全球化视野下的亚洲法的变革——“全球化视野下的亚洲法的变革”国际学术研讨会综述

【出处】《华东政法大学学报》2010年第6期
【关键词】亚洲法；变革
【写作年份】2010年


【正文】

　　为了适应经济全球化、法律国际化的趋势，由上海市人文社科基地华东政法大学外国法与比较法研究院、国家重点学科华东政法大学法律史学科主办的“全球化视野下的亚洲法的变革”国际研讨会于2010年8月23日在上海华东政法大学隆重召开。来自国内知名高校和日本东京大学、北海道大学、札幌学院大学、九州国际大学以及韩国驻上海领事馆的四十多名专家学者参加了本次会议，进行了深入的学术讨论。本文就会议讨论专题和主题论文的主要观点作简要介绍。

　　一、中、日、韩三国法律发展中的国际化、趋同化研究

　　日本东京大学石井紫郎教授以“全球化视野下的亚洲法与占有诉权制度”为题做了演讲，为本次国际学术论坛奠定了基调。在报告中石井教授首先介绍了《日本民法典》中规定的占有诉权制度，并对我妻荣、川岛武宜和内田贵等日本着名民法学者关于占有诉权制度的理解和学说逐一进行分析，总结出一个结论：现代日本民法学者一般认为占有诉权制度之存在理由在于禁止“私力救济”。继之，石井教授对德国、瑞士等国的占有诉权制度进行了横向比较，指出这些国家的占有诉权制度其实并不排斥“私力救济”。石井教授指出，日本民法学者对占有诉权制度功能的理解依然停留在“私力救济的禁止”层面，这虽然与现行《日本民法典》对占有诉权的规定相吻合，但从全世界范围的比较视野来看，这一理解颇为狭隘。进而，石井教授又以纵向历史比较的方法对古罗马法中的占有诉权制度进行了考察，认为在古罗马时代占有诉权制度的功能在于：减轻“被抢”一方的举证责任，即只要“被抢”一方在“被抢事实”发生之后立即证明“被抢事实”本身，“被抢”者即可恢复原占有状态。石井教授强调：古罗马法的占有诉权制度关注的是当前的“被抢”这一事实状态，而暂且不去深究何者为“真正权利人”。这些研究成果表明占有诉权制度的目的并不在于禁止“私力救济”，而在于避免“抢占”这一事实状态获得法律上的优势地位。最后，石井教授指出，在全球化的时代背景下，有必要对以主权国家的“近代法神话”进行反思，思考问题有必要回归到法律规范尚不统一，各种法律秩序林立的前近代时期。亚洲各国之间各种法律制度有较大差异，国际法律秩序尚未发展至国内法水准的情形下，保护“我之物”这一最基本的法律秩序显得尤为重要，而占有诉权制度体现的就是这样一种制度理性。因此，各国学者需共同丰富和发展占有诉权制度的相关理论，以资应对全球化背景下法律环境的变化。

　　北海道大学今井弘道教授以“全球化背景下的亚洲法与全球治理”为题发表了演讲。今井教授认为，全球治理这一概念是指在没有强有力的权力的状态下，多元秩序相互依存而形成的和谐有序的状态。全人类在共同面临全球经济、生态危机、消费者保护、公共卫生等棘手问题的同时，正逐步建立起“全球治理”机制。今井教授以日本明治以来的政治发展为例，结合德国宪法学者卡尔·施米特的宪法理论以及美国学者哈耶克的市场主义的理论，说明“全球治理”以及亚洲范围内新的自生秩序的出现必须以各个国民国家主权权力的缩小为前提。虽然全球治理秩序的形成是一个艰难的过程，但这一进程的推进需要以每个国家内部的市民社会以及司法系统的成熟为前提。

　　大连理工大学刘艺工教授就中日两国法制近代化和现代转型问题进行了比较研究。刘教授从政治、经济、文化等方面分析了日本之所以能够成功实现法制近代化的原因，以比较研究的方法展示了中国和日本在法制近代化进程中体现出的不同特征，并对中国法制的现代转型问题提出了以下几点值得思考的问题。第一，中国应加强对俄罗斯和东欧各国的法制变迁的研究，以对自身的法制进行反思。第二，中国法律在向大陆法系回归的同时，需要加强对大陆法系国家法律制度的研究。第三，我国民商事立法以及诉讼制度、法学教育制度等方面需要借鉴和参考美国的经验。第四，中国在移植西方和前苏联法制的时候，必须关注中国法律的本土资源。

　　辽宁大学张锐智教授以“儒家和谐观与现代法治相融合的经验及启示”为题对以中、日、韩三国的传统文化与现代法治关系问题进行了比较研究。张教授首先介绍了中国、日本和韩国曾长期受儒家法文化影响并同属中华法系的特点，而后分析和总结了三国在法律近代化改革中的经验教训。张教授认为，日本和韩国面对西方法文化的强烈冲击，能够继续保留以儒学为核心的传统法文化，并成功地将儒家文化与本国的法治建设有机结合起来，这对儒家法文化发源地的中国重新审视传统法文化价值，借鉴现代法治精神，构建和谐社会的法治秩序具有一定的启示作用。

　　湖南师范大学肖军教授以中日两国行政法的发展为例，具体而深入地探讨了东亚各国部门法的趋同化问题。行政法集中体现法治的重要理念，而趋同化又主要表现在：(1)保障人权成为行政立法的最高宗旨；(2)行政程序法、部门法成为建设重点，法律体系日趋完善；(3)重视判例法，实现制定法与判例法的互补等方面。

　　二、亚洲国家法律发展中的法律移植和法律本土化案例分析

　　北海道大学铃木贤教授以中日两国的诉讼制度改革为切入点，以案例分析的方法就亚洲国家法律发展中的法律移植和法律本土化问题进行了深入探讨。主张诉讼可以成为形成法规范的另外一个重要途径。首先，铃木教授将诉讼分为传统型诉讼和现代型诉讼两种模式，并举出大量日本司法案例说明了两种不同诉讼模式所具有的不同功能。其次，重点介绍了制度改革诉讼的特征。指出通常法规范的创造要靠至上而下的立法活动来完成，而制度改革诉讼可以通过诉讼渠道、至下而上创造规范。也就是说，任何人都可以通过提起诉讼。关注个案的方法参与法规范的创造，而推动制度改革诉讼的条件包括：(1)提升律师协会的自律功能，扩大、充实、鼓励律协的公益性活动；(2)加强对律师的职业伦理教育；(3)调动媒体对司法问题的关心；(4)学者对制度改革诉讼进行细致的实证研究、比较法研究，从而提供坚实的理论支持。

　　札幌学院大学铃木敬夫教授以“从公共哲学的角度看和平宪法”为题，介绍了名古屋高等法院就日本政府向伊拉克派自卫队的行为所作出的违宪判决。2008年4月17日名古屋高等法院对“禁止自卫队向伊拉克派兵案”作出违宪判决，认为“和平生存权”为日本宪法上的法定权利。名古屋高等法院在判决书中提及：“在现代社会，宪法所保障的基本人权如果失去和平这一基础就不可能存在，因此和平生存权是所有基本人权的基础，是具体基本人权得到实现的最基本的权利……在‘和平生存权’的基础上，宪法第9条作了国家一方的客观性制度来规定放弃战争，不保有作战力的规定。尤其是从以宪法第3章第13条的有关个别的基本人权规定，而和平生存权应认定为宪法上的法定权利。”该判决吸取了有关宪法学说中的研究成果，引用了日本的代表性宪法学者深瀬忠一教授的理论，认为和平生存权“无论是在目的上，还是在手段上，都贯彻和平，并横跨国际、国内各领域，保障客观制度和主观权利的两个方面，在外延上保有政治规范，在内涵上则包含裁判规范，是日本宪法所贯彻的和平理念的基本人权的总体”。另外，该判决将过去在宪法诉讼中作为抽象权利而被搁置的和平生存权认定为具体的权利，表明了“和平生存权是自由权、社会权或参政权等表现形式的综合性权利。向法院请求保护和救济、请求法律上的强制措施时，其具体的权力性也被加以肯定。铃木教授认为，本判决明确了和平生存权为“宪法上的权利”，肯定了它是一个“审判上的权利”，其意义甚为重大。

　　九州国际大学通山昭治教授的论文对中国的人民陪审员制度与日本裁判员制度进行了比较研究。在系统介绍两国的制度后，通山教授从比较研究中得出以下结论：日本裁判员制度受英美陪审制度的影响，但裁判员与审判官职责相同，属参审判。日本首先要加强审判官的社会能力，并增加法官的独立性。法官们要从受事务局实际控制的官僚型法官身份转变到具有丰富社会能力的职业法官。中国人民陪审制度是具有中国特色的参审制度，中国首先要确立合议庭的主动性和独立性，重要的是要初步建立法官的独立性。

　　复旦大学刘士国教授就中国侵权责任法关于死亡赔偿的范围与标准问题进行了探讨。刘教授围绕中国法律为什么未规定“靠死者生前扶养的人的扶养费”以及同一侵权行为如何理解等问题，结合最高人民法院的司法解释动态，与日本法进行了详细的比较研究。最后得出结论认为：我国的死亡赔偿，采用的是扶养丧失说，死亡赔偿金的性质是抚慰金。对此，司法解释应作出同一的标准规定，同时明确扶养费的赔偿。对故意侵权造成死亡的，不适用风险赔偿的同一标准，而应根据当事人的经济状况、收入等情况赔偿。

　　中国人民大学丁相顺教授以“美国法律教育模式在东亚国家的继受与变异”为题对中、日、韩、美四国法律教育模式进行了系统而细致的比较分析。丁教授对20世纪末以来东亚中国、日本、韩国三国借鉴美国法学院制度进行的法学教育改革进行了介绍，对上述三个国家继受美国法学教育模式的原因和动因进行了分析，比较了中、日、韩三国所建立的新型法学教育制度与美国职业法律教育的相同点和差异性，并在此基础上做了效果评价分析。最后认为，对制度继受的评价，不仅要进行要素比较，而且还需要进行效果分析。

　　北京理工大学韩君玲教授在论文中详细地介绍了日本残疾人福利法制的立法过程、立法内容以及实施情况，经比较研究后得出以下可供我国残疾人权利保障事业的制度建设借鉴和参考的结论。(1)在选择构建残疾人福利法制体系的路径时，首先要确定体现残疾人福利法制的整体理念、基本原则和基本制度，以指导和制约残疾人福利法制发展的基本方向。(2)应彻底摒弃恩惠、救济的立法思想，明确残疾人福利保障的权利理念，重新修订《残疾人保障法》，建立现代残疾人福利法律制度。(3)在立法中应明确规定保障残疾人福利的政府责任，主要在人力、物力、财力上确保政府责任的履行。

　　三、近年来中、日、韩三国法律史学科的发展与进步

　　华东政法大学何勤华教授就中国法律史学研究的成果和问题进行了系统性阐述。何教授认为，亚洲的学者在法律史研究领域发挥着重要的作用。日本、韩国、中国大陆以及台湾地区的法律史学者的贡献尤为巨大。在目前全球化的浪潮中，亚洲法包括法律史学科也在发生着巨大的变化。首先，何教授介绍了中国法律史研究在学者交流、国外作品引入等方面的丰硕成果；其次，何教授阐述了全球化时代在法学研究方法、法学教育和司法改革等方面给中国带来的影响；最后，何教授指出中国法律史研究走向世界存在着语言障碍、对话能力欠缺、共同话语缺失和意识形态差异等障碍。

　　北京大学李启成教授发表了对“晚清资政院第一次常年会”的研究成果，认为近代中国政法领域的核心问题是如何励行宪政。它发轫于晚清君宪，随清廷覆亡而进入共和立宪阶段。长期以来，学界主观上秉持进化史观，客观上亦因晚清作为后来政权的共同革命对象，长时间的强大舆论宣传力量，使得绝大多数学者对资政院在未研究之前即有“伪立宪”定性，研究多是为此定性作注脚。因此李教授以晚清资政院第一次常年会为研究对象，以《速记录》为基本资料，结合当事人笔记、报刊等记载，在先行学者研究的基础上，以第一次常年会为中心来思考近代中国的君宪。经过考证分析，李教授认为资政院第一次常年会是晚清君宪运动走向高潮的标志，更是其步入绝境之证明。议员们本着对君宪的信仰和自身职责的认知，其作为在近代中国宪政史上有开创性贡献，但也有议员因自信真理在握，超越规则行事，凸显了立法人员守法精神欠缺的问题。清廷对资政院及其所代表的民意怀有疑惧，对政治性议案多予否决，对法律议案予以裁可。在王朝危机关头，资政院在预备立宪之下不足有为，朝廷对预备立宪不可能有为，从而共同奏响了君宪的挽歌。




【作者简介】
金勋，单位为华东政法大学。