试析刑法的谦抑性与刑法修正案犯罪主体的扩大

发布日期：2012-02-09 作者：110网律师

谦抑，顾名思义，即为谦和抑制之意。贝卡利亚明确指出：刑罚应该是在既定下尽量轻微的，这可以看作是刑罚谦抑的思想萌芽。最早提出与谦抑这个概念意思相近的概念的则是伟大的功利主义者边沁，边沁在贝卡利亚的《论犯罪与刑罚》出版10年后写出了一部不朽之作《立法理论》，明确提出刑罚应该有节俭性，即节约，边沁提出的节俭性在某种程度上相当于谦抑。而最先明确提出“刑法谦抑性”这一概念并使用的是日本刑法学者平野龙一。最早出现在中国大陆刑法学著作中，则是现于1984年甘雨沛和何鹏老先生合著的《外国刑法学》中。现今诸位学者的观点，在对刑法谦抑性的理解中认为刑罚必须是收缩内敛的，在其范围上应加以限制这一点上理论界基本达成共识。但是在对其本质和内涵的界定上诸位学者观点不一。或者认为刑法的经济性就是刑法的谦抑性，或者认为刑法谦抑性即刑法的补充性或经济性，或者认为刑法谦抑性只是一种慎重刑罚的态度，用来限定刑法犯罪化的内容和刑罚使用的范围。刑法的谦抑性，按照陈兴良教授的说法，是指立法者应力求以最少的支出——少用甚至不用刑罚，获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。刑法的谦抑性是经济学成本效益原理的要求，主要从刑法功利性的角度出发，追求刑法社会效益的实现。国家的刑罚资源是有限的，国家不可能投入无限的刑罚成本来预防和控制犯罪，而是应该在关注刑法自身的经济性、节俭性和效益性的前提下，投入适当的刑罚成本来获得最大程度的预防和控制犯罪的效果。刑法谦抑性已不是适用于刑法某一部分的原理，而是贯穿全部刑事法领域的基本理念，在刑事立法、刑法解释及量刑、行刑甚至搜查、起诉阶段都应坚持谦抑主义思想，是刑法及一切相关刑法行为都必须遵循的基本理念。刑法的谦抑性包括刑法的紧缩性、刑法的补充性和刑法的经济性。事实上，刑法的紧缩性和刑法的补充性是统一的，正是由于刑法的补充性才导致刑法的紧缩，紧缩是表现形式，补充性才是实质内容。刑法的补充性是指行为只有在采取其他社会控制手段不充分而有代之以刑罚的必要时，才可以动用刑法。正是基于此，刑法的作用才被限于维持社会必要的生存条件，表现为紧缩性。而刑法的补充性是刑法的谦抑性的根本、主要内容，刑法的经济性是刑法谦抑性的附随内容，是因刑法的补充性或紧缩性而产生的效果。刑法的干预范围并不是一成不变的，相反，它是动态的，随着时代的变迁和社会文明的进步而变迁。刑法的干预范围的扩张或缩小的演变，从表面上看似乎是对国家刑罚权尤其是制刑权的约束程度的变化的反映，但其从本质上讲，刑法的干预范围是立法者对有关利益、成本与效益的衡平所形成的主观评价、选择和取舍的结果的反映。刑法谦抑性表达着刑法介入社会生活所持的谦和谨慎宽容的态度。人们认识到，刑法的过度膨胀，不仅造成国家对公民自由、权利、利益不应有的抑制，从而妨碍社会的进步和经济发展，而且还阻碍了多元社会中调控手段的多元化和其它手段作用的发挥。干预范围过宽的刑法必会造成刑法过剩，过剩则会导致无用，而无用的法律反过来又削弱了那些必要的法律的效力。刑法为避免这种命运，就必须尽可能的少或小。人权思想和人权运动表现在刑法领域就是提出了刑法谦抑主义及其两大主题——非犯罪化和非刑罚化的思想，并使之成为指导世界性刑法改革运动的指导思想。刑法谦抑主义的主题之一的非犯罪化作为世界性刑法改革潮流的主题之一，是在20世纪50年代以后才出现的。德国刑法学家耶塞克曾说过：“不再把刑法视为支配的工具和日常使用的统治工具，而是把它看作只是为了维护法律秩序不得已的情况下采取的最后手段，这一点现在已成为所有国家修改刑法的一大目标”在国际上，随着非犯罪化的发展，同时出现了非刑罚化的刑法改革潮流。进入现代以来，犯罪爆炸性的增加，尤其是累犯、惯犯大量出现，事实证明以自由刑为中心的刑罚体系很难有效的遏制犯罪，同时存在着太多的弊端，“监狱里种种限制、混杂的人群及它所内含的各种暴力使监狱成为了一种真正的肉体惩罚。监狱不仅侵犯了罪犯的身体，而且扰乱了罪犯的精神。监狱导致人格异化，导致人的本质的腐败。······监狱暴乱正是这一状况的写照”，安塞尔提出刑事政策的发展方向是从监狱到非刑法化——非刑罚化，即非监禁化。世界各国的非刑罚化，主要采取了以下几种途径：控制自由刑、选择替代刑、改革监禁刑。新中国成立以来，中国的刑法历经六十年发展。形成了庞大的刑法体系，刑法理论日益发达，刑事司法实践有力地维护了社会的稳定和发展。但是，面对着刑法谦抑主义及其两大主题——非犯罪化和非刑罚化指导下的世界刑法改革运动和人权观念的日益深入，中国刑法立法不能无动于衷，对六十年刑法立法进行反思，在刑法谦抑主义指导下检讨中国刑法立法，借鉴国外立法立法经验，实现中国刑法的谦抑化，达到保障人权和保护人权的统一。２００９年２月２８日第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过的刑法修正案七，扩张了一些犯罪的主体，加重了某些行为的法定刑期。比如增设“组织领导传销罪”、电信等单位泄露个人信息将究刑责、官员亲属及离职官员收财物将获刑、组织未成年人扒窃将被严惩、单位犯洗钱罪也将究刑责、非法使用军车号牌可判处三年徒刑、“老鼠仓”行为犯罪主体的扩大且最高可判十年、巨额财产来源不明罪刑期提至十年。都是从立法上扩大了刑法的打击面和惩罚力度。刑法修正案的这些改变，是出于现阶段新型犯罪，出现了游走在法律边缘的情况。出现了立法上的空白。针对这些新出现的情况，在原有刑法的不足之处，作出修改。立法是处于社会稳定的考量，正如我国刑法的目的是惩罚犯罪，保护人民。刑法被定义成为惩罚和保护的工具，却偏离了刑法的谦抑性。
新时期的社会情况，都将都犯罪形势产生重要影响，传统的暴力犯罪会逐渐减少，但是重大恶性案件会大量增加；传统的财产犯罪会继续增加，但是形式会更加多样化；新型犯罪（相对于传统的暴力犯罪和财产犯罪），如恐怖主义犯罪、有组织犯罪、毒品犯罪等会日趋严重，我国刑法面临的任务仍将是犯罪化和刑罚化。同时大规模的犯罪化和刑罚化并不妨碍中国刑事立法在某些领域在刑法谦抑主义的指导下进行非犯罪化和非刑罚化，限制犯罪圈的规模和刑罚圈的规模，因此，中国今后二十年的刑事政策将是两极化的刑事政策，即严厉的刑事政策和宽松的刑事政策，对于新型犯罪等犯罪予以犯罪化；对于重大恶性犯罪予以重刑化；对于轻微犯罪、道德领域的犯罪等犯罪予以非犯罪化；同时探索非刑罚化的刑罚执行方式。

陈兴良著：《刑法哲学》，商务印书馆2001年版，第55页
陈兴良著：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社1998年版，第353页
参见（德）汉斯·耶塞克·耶塞克：《世界性刑法改革运动概要》，载于《外国刑法研究资料》（第一辑），北京政法学院刑法教研室，1982年6月，第162页。
参见（法）马克·安塞尔：《新刑法理论》，香港天地图书有限公司1990年版，第91页，转引自陈兴良著：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社1998年10月第1版，第420

没找到您需要的？您可以发布法律咨询，我们的律师随时在线为您服务