。直接参与诉讼的当事人，在相互对立的利益上，即便持有具有一定代表性的观点，展开了充分的论辩，他们也仍然是被法院支配的。

　　即使实行人民陪审员制度（如我国）、陪审团制度（如英美）、参审制度（如德国），吸纳进诉讼程序之中作为决策者的人民群众，也不具有普遍的代表性。无论何种形式的陪审制度，陪审员的来源都仅限于法院所在地的居民，有明显的地域局限性，而且参与一个案件审理的陪审员人数很少，相对于法律规范的普遍适用性而言，陪审员的代表性有明显局限。事实上，陪审制度宣称其所追求或达致的“司法民主化”，是在以下意义上的：第一，陪审员作为普通人，其一般的法观念或法感觉制约职业法官专门的法律思维，避免过分脱离社会现实的危险；第二，监督职业法官在审判过程中可能发生的专断行为、徇私行为。在权力容易腐败、权力必须受到制约这样的判断的基础上，后者显得尤其重要。陪审制度的初衷也不是为了法院造法而设的，几乎无一例外的是陪审制度实行于初审，而不实行于上诉审，在英美法系，陪审团更是仅仅处理事实问题，不处理法律问题，正是由于陪审制度所能达致的那种“司法民主化”，与法院造法所要求的民主性实是两个层面上不同的问题。从历史经验上看，在美国，在司法能动主义盛行的20世纪中后叶，与之相联系而受到人们重视的是“法官的政治任命” 而不是陪审团制度，也就可见一斑。

　　因此，可能受到法院造法影响的人并不能直接参与法院造法的决策。

　　第二，法官选任的民主性较弱。选任和（或）留任法官可以有不同方式。“如果把责任放在首要的位置，则采取能使公众经常评价法官行为的选择方式。相反，如果优先考虑法官的独立性，则会采用旨在让法官脱离公众控制或政治影响的选择方式。” 使得公众对法官的控制更直接、更有力的选任法官的方式——例如选任法官如同选举人民代表一样，不是在可能性上不存在，问题在于是否可欲。司法独立是法治的重要组成部分。“支持法官独立的论点在于，在履行其解释规则的职能时，法官不应屈从压力使他改变规则的含义以迎合受该规则影响的人们的观点，以及，在确定‘事实’时，法官不要为权宜的考虑因素所影响。这是维护规则的稳定性和可预测性的不可或缺的因素，而规则的稳定性和可预测性是宪政的核心。” 而且，“可预期性是支撑法治价值的一个较为关键的要素。” 法官的人事独立则是司法独立的核心，法官的业务独立（“只服从法律，任何人都不得对其裁判给予指示。” ）很大程度上依赖于法官的人事独立。“除使司法人员任职固定以外，别无他法以增强其坚定性与独立性。” 如果司法独立是可欲的，那么，选任和（或）留任法官的方式，也要优先考虑法官的独立性，法官的人事独立，恰恰要求减少公众对法官的直接控制。在这一意义上，法治、司法独立要求选任和（或）留任法官的方式较少地体现民主性。人民对法官间接的控制是存在的，但直接的控制在司法独立面前遭遇了很大的障碍，毕竟，“法院的工作，不是依照其代表和选举责任之气质而展开的。” 因为，如果法院没有相当的独立性，在民意如流水的社会，很难保持司法的中立性、公正性。

　　综上所述，从自由、民主的角度看来，“纯粹权力分立学说”是有道理的。法律应当民主地制定，而法院造法的民主性较弱，法院造法的正当性仍然十分可疑。即使有着深厚普通法传统的英国却坚持“议会至上原则”，英国法院对法院直接干预制定法的极为审慎的态度 与此符节相应。法国、德国法院对于法院造法也仍然是相当审慎的。但以为行政法院不属普通（或传统）法院系统，有将之置于权力分立学说评价之外的迹象，未免陷于唯名主义，对此应加以警惕而非借鉴学习。固然，议会等由民选代表组成的代表机关在实践中也暴露了民主性不足的问题。但是，后者民主程度的提高，应当通过改进民主制度本身加以完善。制定法民主程度的提高，也同样如此。我觉得，在人类社会生活中，对众人有利有益之事，经由民主尚且不足以保障者，欲以其他方式保障之难免有几分可疑。不得不引以为鉴的是，德国纳粹时期，法院“转义解释”制定法也是法院造法的形式，其祸有史可证。有人或会说，二十世纪中叶以来，法院造法普遍存在，但未发生类似德国纳粹时期的祸害。我想，必须注意到一个不能忽略的条件：在刑法领域，没有堂而皇之地出现法院造法——甚至本来有此权力的英国法院也在1972年废弃了该权力， 这在很大程度上防范了国家权力或者个别人、个别群体利用国家权力对个人直接施加压制。

　　以史为鉴，对于法院造法，不管别人将之说得如何天花乱坠，我想，必须记住的始终是：节制。




【作者简介】
徐忠圣，1977年生，广东茂名人，法学学士（西南政法大学，2000年）、法律硕士（中山大学，2008年），茂名市中级人民法院审判员，广东法院审判理论和审判业务专家库成员（审判业务专家）。


【参考文献】
{1} {德}魏徳士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2005年，第350页。
{2} 参见{英}戴维·沃克：《牛津法律大辞典》，北京社会与科技发展研究所组织翻译，光明日报出版社1988年，第483页。
{3} 参见{德}卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年，第246页。
{4} 白绿铉在谈到“法官独立”和“法院独立”时，也正确地指出了“法官”与“法院”的关系：“外国也是法院独立，不过这个法院指的是由法官组成的审判机关”。参见白绿铉编译：《日本新民事诉讼法》，中国法制出版社2000年，第3页。
{5} 本文在狭义上使用“法律规范”这一概念，“法律规范”不包括“法律原则”。
{6} 参见{德}卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年，第219页。
{7} 参见{意}莫诺·卡佩莱蒂：《比较法视野中的司法程序》，徐昕、王奕译，清华大学出版社2005年，第266-267页。
{8} {德}弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史——以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店2006年，第328页。
{9} 《法国民法典》，李浩培、吴传颐、孙鸣岗译，商务印书馆1979年，第1页。
{10} 参见{法}卡斯东·斯特法尼等：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年，第81页；{德}汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年，第118页，第162-163页。
{11} {法}雅克·盖斯旦、吉勒·古博：《法国民法总论》，陈鹏、张丽娟、石佳友、杨燕妮、谢汉琪译，法律出版社2004年，第103-104页。
{12} {德}K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，贵州人民出版社1992年，第167页。
{13} {比}R.C.范·卡内冈：《欧洲法：过去与未来——两千年来的统一性与多样性》，史大晓译，法律出版社2005年，第86页。
{14} {比}R.C.范·卡内冈：《欧洲法：过去与未来——两千年来的统一性与多样性》，史大晓译，法律出版社2005年，第85页。
{15} {德}霍尔斯特·海因里希·雅科布斯：《十九世纪德国民法科学与立法》，王娜译，法律出版社2003年，第126页。
{16} {德}霍尔斯特·海因里希·雅科布斯：《十九世纪德国民法科学与立法》，王娜译，法律出版社2003年，第67页。
{17} 参见 {比}R.C.范·卡内冈：《欧洲法：过去与未来——两千年来的统一性与多样性》，史大晓译，法律出版社2005年，第87-89页。
{18} 参见{法}勒内·达维：《英国法与法国法：一种实质性比较》，潘华仿、高鸿钧、贺卫方译，清华大学出版社2002年，第188-190页。
{19} 参见张千帆：《<法国民法典>的历史演变》，载《比较法研究》1999年第2期，第251-260页；又见{法}雅克·盖斯旦、吉勒·古博：《法国民法总论》，陈鹏、张丽娟、石佳友、杨燕妮、谢汉琪译，法律出版社2004年，第430-431页。
{20} {法}勒内·达维：《英国法与法国法：一种实质性比较》，潘华仿、高鸿钧、贺卫方译，清华大学出版社2002年，第32页。
{21} 参见{法}勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，五南图书出版公司1990年，第119页。
{22} 参见{法}卡斯东·斯特法尼等：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年，第117页。
{23} 参见{德}弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史——以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店2006年，第456-458页。
{24} 参见{德}弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史——以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店2006年，第495-519页。
{25} {德}弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史——以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店2006年，第508页。
{26} 参见{德}魏徳士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2005年，第246页。
{27} 参见{德}汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年，第118页，第124页。
{28} {德}汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年，第118页，第124页。
{29} {瑞士}托马斯·弗莱纳：《两大法系中的行政法治与司法的作用》，冯军译，载《环球法律评论》2002年春季号，第18页。
{30} {法}Trescher Bruno：《法国行政法精要》，沈军译，载《公法研究》2005/02，第378页。
{31} 赵辉：《法官造法与依法裁判的悖论及其消解——由德国行政法的渊源说开去》，载《德国研究》2006年第4期，第44页。
{32} 参见何勤华主编：《法国法律发达史》，法律出版社2001年，第80页。
{33} 参见{德}魏徳士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2005年，第236页。
{34} {德}考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年，第40页。
{35} 参见杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年，第86页。
{36} 参见{德}魏徳士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2005年，第236-237页。
{37} 参见{德}阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年，第169页。
{38} {德}阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年，第116页。
{39} {德}魏徳士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2005年，第349页。
{40} 参见{德}卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年，第247页。
{41} {德}拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国政法大学出版社1997年，第106页。
{42} {德}弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史——以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店2006年，第321页。
{43} {德}弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史——以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店2006年，第328页。
{44} {德}弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史——以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店2006年，第329页。
{45} {德}弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史——以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店2006年，第328页。
{46} 参见{德}K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，贵州人民出版社1992年，第168页。
{47} {法}雅克·盖斯旦、吉勒·古博：《法国民法总论》，陈鹏、张丽娟、石佳友、杨燕妮、谢汉琪译，法律出版社2004年，第101页。
{48} 参见{德}弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史——以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店2006年，第333页。
{49} 参见{德} K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，贵州人民出版社1992年，第166-167页。
{50} {德} K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，贵州人民出版社1992年，第167页。
{51} {美}约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，法律出版社2004年，第40页。
{52} 《法国民法典》，李浩培、吴传颐、孙鸣岗译，商务印书馆1979年，第1页。
{53} {德}魏徳士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2005年，第21页。
{54} 梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2003年，第47-48页。
{55} {意}莫诺·卡佩莱蒂：《比较法视野中的司法程序》，徐昕、王奕译，清华大学出版社2005年，第22-23页。
{56} {德}N·霍恩：《法律科学与法哲学导论》，萝莉译，法律出版社2005年，第140页。
{57} {法}勒内·达维：《英国法与法国法：一种实质性比较》，潘华仿、高鸿钧、贺卫方译，清华大学出版社2002年，第188页。
{58} {法}雅克·盖斯旦、吉勒·古博：《法国民法总论》，陈鹏、张丽娟、石佳友、杨燕妮、谢汉琪译，法律出版社2004年，第418页。
{59} {德}卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年，第248页。
{60} 徐国栋：《民法基本原则解释——以诚实信用原则的法理分析为中心》，中国政法大学出版社2004年，第185页。
{61} 参见张民安：《现代法国侵权责任制度研究》，法律出版社2003年，第173页。
{62} {法}勒内·达维：《英国法与法国法：一种实质性比较》，潘华仿、高鸿钧、贺卫方译，清华大学出版社2002年，第189页。
{63} {德}弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史——以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店2006年，第458页。
{64} {德}魏徳士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2005年，第215页。
{65} {德}英戈·穆勒：《恐怖的法官——纳粹时期的司法》，王勇译，中国政法大学出版社2000年，第279页。
{66} {法}孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆1959年，第185-186页。
{67} {英}M·J·C·维尔：《宪政与分权》，苏力译，生活·读书·新知三联书店1997年，第165页。
{68} {英}M·J·C·维尔：《宪政与分权》，苏力译，生活·读书·新知三联书店1997年，第169页。
{69} {德}米歇尔·施托莱斯：《德国公法史（1800-1914）：国家法学说和行政学》，雷勇译，法律出版社2007年，第29-30页。
{70} 陈新民：《德国公法学基础理论》（上册），山东人民出版社2001年，第29页。
{71} {葡}叶士朋：《欧洲法学史导论》，吕平义、苏健译，中国政法大学出版社1998年，第183页。
{72} 参见{法}卡斯东·斯特法尼等：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年，第74页。
{73} 参见{德}弗兰茨·冯·李斯特：《德国刑法教科书》，{德}埃贝哈德·施密特修订，徐久生译，法律出版社2000年，第55页；{德}汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年，第118页。
{74} {葡}叶士朋：《欧洲法学史导论》，吕平义、苏健译，中国政法大学出版社1998年，第183页。
{75} {意}贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年，第12-13页。
{76} {意}贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年，第15-16页。
{77} {意}贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年，第12-13页。
{78} 参见陈颐：《立法主权与近代国家的建构：以近代早期法国法律史为中心》，法律出版社2008年，第180页。
{79} {德}弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史——以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店2006年，第321-322页。
{80} 陈颐：《立法主权与近代国家的建构：以近代早期法国法律史为中心》，法律出版社2008年，第180页。
{81} 参见沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年，第467页。
{82} {法}勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，五南图书出版公司1990年，第125-126页。
{83} 参见{德}米歇尔·施托莱斯：《德国公法史（1800-1914）：国家法学说和行政学》，雷勇译，法律出版社2007年，第344-360页。
{84} {法}孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆1959年，第193页。
{85} {英}洛克：《政府论》（下篇），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年，第83页。
{86} {法}孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆1959年，第183页。
{87} {法}孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆1959年，第188页。
{88} {法}孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆1959年，第189页。
{89} {英}洛克：《政府论》（下篇），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年，第86页。
{90} {美}约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，法律出版社2004年，第49页。
{91} {英}弗里德利希·冯·哈耶克：《自由秩序原理》（上册），邓正来译，生活·读书·新知三联书店1997年，第264页。
{92} {法}孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆1959年，第90页。
{93} {法}孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆1959年，第91页。
{94} {法}孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆1959年，第187页。
{95} {美}约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，法律出版社2004年，第49页。
{96} {英}M·J·C·维尔：《宪政与分权》，苏力译，生活·读书·新知三联书店1997年，第303页。
{97} 参见{英}M·J·C·维尔：《宪政与分权》，苏力译，生活·读书·新知三联书店1997年，第49-69页。
{98} {英}M·J·C·维尔：《宪政与分权》，苏力译，生活·读书·新知三联书店1997年，第315页。
{99} 参见{意}莫诺·卡佩莱蒂：《比较法视野中的司法程序》，徐昕、王奕译，清华大学出版社2005年，第26页。
{100} {意}莫诺·卡佩莱蒂：《比较法视野中的司法程序》，徐昕、王奕译，清华大学出版社2005年，第28页。
{101} {法}托克维尔：《论美国的民主》（上卷），董果良译，商务印书馆1988年，第289页。
{102} {法}托克维尔：《论美国的民主》（上卷），董果良译，商务印书馆1988年，第282页。
{103} {法}托克维尔：《论美国的民主》（上卷），董果良译，商务印书馆1988年，第298页。
{104} {法}托克维尔：《论美国的民主》（上卷），董果良译，商务印书馆1988年，第303页。
{105} {法}托克维尔：《论美国的民主》（上卷），董果良译，商务印书馆1988年，第309页。
{106} {法}托克维尔：《论美国的民主》（上卷），董果良译，商务印书馆1988年，第287页（脚注）。
{107} 参见王绍光：《民主四讲》，生活·读书·新知三联书店2008年，第34页。
{108} 参见{意}莫诺·卡佩莱蒂：《比较法视野中的司法程序》，徐昕、王奕译，清华大学出版社2005年，第53-63页。
{109} {美}克里斯托弗·沃尔夫：《司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁？》，黄金荣译，中国政法大学出版社2004年，第78-79页。
{110} {英}弗里德利希·哈耶克：《法律、立法与自由》（第一卷），中国大百科全书出版社2000年，第4-5页。
{111} {意}莫诺·卡佩莱蒂：《比较法视野中的司法程序》，徐昕、王奕译，清华大学出版社2005年，第55页。
{112} {美}科恩：《论民主》，聂崇信、朱秀贤译，商务印书馆，1988年，第10页。
{113} {美}D.C.缪勒：《制宪民主：一个解释》，载《理解民主——经济的与政治的视角》，第63页。
{114 参见{美}杰弗里·C·哈泽德、米歇尔·塔鲁伊：《美国民事诉讼法导论》，张茂译，中国政法大学出版社1998年，第63页。
{115} {美}彼得·G·伦斯特洛姆编：《美国法律辞典》，贺卫方、樊翠华、刘茂林、谢鹏程译，中国政法大学出版社1998年，第102页。
{116} {英}M·J·C·维尔：《宪政与分权》，苏力译，生活·读书·新知三联书店1997年，第314页。
{117} 夏勇：《法治是什么——渊源、规诫与价值》，载《中国社会科学》1999年第4期。
{118} 参见{德}罗伯特·霍恩、海因·科茨、汉斯·G·莱塞：《德国民商法导论》，托尼·韦尔英译，楚建译，中国大百科全书出版社1996年，第40页。
{119} {美}汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如、在汉、舒逊译，商务印书馆1980年，第392页。
{120} 翟小波：《代议机关之上，还是司法化？》，载《中外法学》2006年第4期。
{121} 在我看来，在我国享有很高声望的丹宁勋爵在英国法院是一个“司法能动主义”的另类。
{122} 参见{英}鲁珀特·克罗斯、菲利普·A·琼斯：《英国刑法导论》，理查德·卡德修订，赵秉志、张智辉、严冶、张军、周振想、陈兴良、楚建、王国庆译，中国人民大学出版社1991年，第11页。