案外人异议之诉在实践中的操作问题——兼评新《民事诉讼法》第204条

【出处】《法治研究》2010年第12期
【摘要】《民事诉讼法》引入了案外人异议之诉，但是过于简单的规定导致实践中遇到与案外人异议之诉有关问题时，找不到可适用的条文。在前置审查程序设计上存在缺陷，需要完善。案外人异议之诉与确认之诉之间既判力的相互影响，是异议之诉实践操作中的难点，本文根据执行措施与确权之诉的先后之别逐一加以厘清。此外，本文对案外人异议之诉要件中的起诉时间、当事人、诉讼请求以及审查顺序等进行论述，为实践操作提供理论依据。
【关键词】案外人异议之诉；新民事诉讼法；确权之诉
【写作年份】2010年


【正文】

　　一、引言

　　2007年10月28日通过《全国人民代表大会常务委员会关于修改＜中华人民共和国民事诉讼法＞的决定》，将原《民事诉讼法》第208条[1]改为第204条，并修改为：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起15日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起15日内向人民法院提起诉讼。”该条文最后一部分“与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起15日内向人民法院提起诉讼”的规定，被学者认为是确立了案外人异议之诉制度。[2]《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞执行程序若干问题的解释》（以下简称《执行司法解释》）第15条至第24条连续10个条文对《民事诉讼法》第204条作了进一步解释，增强了案外人异议之诉的可操作性。但案外人异议之诉在实践操作中仍存在问题，本文拟就此展开论述。

　　二、新《民事诉讼法》为何引入案外人异议之诉？

　　案外人异议之诉作为一种执行救济制度，是指案外人就执行标的物有足以排除强制执行之实体权利，在执行程序终结前，向执行法院对执行申请人（必要时以被执行人为共同被告）提起的旨在排除对执行标的物之强制执行的诉讼。那么，新《民事诉讼法》为何要引入案外人异议之诉呢？这是理解案外人异议之诉的前提。

　　（一）其他救济途径的有限性

　　在《民事诉讼法》修改前就已存在的相关制度包括执行异议制度、确权之诉、审判监督制度等，那么这些制度在功能上是否可以取代案外人异议之诉？

　　1．执行异议：程序正当性的缺失。修改之前的《民事诉讼法》第208条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出异议的，执行员应当按照法定程序进行审查。理由不成立的，予以驳回；理由成立的，由院长批准中止执行。如果发现判决、裁定确有错误，按照审判监督程序处理。”按此规定，案外人对执行标的的异议是否存在，直接由执行员进行审查。由于执行员在审查案外人异议是否成立时必然涉及到对当事人实体权利义务的实质性审查，因此，此种做法首先违背了“审执分离”的原则。其次，执行机构的审查程序缺乏有效的程序保障，无法保障各方当事人的举证、质证权和充分辩论权，审查程序可能违背程序正当性原则。特别是对审查结果作出的裁定未赋予当事人和案外人复议权，缺乏充分的救济就极易导致其审查结果出现偏差或错误。正因为上述程序正当性的缺失，使得执行异议无法担当审查案外人异议中争议实体权利的重担。

　　2．确权之诉：申请执行人的缺席之弊。这里要讨论的确权之诉，是指被执行人与案外人之间就执行标的物权属之争的诉讼。案外人如果对执行标的物主张权利，并以被执行人为被告提起确权之诉，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第102条第1款第3项的规定[3]，应当裁定中止执行。那么确权之诉是否可以代替案外人异议之诉？在确权之诉作出案外人胜诉的判决后，案外人是否可以胜诉确权判决阻却对标的物的执行？有的人可能会认为既然生效判决确认案外人对标的物的权属，则其提出的执行异议成立，可阻却对标的物的执行。但问题在于，确权之诉的当事人中只有被执行人与案外人，申请执行人未列入确权之诉的当事人，根据既判力主观范围的理论[4]，该确权之诉的既判力就不能及于申请执行人，因此，确权之诉的判决无阻却对执行标的物执行之力。

　　当然，如果申请执行人作为第三人参与了被执行人与案外人之间的确权之诉，则该确权判决对申请执行人具有拘束力，案外人可持确权之诉的胜诉判决阻却对该标的物的执行。但由于确权之诉所要解决的是争议标的实体权利的归属，并没有解决该实体权利是否可以达到阻却对该标的物的执行问题。因此，在有申请执行人参与的确权之诉中，即使案外人获得了胜诉判决，关于其所拥有的实体权利是否可以达到阻却执行的问题仍可能存有争议，而该争议在确权之诉的框架下无法解决。相比之下，案外人异议之诉主要解决的是关于是否存在足以阻止执行标的转让、交付的实体权利的问题，因此其不仅仅审查案外人是否存在某项实体权利，而且审查该项实体权利是否可以达到阻止对标的的执行。综上，即使是在申请执行人参与下进行的确权之诉，仍无法取代案外人异议之诉。关于确权之诉与案外人异议之诉的关系在下文中还会有进一步的论述。

　　3．案外人申请再审：适用范围的有限性。若案外人提出异议的执行标的物是法律文书指定交付的特定物，则案外人可通过申请再审的途径纠正原法律文书的错误，从而达到排除对该标的物执行的目的。但是至少有以下两种情形无法适用案外人申请再审来解决案外人的异议。

　　情形一：执行标的物不是生效法律文书指定交付的特定物。如果执行标的物不属生效法律文书指定交付的特定物，则案外人无法通过申请再审的途径予以救济。例如在借款合同纠纷中，生效判决书只是判令被告偿还借款，判决主文中不涉及案外人主张权利之物，但因被告没有金钱可供执行而对其动产或不动产予以执行，此时如果案外人认为被执行的动产或不动产系其财产，则无法通过申请再审予以救济，因为此情形不属于原判决有错误的情况。

　　情形二：执行标的物系民事调解书中以物抵债的标的物。实践中，在借贷等金钱纠纷的民事调解书中作为金钱给付的备用条款往往约定有以物抵债的条款。例如，约定被告在7日内偿还10万元人民币，逾期未偿还的，以被告的某项财产抵债。对于以物抵债的情况，因案件的本质属金钱之债纠纷，调解书未对物的权属作出具有既判力的认定和处理，案外人也就难以通过申请再审撤销民事调解书中以物抵债部分。

　　对于上述无法适用申请再审的情形，就需要通过案外人异议之诉的程序对案外人的权利予以救济。

　　（二）案外人异议之诉的优越性

　　前面提及的其他救济途径的有限性，其实也已反衬出案外人异议之诉的优越性。归纳起来，案外人异议之诉的优越性体现在：

　　1．审查程序的正当性。案外人异议之诉适用的是普通的诉讼程序，按照两审终审的模式进行审理，各方当事人享有充分的举证质证、辩论、上诉等程序权利的保障。而且在案外人异议之诉中，申请执行人系作为一方当事人（被告）参加诉讼，享有独立的诉讼主体地位，其可对案外人的异议进行充分的抗辩，特别是可较为有效地避免案外人与被执行人之间的合谋虚假诉讼和转移财产行为。在没有案外人异议之诉的情况下，经常会发生在执行特定标的物时，案外人作为原告提起以被执行人为被告的确权之诉并获得胜诉判决甚至调解书，然后以此提交执行机构试图阻却执行。由于确权之诉没有申请执行人的参与，申请执行人难以阻止案外人与执行人之间的虚假诉讼。而案外人异议之诉则有效地解决了该问题，即使被执行人认可案外人的异议，申请执行人还可以行使相关抗辩权。

　　2．专属管辖的便捷性。实行案外人异议之诉制度的国家或地区，一般都规定案外人异议之诉的管辖法院为执行法院。《执行司法解释》第22条也明确了案外人异议之诉和许可执行之诉由执行法院管辖。案外人异议之诉管辖法院与执行法院的统一性，便于异议之诉的立案审查、材料移交以及判决的及时执行，同时也“有利于方便当事人和案外人诉讼”[5]。而确权之诉，由于管辖法院不一定为执行法院，就可能会因空间上的距离造成立案审查、材料移交以及异议之诉判决执行上的拖延。

　　3．争议审查的彻底性。案外人异议之诉主要解决的是关于是否存在足以阻止执行标的转让、交付的实体权利的问题，因此其不仅仅审查案外人是否存在某项实体权利，而且审查该项实体权利是否可以达到阻止对标的的执行。这样可以有效避免确权之诉中在实体权利确定后，仍需其他程序审查实体权利对执行力影响的双重程序之烦，实现了争议审查的彻底性。

　　三、案外人异议之诉前置审查程序的缺陷与完善

　　我国《民事诉讼法》第204条在引入案外人异议之诉的同时，设置了异议之诉的前置程序，即案外人对执行标的先提出书面异议，由执行员在收到书面异议之日起15日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。

　　（一）域外法是否设立前置程序的考察

　　《德国民事诉讼法》第771条规定：“第三人主张在强制执行的标的物上有阻止让与的权利时，可以向实施强制执行的地区的法院提起异议之诉。异议之诉对债权人和债务人提起，应以该双方为共同被告。实施强制执行所在地的法院具有专属地域管辖权。异议之诉的目的在于向实施强制执行所在地的法院要求宣告对特定标的的强制执行不合法。”[6]可见，德国法律并未对案外人异议之诉设置前置程序。

　　《日本民事执行法》第38条第1款规定：“对强制执行的标的物，第三人拥有所有权或其他妨碍标的物转让或者移交的权利时，可对债权人提起请求不准许强制执行的异议之诉。”[7]可见，日本法律对案外人异议之诉也未规定前置程序。

　　我国台湾地区“强制执行法”第15条规定：“第三人就执行标的物有足以排除强制执行之权利者，得于强制执行程序终结前，向执行法院对债权人提起异议之诉。如债务人亦否认其权利时，并得以债务人为被告。”第16条规定：“债务人或第三人就强制执行事件得提起异议之诉时，执行法院得指示其另行起诉，或谕知债权人，经其同意后，即由执行法院撤销强制执行。”可见，在我国台湾地区，案外人异议之诉前，法院告知债权人案外人异议时，若债权人对案外人的异议同意，则因债权人与案外人之间关于排除该标的物的执行没有争议，法院自可撤销强制执行。但这并非案外人异议之诉的前置审查程序，暂可称之为征询程序。

　　从上述德国、日本和我国台湾地区的规定来看，均未设置执行机构对案外人异议之诉的前置审查程序。

　　（二）前置审查程序的缺陷

　　1．前置审查程序的立法缘由。在域外法中找不到设立前置审查程序立法例的情况下，《民事诉讼法》修改时为何还设置异议之诉的前置程序？原因主要为：“实践中，案外人提出异议的情形多种多样，繁简不一，而诉讼程序相对复杂，对案外人异议一律通过诉讼程序处理，在效率上可能会受到一定影响，也可能会被案外人恶意利用，拖延执行。而执行机构的审查程序相对简单，将执行机构审查作为诉讼的前置程序，可以先行解决一部分案外人异议问题，有利于减少当事人诉累，节约司法资源，提高执行效率。”[8]

　　2．前置审查程序实践操作的形式化。有学者认为，“将执行机构的审查作为案外人、当事人提起诉讼的前置程序，意味着在诉讼之前增加了一个环节，未必有助于执行效率的提高”[9]，笔者亦持此观点，案外人异议之诉设置前置审查程序就如同在劳动争议案件中设置劳动争议仲裁前置程序，本意为迅速解决争议，实则事与愿违，反而使程序拖沓。以下通过实例予以进一步说明。

　　关于前置审查程序的时限，《民事诉讼法》规定自收到书面异议后的15日内进行审查，如此短的审查时间可能会造成前置程序审查出现形式化问题，即执行机构不对双方争议的实体权利进行实质确认，而是告知其通过诉讼解决。例如在河南东方建设集团发展有限公司与中国房地产开发集团郑州有限责任公司建设工程合同纠纷执行异议一案中，执行裁定书中载明：“由于在执行程序中，执行机构无权对案外人万隆公司提供的相关证据的合法性及有效性进行审查，应当依法通过诉讼程序予以确认。同时，案外人万隆公司认为其依照《中华人民共和国物权法》已善意取得上述执行标的所有权的主张，执行机构也无权予以认定，也需通过诉讼程序认定。故此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第204条之规定，裁定如下：驳回案外人河南万隆方正置业有限公司的执行异议。”[10]

　　执行机构不予审查的这种做法，使得案外人异议之诉的前置程序流于形式，无法达到立法的初衷。究其原因，与法律对前置程序规定的时间过短有关。因为对于事实和法律关系比较复杂的案件，要求执行法官在15天的短暂法定期限内对双方争议的实体权利作出审查和判断，确属过于苛刻。对于案外人以外的其他当事人要在不足15天的时间内完成举证等程序活动，难度也较大。因此，除非案外异议人的举证特别充分或者未举证、申请执行人不持异议或者案情简单等情况下，执行机构可在法定期限内审查完毕并作出裁定外，其他情形下就极易出现类似上述所举案件的审查形式化问题。

　　3．前置审查程序逻辑的不严密性。除了上述操作形式化问题外，《民事诉讼法》第204条关于执行机构前置审查程序的规定，还会出现因逻辑混乱而导致的不严密性问题。按照《民事诉讼法》第204条的设计，在执行标的系原判决判令给付之物的情况下，若执行机构对案外人异议审查后，认为异议成立而裁定中止执行，此时因与原判决有关，而不能提起异议之诉，只能申请再审。但是谁会申请再审？案外人因执行机构已支持其异议，裁定中止执行，其无需申请再审[11]；而申请执行人或被执行人因对原判决没有异议，也不会就原判决申请再审。这样一来，对案外人来说，相当于通过执行机构的前置审查程序达到了与申请再审同样的效果。但对于申请执行人和被执行人，其对执行机构的中止执行裁定不服，则无法引用《民事诉讼法》第204条后半段（“案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起15日内向人民法院提起诉讼”）的任何救济途径予以救济，只能望“法”兴叹。

　　为了解决上述问题，平衡各方利益，在执行标的物系原判决判令给付之物的情况下，前置审查程序中执行机构认为异议成立的，在裁定中止执行的情况下，应当同时告知案外人在一定期限内（如15日内）申请再审，如果案外人未在该期限内申请再审或者申请再审被驳回，则将恢复执行。

　　（三）前置审查程序的完善

　　1．或可变通前置审查为征求申请执行人的意见。案外人异议之诉的执行机构前置审查程序容易出现前述问题，与其相比较，倒是另一方法值得推介，即“案外人异议应先向执行机构提出，但执行机构不应作任何审查，只负责征求债权人意见，债权人同意撤销对异议标的执行的，执行法院应尊重其意愿撤销执行；反之，债权人不同意撤销执行的，案外人可以提起诉讼”[12]。该做法类似我国台湾地区“强制执行法”第16条后半段的“债务人或第三人就强制执行事件得提起异议之诉时，执行法院得……谕知债权人，经其同意后，即由执行法院撤销强制执行”。这样体现了对当事人处分权的尊重，灵活而有效地提高了司法效率。然而甚为遗憾的是，在《民事诉讼法》修改中未采纳此建议。今后再次修法时，可直接予以明确将前置审查程序改为征询申请执行人意见的程序。就目前《民事诉讼法》第204条规定的现状来说，实践中仍有可变通适用的余地：在执行机构的前置审查程序中，如果债权人（即申请执行人）对案外人的异议明确表示同意，则执行机构可据此解除对该标的物的执行措施。如果债权人不同意案外人的异议，则执行机构按照《民事诉讼法》第204条的规定先行审查。

　　2．异议之诉和许可执行之诉裁判对前置审查程序裁定的处理。在技术层面上存在这样一个问题，即在案外人异议之诉或申请执行人许可执行之诉中，法院作出的判决是否要对前置审查程序中的裁定作出“维持”或“撤销”的处理和表述？

　　有观点认为，案外人异议之诉裁判不应对执行机构的驳回或中止裁定作出任何评判。笔者认为该观点值得商榷，这涉及到对前置审查程序与异议之诉两个程序间关系的理解问题。前置审查程序作为快速审查程序，不具备诉讼程序的特点，但可以理解为其后诉讼程序的前置“速裁”程序，其后诉讼程序若对前置审查程序的裁定不予以处理（即不明确“维持”或“撤销”），则可能会出现未被撤销的裁定与生效的判决相互矛盾的情况，不符合法律严谨性的要求。因此，异议之诉裁判应当明确对前置审查程序的裁定作出评判，在文书上作出“维持”或“撤销”表述。具体来说，若前置审查程序裁定中止执行，许可执行之诉认为异议不成立，则应撤销该裁定，恢复执行；若前置审查程序裁定驳回异议，异议之诉认为异议成立，则应撤销该裁定，裁定排除对该标的物的执行（解除已采取的执行措施）。

　　3．前置审查程序中裁定的告知事项。为贯彻审判公开原则，前置审查程序中作出的裁定书应对当事人的下一步救济渠道给予明确释明。具体应当如何告知，必须区分情况：

　　(1)在执行标的系原判决判令给付之物的情形下，案外人提出异议的，执行机构经审查后会出现两种情况：其一，执行机构认为异议不成立，可直接裁定驳回，并在裁定书中告知案外人如果不服该裁定，可以依法申请再审。其二，执行机构认为异议成立的，为避免申请执行人和被执行人失去救济途径，执行机构裁定中止执行的同时，应当在裁定书中告知案外人在一定期限内（如15日内）申请再审，如果案外人未在该期限内申请再审或者申请再审被驳回或者再审后被驳回，则将恢复执行。

　　（2）在执行标的非原判决判令给付之物的情形下，案外人提出异议的，执行机构经审查后也会出现两种情况：其一，执行机构认为异议不成立，裁定驳回异议，应在裁定书中告知案外人如对此不服的，可在15日内向执行法院提起案外人异议之诉。其二，执行机构认为异议成立，裁定中止执行，应在裁定书中告知申请执行人和被执行人[13]如不服可在15日内向执行法院提起许可执行之诉。

　　四、案外人异议之诉与确权之诉既判力的相互影响

　　本文第一部分在论述案外人异议之诉中，已提及确权之诉无法替代案外人异议之诉的问题。实践中，案外人异议之诉与确权之诉还存在许多纷繁复杂的关系，特别是两者既判力相互影响的问题，亟需予以厘清。以下根据执行措施与确权之诉的先后之别逐一分析。

　　（一）执行措施先于确权之诉的情形

　　实践中经常出现的情形是，在执行机构对执行标的物查封后，案外人对查封的标的物另案提起确权之诉，尔后持胜诉确权判决书要求执行机构解除执行措施。对此，根据既判力理论，应当认为该确权判决因无申请执行人的参与，不能对申请执行人产生拘束力（既判力），也就不能以此来对抗申请执行人的执行申请。

　　但如果申请执行人在该确权判决中已作为第三人参与了诉讼，那么该确权判决是否可以产生与异议之诉同样的效果呢？从理论上来说，由于申请执行人在确权判决中已作为第三人参与诉讼，享有程序保障，因此，确权判决对其应当具有拘束力，一旦确权判决确定他人而非被执行人对执行标的物拥有权属，则申请执行人不能再对该执行标的物申请执行。但问题在于，一旦允许申请执行人作为第三人的确权之诉在执行过程中存在，则案外人异议之诉的存在就属多余。有学者针对查封被执行人名下不动产的情况，建议《民事诉讼法》确立第三人异议和异议之诉的专属程序和执行法院的专属管辖权，亦即人民法院一旦查封被执行人名下的不动产，第三人如果对查封的不动产主张具有能够阻止执行的权利，则只能提起执行异议和异议之诉，不得另案提起确权程序。[14]笔者赞同此观点，并认为为避免制度上的功能重建，不只限于查封被执行人名下不动产的情况，对于其他情况下已经对被执行人名下的需登记的财产或者占有其他无需登记的财产采取执行措施，案外人持有异议的，不能通过提起确权之诉救济，而只能按照《民事诉讼法》第204条规定的程序主张权利。

　　但由于确权之诉的管辖不像异议之诉由执行法院专属管辖，因此受理确权之诉的法院可能会因信息掌握不明而直接受理并作出判决。针对此种情况，应从既判力的角度认为该判决对申请执行人没有拘束力，案外人不能持胜诉确权判决书阻却执行。如果确权之诉中申请执行人已作为被告或者第三人参加诉讼，其可以提出异议之诉专属抗辩，即主张该案不能提起确权之诉而只能提起异议之诉的抗辩。如果申请执行人已作为当事人参加确权之诉而且未行使该抗辩权的，则视为其放弃该抗辩权，案外人可以依据此情形下的胜诉确权判决请求执行机构排除对该标的物的执行。

　　（二）确权之诉先于执行措施的情形

　　在执行标的物被采取执行措施之前，案外人已提起确权之诉，根据是否已作出生效确权判决，又可分为两种情形：

　　1．在执行标的物被采取执行措施之前，案外人就已提起确权之诉的，但尚未作出生效确权判决的情形。因案外人异议之诉提起的前提是异议标的物被采取执行措施，而现在讨论的这种情形尚不具备此前提，因此，确权之诉仍得继续进行，而且由于标的物权属处在争议中，在权属确定之前，执行机构不宜对该标的物采取执行措施。若确权之诉作出的生效判决确定标的物系被执行人所有，则可对该标的物采取执行措施，反之，则不行。有人可能会提出，没有申请执行人参与的确权之诉如何防止被执行人与他人串通为虚假诉讼？对此，申请执行人可以在确权之诉中申请作为第三人参加诉讼，或者依靠事后的申请再审制度，即如果申请执行人认为确权之诉系被执行人与他人虚假诉讼，可以通过对确权判决申请再审的方式保护自己的合法利益。

　　2．在执行标的物被采取执行措施之前，案外人就已经提起确权之诉，且已作出生效确权判决的情形。生效确权判决对权属作出判决可分为两种情形：(1）如果确权判决确定争议标的的权属非属被执行人的，则执行机构不得对该执行标的物采取执行措施。此时，如果申请执行人认为确权判决有错或者认为案外人与被执行人之诉系虚假诉讼的，可以依照法定程序对确权判决申请再审。（2）如果确权判决确定争议标的权属人为被执行人的，则执行机构可以对该执行标的物采取执行措施。此时，案外人因作为确权之诉的当事人，确权判决对其已产生既判力，其不得再行于执行过程主张异议和提起案外人异议之诉。

　　五、案外人异议之诉起诉与审理中的问题

　　（一）起诉时间

　　按照《民事诉讼法》第204条的规定，案外人异议之诉的起诉时间为前置审查程序裁定（驳回异议裁定）作出后的15日内。如果超过15日，则不能提起异议之诉。此处的15日法律未明确其性质，似乎为不变期间，不适用中止、中断等规则。在其他国家或地区，对异议之诉的提起期间多规定为强制执行程序开始至执行程序终结前。这里的执行程序终结不是指整个执行程序的终结（执行名义所载债权全部达其目的），而是指于执行标的物之强制执行程序终结而言。[15]

　　实践中容易出现的一个问题是，因有的标的物一旦进人执行程序就会在短时间内被执行完毕，使得案外人无法提起异议之诉。那么第三人在强制执行程序开始前因某项财产有被执行之虞，是否允许其预先提起诉讼？我国台湾地区学者杨与龄认为，此时起诉的目的仍为确认，而非异议之诉。[16]我国台湾地区另一学者陈世荣则认为，对于物之交付请求权的执行，其标的物自始确定，并于标的物取交债权人或解除债务人之占有使归债权人占有时，其程序即为终结，似应认第三人知其所有之物为执行名义之标的物者，即得提起异议之诉。[17]陈世荣的该观点可资赞同，对于被执行标的物系原判决、裁定给付之物，案外人在判决、裁定生效后即可提出异议，而无需等待进入执行程序。

　　如果在执行程序结束后，案外人才发现执行标的物被执行，此时其已无法提出异议，那么有无其他救济渠道？在我国台湾地区，案外人在执行程序结束后，可以提起不当得利或侵权行为损害赔偿之诉。[18]大陆学者也有认为通过提起损害赔偿、返还不当得利之诉或者申请国家赔偿来获得救济。[19]笔者认为，对此不能一概而论，而是应当区分被执行标的是否系原判决、裁定给付之物。若被执行标的系原判决、裁定给付之物，则只能通过申请再审推翻原判决、裁定后，执行回转程序予以救济。若被执行标的物不是原判决、裁定给付之物，则才可通过侵权之诉或不当得利之诉进行救济。

　　（二）当事人

　　案外人异议之诉的原告为案外人，被告为申请执行人，如果被执行人反对案外人对执行标的所主张的实体权利的，应当以申请执行人和被执行人为共同被告。[20]关于被执行人是否反对案外人对执行标的所主张的实体权利，应当根据前置审查程序中被执行人的意见确定，如果被执行人下落不明或者保持沉默的，则案外人可以将其列为共同被告。如果案外人起诉对象错误的，例如将被执行人列为被告，而未将申请执行人列为被告的，法院可以行使释明权，告知应当将申请执行人列为被告。经释明后，案外人坚持不将申请执行人列为被告的，则对其异议之诉不予受理。但如果案外人只起诉被执行人，而且诉讼请求只是要求确认权属，而未要求排除对标的的执行，则其起诉的性质为确权之诉而非案外人异议之诉，按照前文观点，因此期间案外人只能提起异议之诉不能提起确权之诉，对其确权之诉不予受理。

　　（三）诉讼请求与审理顺序

　　案外人提起异议之诉的诉讼请求一般为：请求法院在×××执行一案中解除对标的物×××的执行措施。有的案件案外人还会增加一个诉讼请求，即请求法院确认案外人对标的物×××享有所有权（或其他实体权利），并可能会进一步提出要求取回该标的物。《日本民事执行法》第38条第2款规定在异议之诉中可以合并提起对债务人强制执行该标的物的诉讼，即第三人不但可以诉请阻止执行，也可以直接主张对该标的物的权利，从而诉请取回所有物。[21]该做法可促进纠纷的一次性解决，避免当事人讼累，值得借鉴。

　　但如果案外人只请求确认其对标的物享有所有权（或其他实体权利），而未请求排除对标的物的执行措施，法院应当进行释明，告知其增加该项诉求。如果案外人坚持不增加该诉求，则属于确权之诉而不予受理。

　　法院在案外人异议之诉的审理顺序中可能有两种选择：其一，先审查案外人所主张的实体权利是否存在，再审查该实体权利是否能达到阻却执行的效果。其二，先假设实体权利存在，看其是否能达到阻却执行的效果，如果该实体权利不能达到阻却执行的效果，则对实体权利存在与否不再审查，直接裁定驳回起诉。如果该实体权利能达到阻却执行效果，再审查实体权利是否存在。

　　上述两种审查顺序，应当以第二种审查顺序为宜，因为异议之诉不同于确认之诉，其要解决的系是否存在排除强制执行的异议权，而不是案外人是否拥有某种实体权利。[22]如果按照第一种审查顺序，则实体权利审查后确认存在，但是该实体权利不属可以阻止执行标的转让、交付的权利，达不到阻却执行的效果，则对该实体权利的审查没有意义，不能纳入案外人异议之诉中审查。




【作者简介】
罗发兴，单位为厦门市中级人民法院。


【注释】
[1]原《民事诉讼法》第208条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出异议的，执行员应当按照法定程序进行审查。理由不成立的，予以驳回；理由成立的，由院长批准中止执行。如果发现判决、裁定确有错误，按照审判监督程序处理。”
[2]张卫平：《案外人异议之诉》，载《法学研究》2009年第1期；最高人民法院民事诉讼法修改研究小组编著：《＜中华人民共和国民事诉讼法＞修改的理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第148页。但也有学者持不同意见，认为“依该条规定，案外人提起诉讼必须以案外人的异议和执行机构的审查为前提，只有在对执行机构审查后所作裁定不服的情况下才可以提起诉讼，而大陆法系中案外人异议之诉不存在这样的限制条件，因此案外人依该条提起的诉讼尽管具有“案外人异议之诉”的某些特点，但并非典型的案外人异议之诉。”参见刘学在、朱建敏：《案外人异议制度的废弃与执行异议之诉的构建—兼评修改后的＜民事诉讼法＞第204条》，载《法学评论》2008年第6期。
[3]该项规定：“执行的标的物是其他法院或仲裁机构正在审理的案件争议标的物，需要等待该案件审理完毕确定权属的，应当裁定中止执行。”
[4]根据既判力的理论，假如判决任意拘束第三者，会不当地侵犯第三者享有的诉讼程序保障权，并可能损害其正当的实体权益。故而既判力原则上只及于案件当事人，例外及于当事人以外的第三人也限制在当事人的权利义务继受者等情况。参见翁晓斌：《我国民事判决既判力的范围研究》，载《现代法学》2004年第6期。
[5]王飞鸿、赵晋山：《民事诉讼法执行编修改的理解与适用》，载《人民司法（应用）》2008年第1期。
[6][德]汉斯—约阿西姆·穆泽拉克：《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译，中国政法大学出版社2005年版，第415页。转引自董少谋：《执行程序中案外人之救济途径》，载《中国法学》2009年第5期。
[7]翁晓斌：《民事执行救济制度》，浙江大学出版社2005年版，第55页。转引自董少谋：《执行程序中案外人之救济途径》，载《中国法学》2009年第5期。
[8]赵晋山：《赋予案外人提起异议之诉的权利》，载《人民法院报》2007年12月7日。
[9]刘学在、朱建敏：《案外人异议制度的废弃与执行异议之诉的构建－—兼评修改后的＜民事诉讼法＞第204条》，载《法学评论》2008年第6期。
[10]参见河南省郑州市中级人民法院(2010)郑执异字第1号执行裁定书，载中国审判法律应用支持系统V2.0。
[11]《执行司法解释》第23条规定：“人民法院依照民事诉讼法第204条规定裁定对异议标的中止执行后，申请执行人自裁定送达之日起15日内未提起诉讼的，人民法院应当裁定解除已经采取的执行措施。”但未规定在执行机构裁定中止执行后，对于与原判决、裁定有关的情形，案外人未申请再审是否可以裁定恢复执行的问题，就导致了案外人因已有中止执行的裁定，而不主动去申请再审的情况发生。
[12]此做法在《民事诉讼法》修改过程亦为一种观点主张，详见王飞鸿、赵晋山：《民事诉讼法执行编修改的理解与适用》，载《人民司法（应用）》2008年第1期。
[13]《执行司法解释》只赋予申请执行人提起许可执行之诉，而未赋予被执行人提起许可执行之诉。笔者认为，由于裁定案外人异议成立时，与被执行人有利害关系，应当同时赋予被执行人提起许可执行之诉的权利。
[14]范向阳：《对执行程序中已查封不动产另案确权的程序和实体问题》，载《人民司法（应用）》2009年第21期。
[15]杨与龄编著：《强制执行法论》，三民书局1978年版，第199页。
[16]同注[15]。
[17]陈世荣：《强制执行法诠解》，第137页。转引自杨与龄编著：《强制执行法论》，三民书局1978年版，第199页。
[18]吴光陆：《台湾地区强制执行法述评》，载齐树洁主编：《东南司法评论》(2009年卷），厦门大学出版社2009年版，273页。
[19]邵明：《民事诉讼法理研究》，中国人民大学出版社2004年版，第470页。
[20]参见《执行司法解释》第17条。
[21]同注[7]。
[22]“案外人以执行债权人或执行权利人为被告的诉讼请求时排除对执行标的的强制执行，争议的是案外人是否具有排除其强制执行的异议权（按照形成诉讼说的观点）；而案外人以执行债务人或执行义务人为被告的诉讼请求是要求法院确认案外人对执行标的拥有某种权利，争议的是案外人是否拥有某种实体权利，而不是对执行标的的异议权。”参见张卫平：《案外人异议之诉》，载《法学研究》2009年第1期。