涉外民事关系判定准则之优化——要素分析的形式偏谬及其实质修正

【出处】《法商研究》2011年第1期
【摘要】2010年10月28日通过的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》是我国第一部单行的涉外民事法律，但并未对作为涉外民事关系法律适用之逻辑前提的民事关系涉外性之判定作出规定。综观涉外民事关系的调整路径，法院地法统一调整、冲突法统一调整和冲突法任择适用调整三种方案可在某种程度上淡化或者免除对民事关系内外属性之识别。而我国现行立法所采取的冲突法的法定适用模式则决定了我国秉承的是“内外有别，分而治之”的理路，判别民事关系之内外属性遂成必要前提。我国既有的民事关系涉外性之判定准则对具有人为涉外因素、偶然涉外因素的案件无法正确判别且即将失效，标本兼治的应对方略乃是建立集要素测试、效果测试及功能测试于一体的三级测试机制，在法律选择的规则与方法之间寻找一条民事关系涉外性之判定的最优途径。
【关键词】民事关系；涉外性；冲突法；要素分析；判定准则
【写作年份】2011年


【正文】

　　《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《涉外民事关系法律适用法》）已于2010年10月28日通过，新中国自此从“无”到“有”地有了第一部单行的涉外民事法律。是年，离新中国建立已有61年，离新中国改革开放已有32年。这样一部堪称“晚生”的法律，由于积淀了30多年的涉外民商事交往与调控的实践经验，同时借鉴了30多年来国外涉外民事关系立法的先进经验，应当说在立法精神、技艺、结构以及具体规则的铺设展开上表现出后来居上的优势。但是，简单比较象征着理想主义的学术方案与象征着现实主义的现行立法之后，即可发现理想向现实的转换存在着某些不可承受的缺失。其中，民事关系涉外性之判定即为《涉外民事法律关系适用法》得以适用的前提性缺失。民事关系涉外性之判定准则的缺乏不仅关系法官的法律适用，而且关系当事人权利的保障。

　　一、民事关系的治理逻辑：内外有别

　　法律以治理社会关系为使命，它区别不同社会关系的类型采取不同的调整方式。区分社会关系之公私而在法律上采卓然有别的治理手法，业已成为当今世界之主流做法。与此同时，尚有区分社会关系之内外属性而采不同调整方法的基本模式。任一国之法律皆为该国意志之体现，并因之而具有时空特定性。为国际私法在学理上完成了现代化改造的德国学者萨维尼便在其巨着《现代罗马法体系》第8卷中集中论述了民族国家法律的时空效力：“法律规则的功用在于支配法律关系……实在法在世界范围内并非一致，各民族与国家之间有所不同，其原因在于，在任何社会中，实在法部分源于人类共同的原则，而部分源于专门机构的运作。实在法的这种多样性决定了有必要严格划分它的支配范围，以确定不同实在法各自的界限”。[1]各国实在法仅在特定时间限度内针对特定领域的国内社会关系有效，而当它面对涉及两个或两个以上的国家或法域的涉外社会关系时，任何特定国家的法律就表现出其时空上的不适性。如果各国径依国内法治理此种社会关系，就将产生法律治理上的严重“不义”或“不正义”。[2]适当的或者正义的做法乃是区分社会关系之内外属性而采不同的治理方案。

　　民事关系内外属性的区分影响着法律调整方式的有效性。对于涉外民事关系，早在12世纪末意大利学者阿德里库斯就曾指出，法官应当适用对他更好和更有益的法律。[3]这里包含着一种朦胧的法律选择意识，而其不言而喻的预设前提则是，对民事关系进行内外有别的差异性调整。一般而言，国内民事关系“不会发生应适用何种法律的问题”。[4]但是，在民事关系具有涉外因素的时候，采取有别于调整纯国内民事关系的调整方式就不仅是必要的，而且是唯一正当的。

　　对于区分对待国内民事关系与涉外民事关系的正当性，归纳起来无外乎先验与现实两种解释路径。先验路径诉诸自然正义，[5]现实路径则诉诸国家间基于司法制衡基础之上的礼让。[6]它们都主张区分民事关系之内外性质而采不同的调整方式。这种法律治理民事关系的一般逻辑，提出了一个如何识别与区分民事关系之内外属性的前提问题，[7]而对民事关系涉外性之判断也就成为法律治理的先决条件。

　　二、民事关系涉外性之判断：不同调整径路下的考察

　　从历史的角度看，民事关系涉外性之判断并非涉外民事关系调整路径的必要前提。在不同的调整路径下，民事关系涉外性之判断扮演着不同的角色。

　　（一）历史：法院地法统一调整

　　冲突法的诞生是法律世界的奇迹，因为它是唯一肯认或礼让外国法而为其保留适用空间的特殊立法，此外之法律断无给予外国法适用之可能。但是，这种肯认或礼让所表现出的利他主义精神却并非人性的第一形态，在发展到利他主义的境界之前首先是自我中心主义的普遍沉沦。冲突法产生之前，这种自我中心主义式的普遍沉沦表现在法律适用上便是不区分民事关系之内外样态而一概地诉诸国内法调整，这即是统一国内法调整模式。统一由国内立法概括调整一切社会关系，这符合人类智识进化早期所特有的朴素而蒙昧的心态：普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣。古时之中外皆持此种自然而不自觉的治理立场，西方有罗马帝国的“万民法”治理方案，中国有唐朝的“平天下”治理思路。

　　在罗马帝国时代，两个罗马市民之间的社会关系由市民法调整；罗马市民与非罗马市民之间以及两个非罗马市民之间的社会关系由万民法调整。万民法是罗马帝国的国内立法，即便市民法与万民法不同，它们也均属罗马帝国的国内法，通过它们调整的社会关系在模式上就属于统一国内法调整方式或法院地法统一调整方式。在中国古代立法上最接近当代冲突法治理思维的最高成就是唐朝的《永徽律》，其“化外人相犯”实则两条：诸人相犯，概适用唐法；除相犯者具有共同本俗法，则另用本俗法。此立法是否为冲突法，多有争论。[8]但是，从法律治理的角度来看，在此立法例下，详细区分社会关系的内外也无太多必要，因为只有在同类相犯的唯一情况下才会采取不同于唐法的调整方法，而在此之外的其他一切做法上均一概地采取国内法调整。

　　由此可见，在中西古代立法例之中，由于盛行的是与当时的自我中心思维相应的法院地法统一调整方式间或存在着一些可不予考虑的例外，因此也就不存在进行民事关系内外区分的必要。即便在近代，仍然存在与此种朴素的法院地法主义相类似的思潮，某些美国冲突法学者就特别强调法院地法的优先适用，甚至将法院地法视为冲突法的隐秘原则。[9]此种做法也会淡化乃至完全排除民事关系内外区分之必要。

　　（二）当下：冲突法的任择适用与泛化适用

　　对民事关系的治理，从不区分内外属性到区分内外属性，既是法律进化的体现，也是人类进化的标识。但是，即便在当代，仍然有两种情形会排除民事关系涉外性判断之必要：一是英国法院实践中的对冲突法的任择适用，二是德国学者所主张的冲突法的泛化适用。前者因突出法院地法的适用而有排除民事关系涉外性判断之倾向，后者因强化冲突法的适用也试图排除民事关系涉外性判断。

　　1.冲突法的任择适用

　　冲突规范的运用方式在逻辑上包括两种类型：一是冲突规范的法定适用，二是冲突规范的约定适用。冲突规范的法定适用，要求法官在调整涉外民事关系、审理涉外案件时必须依照法律规定适用冲突规范，而无自由裁量选择或者放弃适用冲突规范的权力。在此种适用方式下，冲突规范是一种强制性规范，对法官具有直接拘束力。适用冲突规范调整涉外民事关系是法官不可推卸的法定责任。换言之，冲突规范虽然以民事关系为规范对象，但本身却是公法规范，对涉外民事关系的调控也主要是借力于法官之手来实现的。但是，英国法院在实践之中却并未坚持冲突规范的强制适用，而是由当事人自行确定是否适用冲突规范。在当事人向法官主张适用冲突规范的情形下，当事人应当举证证明涉外因素的存在，并证明外国法的内容；否则，法官即按照国内案件的相同方式径依法院地法裁决案件。

　　就此而言，冲突规范的任择适用乃是将冲突规范之适用委诸当事人之手，而由当事人享有“法律适用的参与权……在个人可以自由处分权利的法律关系领域，当事人有权在适用冲突规范及其指向的外国法可能带来的实体利益与遭受的程序不利益之间进行衡量，自行作出是否适用冲突规范的决定”。[10]由此可见，在冲突规范任择适用的运用方式下，只有在满足如下条件时方有识别并区分民事关系涉外与否的必要：（1）当事人主张适用冲突规范；（2）能够提出证据证明涉外性之存在；（3）能够提出证据证明冲突规范指向的外国法内容。以上三条件必须同时满足，缺一不可；否则，法官将会根本无视案件是否具有涉外性而统一适用法院地法调整。

　　此种调控方式的合理性及其吸引力在于：一方面因为限制了冲突规范的运用而排除了因冲突规范所产生的一切弊端；另一方面，又并未完全排除冲突规范的运用而将其适用机会、责任与基础保留给当事人。在本质上，冲突规范的任择适用是一种附条件的推定不适用，即如无反证即不适用冲突规范；或者说，它是一种当事人意思自治选择适用法院地法的默示推定。冲突规范的运用本身就已足够繁琐、不确定且提高了当事人参与诉讼的风险，[11]如果还要将涉外性的确定、冲突规范的存在及外国法的查明转嫁给当事人，那就足以压制当事人区分涉外民事关系、要求区别调整之积极性。因此，其不合理性也是显而易见的：变相地以权利之名而给当事人加以其通常难以胜任的重务，以此方式降低外国法适用的需求。在当事人不主张或者虽然主张但难以证明的情形下，法官将不再区分和识别民事关系的内外属性，而“高效”但并非必然“正义”地裁决纠纷。这在某种程度上是法律适用“回家思潮”的沉渣泛起。

　　2.冲突法的泛化适用

　　有德国学者主张扩展冲突规范的应用范围至国内民事关系，统一由冲突规范概括调整内外民事关系。[12]尽管冲突规范的泛化适用与冲突规范的任择适用相反，前者是极端强调冲突规范的应用范围，后者则是变相限制冲突规范的应用可能，但它们在价值取向上却异曲同工：共同淡化了乃至排除了民事关系内外区分之必要。在冲突规范任择适用的情况下，还有可能附条件地去判断民事关系是否具有涉外性；而在冲突规范泛化适用的情况下，则完全不需要去判断民事关系的内外属性。[13]因为无论是国内民事关系还是涉外民事关系，都一概地由冲突规范进行调整。

　　应当说，冲突规范的泛化适用内在地渊源于萨维尼的“法律关系本座说”。萨维尼思考的焦点在于如何建立法律关系与法律规则之间的双向因果关系，“这种关系从一方面看可视为这些法律规则对法律关系的支配，从另一方面来看，可视为法律关系对法律规则的从属”。[14]这一思路致使国内民事关系与涉外民事关系并无二致。它们在接受法律规则的治理时都存在一个法律选择的问题，它们与特定法律规则之间的因果关联是通过冲突规范的连接点建构起来的。就国内民事关系而言，由于案件所有要素都唯一地集中于国内法域之中，因此，不论连接点如何配置，都不可避免地导致国内法的适用。只不过我们在处理国内民事关系时出于一种直接而自然的惯性，并未觉察到其中的“法律关系本座说”的运作机理。

　　冲突规范的泛化适用尽管也可以避免民事关系内外区分的困难，但不足之处也是显而易见的，这便是可能有违法律适用的合理化精神，使案件的法律适用背离最密切联系原则的指导而走向“最不密切联系”的法律。最典型的例子莫过于“巴布克诉杰克逊案”，[15]该案仅仅因为交通事故发生地这个唯一要素偶然

　　地落在国外而最终导向了外国法的适用。

　　（三）当下之中国：冲突法的法定适用

　　我国的涉外民事关系立法自始至终秉承的是“内外有别，分而治之”的理路，既反对法院地法统一调整、冲突法统一调整，也反对冲突法任择适用调整，而坚持的是冲突法的法定调整。

　　1.反对法院地法统一调整

　　1986年颁布的《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第8章第142条第1款专门规定了涉外民事关系的法律适用问题。该款开宗明义地指出：“涉外民事关系的法律适用，依照本章的规定确定”。整个《民法通则》第8章所确立的7条冲突规范之中，除了第147条有关涉外离婚案件应当适用法院地法之外，其他涉外民事关系之调整均采取双边冲突规范予以选法。这种立法例明显地具有萨维尼式的国际主义精神，彰显的恰恰是反法院地法的倾向。《涉外民事关系法律适用法》也一脉相承地高扬国际主义的法律适用风格。如果套用梅因的名言来表述这部立法所彰显的精神，可以这样说：一个国家涉外私法的文明开化程度，只要看看该国涉外私法立法中单边冲突规范与双边冲突规范的比例就可知道了。[16]《涉外民事关系法律适用法》广泛采用双边冲突规范，其中直接硬性指向法院地法的冲突规范只有1条即第27条有关诉讼离婚的法律适用，允许选择适用法院地法的冲突规范只有2条即第28条有关解除收养关系和第50条有关知识产权侵权责任的法律适用。由此可见，在前后衔接的两部涉外民事关系立法的立意与具体规则上，我国立法并没有突出法院地法的优先适用，而是表现为极力限制外国法适用。

　　突出法院地法优先适用的做法是我国既往司法实践的不良倾向，[17]但绝非我国持之以恒的立法选择。据抽样统计显示，我国法院系统在2008年审理涉外案件时适用中国法的概率高达97%，适用域外法的概率为0，同时适用国际公约和中国法律的概率约为1.5%，同时适用国际商事惯例和中国法律的概率约为1.5%。[18]2009年的抽样统计再次显示，适用中国法律的概率高达96.9%，适用域外法的概率约为1.5%，同时适用域外法与中国法的概率约为1.6%，适用国际公约及国际惯例的概率为0。[19]由此足见，我国法院基于种种主客观原因在司法层面存在着偏好法院地法的选择。但是，此种现象只能视为司法实践对立法抉择的消极抵消，而不能以此证明我国立法倾向的是法院地法主义。笔者认为，我国在今后的涉外私法调控方面不应是立法向实践妥协，恰恰相反，应当是实践向立法靠拢。

　　2.反对冲突法统一调整

　　我国的涉外民事关系立法也未走冲突规范统一调整的路线。在《民法通则》的篇章布局上就可以看出，我国的民事立法形成了将国内民事关系与涉外民事关系分而治之的格局。《涉外民事关系法律适用法》的颁布则进一步巩固了“内外有别，分而治之”的治理思路。

　　3.反对冲突法任择适用调整

　　尽管在司法实践中某些司法判例表现出了冲突规范任择适用的迹象，但这只是我国司法实践中较为广泛地存在法院地法倾向下的必然迹象。有学者以天津海事法院在2002年针对“河北圣仑进出口股份有限公司诉津川国际客货航运有限公司案”（以下简称“圣伦公司诉津川公司案”）所作的一个判决为据，认为该案是我国实践中存在的冲突法任择适用的例子。[20]“圣伦公司诉津川公司案”涉及一涉外提单运输合同纠纷，合同约定争议适用法律为英国法，但法官适用了中国法律裁决案件。其裁决推理为：“原、被告双方当事人均未曾向本院提出过适用法院地法外法律的主张，也未向本院提交过相应的法律规定。因此，应适用中华人民共和国法律处理本案的争议”。[21]在我国现行法律体制下，“圣伦公司诉津川公司案”法律适用的推理实际上是谬论。如果撇开立法规定仅就立法的应然选择层面而论，那么此案所彰显的冲突法任择适用倾向固然能够为法官便利地适用法律带来实践操作上的好处，但却是以重返法院地法、回归冲突法产生之前的蒙昧时代为代价的。它尽管为当事人保留了选择适用冲突规范的可能，但也只是一种理论上的可能。因为它将过于繁重的证明和查明责任转嫁到了当事人的身上。这种证明和查明责任以“程序参与权”、“程序的主人”之名被不适当地分配给当事人，从而在当事人与法官之间形成了一种责任与权利的畸形分配。

　　4.坚持冲突法的法定调整

　　我国涉外民事关系立法方式在上述三种治理模式之外。识别民事关系之内外属性并根据冲突规范调整涉外民事关系，是法官必须承担的责任。《涉外民事关系法律适用法》第2条规定：“涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。”这一表述赋予冲突规范以强制性规范的性质，人民法院、行政机关、仲裁机构在处理涉外私法案件时必须根据冲突规范选择法律。因此，不论是法院地法统一调整、冲突法统一调整，还是冲突法任择适用调整，都不是我国现行立法所能兼容解释的。而且，回顾我国既往立法史，强制适用冲突规范的调整模式是我国有涉外民事关系立法历史以来一以贯之的进路，上述三类调控模式实际上只是法律适用上的“异域风情”。我们或许能够在司法实践中找到一些似是而非的例子，但它们通常只是司法实践的变通做法，是立法在向司法转换过程中某些应予矫正的走形。总而言之，冲突规范的法定适用模式是我国唯一采取的治理涉外民事关系的方式，不允许法官通过种种法外理由排除冲突规范的适用。在法定适用模式下，如何判断民事关系之内外属性就成为治理民事关系的逻辑前提和先决条件：一民事关系为国内民事关系，则由国内私法调整；一民事关系为涉外民事关系，则由冲突法调整。

　　三、涉外民事关系的判定准则：要素分析及其形式偏谬

　　（一）《民法通则》下的判定准则

　　《民法通则》下的判定准则是由司法解释予以确立的。1988年出台的《最高人民法院关于〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《意见（试行）》）第178条规定：“凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。”从这一判定准则来看，它事实上采取的是要素分析法，即民事关系三要素中任一要素具有涉外性，该民事关系即为涉外民事关系。[22]此种要素分析法的优越性在于简单明了、易于司法操作。一个民事关系是否具有涉外性，只要看其要素是否具有涉外性即可。而这些要素是否具有涉外性在通常情况下都是可以客观判断的，因此较少涉及法官自由裁量权的运用，相应的也就可以避免因自由裁量权的运用而产生的主观不确定因素的干扰。但是，要素分析法的最大缺陷也在于它的客观化判定方法。判定准则的客观化必然借助于客观性因素进行识别，而客观性因素就如同客观连接点一般常常是一些可以变动或“创造”的因素。这就容易为当事人所利用而杠杆性地改变民事关系的内外属性，产生一种隐秘的法律规避或者形成偶然涉外的非常现象。

　　国际私法上涉及冲突法上法律规避的典型案例是“鲍富莱蒙案”。[23]该案涉及的法律规避实际上是一个三重法律规避：第一重法律规避是鲍富莱蒙王妃改变了婚姻关系的内外属性，将一个纯国内婚姻关系改变成为涉外婚姻关系，其方法是改变自己的国籍和住所；第二重法律规避是挑选法院，当事人不在适格管辖法院即法国法院起诉，而是到不方便法院即德国法院起诉；[24]第三重法律规避是当事人制造了冲突规范连接点的事实因素，从而最终导致德国法的适用。学界普遍关注第三重法律规避，而没有看到前两重法律规避。事实上，第三重法律规避之所以能够完成还前提性地依赖于第一重法律规避，即该离婚关系从国内离婚关系被转变成为涉外离婚关系，从而才通过冲突规范调整并最终依照冲突规范适用了德国法。“鲍富莱蒙案”第一重法律规避所针对的问题正好就是私法的涉外性之判定，并且以此方式展示了要素分析法在判断涉外民事关系时的形式偏谬。“鲍富莱蒙案”从法律关系要素分析来看，主体双方的国籍、住所分别位于法国和德国，因此在该判定准则下涉案民事关系即为涉外民事关系。但是，事实上，鲍富莱蒙王妃所改变的国籍以及所取得的住所都只是一种“虚构”。她既没有居住德国的意思，也没有加入德国国籍的虔诚，其所实施的一切行为都指向离婚之目的。在此目的导向下，鲍富莱蒙王妃通过自己的筹划人为地改变了法律关系要素的纯国内属性，最终扭转了法律适用的整个进路。由此可见，要素分析法的判定方式在当事人的转念之间便可能被利用来得出不同的结论，这是该判定准则的一大弊端。

　　与“鲍富莱蒙案”共同揭示了要素分析法在识别民事关系之内外属性时的悖谬和无能的另外一个经典案例是“巴布克诉杰克逊案”。在该案中，双方当事人的国籍、住所、肇事车辆保险地、登记地、泊车地、当事人出发及目的地均集中于美国纽约州，唯一例外的是事故发生地在加拿大安大略省。根据要素分析法来看，引起侵权法律关系产生、变更、消灭的法律事件发生在外国，因此该案成为一涉外侵权案件；再根据法院地冲突规范之指向应适用侵权行为地即事故发生地的法律裁决案件。由于法院地法与侵权行为地法对案件当事人可否起诉以获得赔偿的问题的立场截然相反，因此适用行为地法显得与法院地法极不协调。学界一般认为，“巴布克诉杰克逊案”深刻揭示了萨维尼“法律关系本座说”的荒谬之处，但事实上如果从涉外民事关系的识别上把好关，实质性地优化涉外民事关系的判定准则，将涉案侵权关系不识别为涉外侵权关系而是识别为国内侵权关系，那么该案无需“革命”也会得到合理处理。换言之，“巴布克诉杰克逊案”揭示的不是萨维尼“法律关系本座说”的荒谬而是揭示了民事关系内外属性的判定准则存在危机，应予改进。只要将此种极端例外的“表面涉外”关系通过实质重于形式的原则予以更稳健地修正识别为国内民事关系，就能避免法律适用的不合理性。

　　上述分析充分说明，单一地采取要素分析法来判定涉外民事关系所存在的问题，将会把要素分析法本身存在的问题积累并传递到后续环节，并最终集中到萨维尼“法律关系本座说”的“本座”设定上予以终端爆发，由此导致荒谬的法律选择指向。学界长期以来一直将关注焦点和重心放在了萨维尼“法律关系本座说”的批判和调整上，而没有注意到，单纯地解决“本座”的优化问题并非是标本兼治的做法，很多问题并非萨维尼“法律关系本座说”的责任，而应当将法律选择与适用的优化工程向前一直扩展到法律关系涉外性之判断上。也就是说，通过改善民事关系涉外性的判定准则，以求立体、综合和系统地解决法律选择过程中所产生的种种乖戾偏谬之症。

　　（二）要素分析的学术改进

　　或许是觉察到要素分析法的上述弊端，2002年《中华人民共和国民法（草案）》（以下简称《民法（草案）》第9编第1章第1条充分采纳了学者的改进建议，对民事关系涉外性之判断进行了两个方面的改造：

　　1.量变改造

　　所谓量变改造，是指扩大民事关系涉外因素的设定。《民法（草案）》第9编第1章第1条第1款规定，如下情况均为涉外民事关系：（1）民事关系的一方是外国人、无国籍人、外国法人、国际组织、外国国家；（2）民事关系一方的住所、经常居所地或者营业所位于中国领域外；（3）民事关系的标的在中国领域外，或者争议标的物转移越出一国国界；（4）产生、变更或消灭民事关系的法律事实发生在中国领域外。该判断标准在以下3个方面扩大了涉外因素的范围：（1）增加了两类涉外民事关系的主体，即将国际组织和外国国家作为主体涉外的判断标准；（2）在国籍因素之外增加了住所、经常居所和营业所3个涉外因素；（3）增加了标的物越界转移的涉外情形。这些量变改造不但没有对要素分析法的弊端进行任何修正，反而还因为扩大了涉外因素的数量而提高了其固有风险。真正的修正在于该条第2款的质变改造。

　　2.质变改造

　　所谓质变改造，是指增加选法限制。《民法（草案）》第9编第1章第1条第2款规定：“中国的自然人之间、法人之间、自然人与法人之间的民事关系，其标的物以及履行地不在中国领域外的，不得选择适用外国法律。”该规定显然是对人为规避的一种有效限制，避免当事人之间人为制造涉外因素而将一个国内民事关系转变成为涉外民事关系，从而将当事人意思自治选择外国法的做法正当化。这一规定能特别有效地针对中国司法实践中出现的如下常见案例：两个中国内地公司之间签订合同，但为了不适用中国内地的合同法而使合同中的法律选择条款有效，于是合谋到香港特别行政区或者中国内地之外的其他法域签订。根据要素分析法，由于该合同的缔结地具有涉外性，引起法律关系产生、变更或者消灭的法律事实发生在外法域，因此该合同为涉外合同，当事人因此可以根据意思自治选择合同准据法。但是，如果合同在中国内地签订，则该合同将直接适用《中华人民共和国合同法》进行调整，当事人之间在合同中的法律选择条款无效。

　　《民法（草案）》的规定可以在一定程度上限制当事人的上述规避行为。因为根据《民法（草案）》第9编第1章第1条第1款的规定，此种合同当事人不得选择适用外国法，那就意味着只有两种结果：一是选择中国内地法作为准据法；二是不作选择或者选择无效，由我国法院根据替补规则即最密切联系规则确定中国内地法作为准据法。其实此种质变改造的效果是非常有限的，原因有五：（1）它直接针对的是意思自治，而在我国《民法通则》之中，只有涉外合同一类民事关系才规定了意思自治。因此，该款并不是一般的限制所有民事关系之不合理识别，而只是限制涉外合同的不合理识别。（2）《民法（草案）》第9编第1章第1条第1款的规定事实上仍然可以规避，即只要当事人合谋将标的物转移出一国境内，就同时规避了该条第1、2款的规定。因为该条第1款规定，标的物转移出境外的也是涉外关系；而第2款紧跟着规定，标的物以及履行地不在中国领域外的，方适用该条款。（3）《民法（草案）》第9编第1章第1条第1款还要求当事人之间必须具有共同的中国国籍，方可限制其选择外国法，因此当事人在理论上还可以通过改变国籍来实现法律规避。（4）对于某些反向规避案例，如将一个本质上的涉外民事关系转变成为纯国内民事关系的情形，[25]或者某些本质上为涉外民事关系但形式上却只属于国内民事关系的案例，[26]则条款的规定就捉襟见肘了。（5）该《民法（草案）》最终也只是一纸草案，并未真正成为正式法律。

　　或许正是由于对涉外性判定准则进行任何形式的改进都难免挂一漏万，与其出现这种情形，不如在正式立法之中不作任何规定，而通过司法的能动性来灵活把握，以动制动。这很可能就是现行立法的对策，即诉诸方法而不是诉诸规则。但是，诉诸方法的对策也是有局限性的。因为它高度仰赖法官的法学修养与自由心证，为法官预留了太大的裁量空间。当案情复杂、案件涉及面广时，法官很可能为免担责任而谨慎司法，从而又丧失了能动司法的优越性。这是一个两难的问题。

　　（三）立法过渡的衔接空白

　　由上可见，判定民事关系是否具有涉外性是《涉外民事关系法律适用法》得以有效适用的前提，但遗憾的是，无论是此前的《民法通则》第8章还是《涉外民事关系法律适用法》均未对这一前提作出正面直接回应，只是在《意见（试行）》第178条中对民事关系的涉外标准进行了首次界定。至此，涉外民事关系之判断有了一个较为明确的定位。但是，由于《涉外民事关系法律适用法》的通过及其即将生效使《民法通则》第8章的规定相应失效，《意见（试行）》的相关内容在逻辑上也将连同失效，这就使《涉外民事关系法律适用法》在即将生效施行的时刻顿失其立足基础，出现无法可依、无章可循的状态。

　　在审议法律草案的过程中，一些全国人民代表大会常务委员会委员就对《涉外民事关系法律适用法》草案提出过建议，要求在法律中明确对“涉外民事关系”予以界定。沈春耀等委员指出，《涉外民事关系法律适用法》草案有一个非常重要的概念——“涉外民事关系”，该概念如果界定清楚的话，相应的法律适用也就清楚了。然而，《涉外民事关系法律适用法》草案并没有对“涉外民事关系”的概念作一个清晰的界定。为此，沈春耀委员提出，《涉外民事关系法律适用法》所称的涉外民事关系可以考虑以下几种情形：（1）民事主体的一方是外国人，包括外国的公民、法人和其他组织；（2）民事关系的客体位于外国，或者是与外国发生某种联系；（3）民事关系中权利义务据以发生的法律事实发生在外国，或者与外国有某种联系；（4）法律文书涉外，如继承关系中的遗嘱是在外国立的。由此可见，“涉外民事关系”应该是在法律关系的主体、客体、内容等方面至少有一个方面具有涉外性的民事关系。[27]然而，此种建议方案依然不脱要素分析法的范畴，无法解决要素分析法所存在的上述难题。

　　事实上，通过以上分析可以看出，《民法（草案）》第9编第1章第1条有关如何判断民事关系的涉外性之标准是相对完善的判定准则，[28]但《涉外民事关系法律适用法》的审议稿及最终获得通过的正式法律中均未涉及民事关系涉外性的判定准则。此种立法空白很可能是立法者的一种策略抉择，即沿袭《民法通则》及《意见（试行）》的分工做法，在法律之中不规定涉外民事关系的判定准则，而分解到对法律的司法解释之中。然而问题是，在司法解释尚未出台的情况下，该如何判定民事关系的涉外性呢？须知这一问题的解决直接关涉《涉外民事关系法律适用法》的实施。除非最高人民法院在该法实施前便先行颁布司法解释，否则司法部门将不得不惯性适用已经失效的《意见（试行）》第178条所确定的判定准则，但这种做法显然有违法治精神。即便通过司法解释对这一问题进行回应，也不能够再简单地诉诸既往的要素分析法，而必须对那些偶然涉外的案件如“巴布克诉杰克逊案”、人为涉外的案件如“鲍富莱蒙案”以及表面涉内而实质涉外的案件[29]作出有效识别。

　　四、判定准则的实质优化：规则与方法之间

　　识别民事关系的涉外性是一种艰难的判断，因为它并不能单纯地通过规则就可以简单地得出判断结论；识别民事关系的涉外性同时也是一种必须的判断，因为我国采取的是内外分治的法定模式；识别民事关系的涉外性还是一种重要的判断，因为它直接关涉争议处理的结果和当事人切身之利益。为此，在重构涉外民事关系的判定准则时应当坚持刚柔兼济的进路：一方面必须便于司法操作，降低识别难度，简化识别过程；另一方面又必须尊重实质重于形式的精神，在简化涉外民事关系判定方法的同时，衡平考虑民事关系的影响效果之幅度。换言之，要便利司法操作就必须走法律选择的规则之路，通过确定明晰的判定准则给予司法者以明朗的、可客观化的操作指南；要尊重实质而不拘泥于形式就必须走法律选择的方法之路，为司法者预留必要的斟酌取舍之回旋空间。由是观之，针对《涉外民事关系法律适用法》在涉外民事关系涉外性之判定方面的缺失，可以采取的补救方案乃是立法者在法律选择规则与法律选择方法之间实现两者的融合。

　　笔者建议，可采取“三级测试”法来实现法律选择规则与法律选择方法的融合，以下分述之。

　　第一级是“要素测试”，即首先设定便于操作的涉外性之判定准则，对此，可援用旧法即要素分析法，从法律关系的主体、客体和内容三方面进行判定，只要任一要素具有涉外性，即通过第一级测试，进入第二级测试。

　　第二级是“效果测试”，即看该民事关系的法律调整效果，其影响范围是否超出该国而及至他国。凡是法律调整效果影响至他国的，即可视为涉外民事关系；否则，即为形式涉外而本质涉内的民事关系。

　　需要指出的是，“效果”一词具有开放性意义，甚至可以兼容美国法官柯里提出的“政府利益分析说”。例如，在“巴布克诉杰克逊案”中，从柯里的“政府利益分析说”来看，该案就是一个虚假冲突，因为美国纽约州和加拿大安大略省的立法所包含的政府利益都指向了同一个地方即纽约州而与安大略省的利益无关。[30]该政府利益实可纳入“效果测试”之中，视为案件处理效果仅及于纽约州而与安大略省无关，因此该案更应当衡平地被考虑为是纯属纽约州的“家事”而不是涉外的侵权关系。以此方式，“效果测试”就实现了与柯里的“政府利益分析说”的沟通，从不同的进路得出了相同的结论：“效果测试”是通过优化涉外性的判定准则而将案件识别为纽约州纯州内案件，从而排他地适用纽约州法；柯里的“政府利益分析说”是通过革新萨维尼的“法律关系本座说”而从利益冲突的角度来看待该案，将该案识别为虚假冲突，从而适用了纽约州法。在政府利益分析与“效果测试”之间，前者甚至为后者所包含，因为从政府利益思考案件也只是“效果测试”的某一向度，并没有穷尽“效果测试”的所有向度。

　　同样地，如果以“效果测试”的方式来重审“鲍富莱蒙案”，那么将揭示出案件效果仅及于法国而与德国无关。鲍富莱蒙王妃事实上并未在德国居住，也没有对德国效忠的意思，因而只与德国表面相关；相反，其主观意图是与罗马尼亚王子比贝斯科结婚，并且在婚后即移居法国。[31]就离婚这一诉讼案件而言，它的实质效果并没有超出法国。因此，通过“效果测试”的过滤，“鲍富莱蒙案”应被归入法国国内民事关系之列，而不属涉外民事关系之范畴。

　　第三级是“功能测试”。智者千虑，必有一失。我们不能奢望“要素测试”和“效果测试”能够彻底解决民事关系识别上的合理性问题，为此，尚需要在法律适用环节进行一般性修正。从功能的角度来看，之所以要努力重构并优化民事关系涉外性的判定准则，不外乎是为了更加合理地调整涉外民事关系，使其法律适用趋于优化。而在国际私法中，最能代表法律适用优化的一种法律适用规则也是一种法律适用原则的便是最密切联系地法。事实上，如果冲突规范都以最密切联系地法作为系属构造，那么适当放松民事关系涉外性之判定精确度乃至完全取消民事关系内外属性的识别，其法律适用也将是不违常理的。例如，对“鲍富莱蒙案”、“巴布克诉杰克逊案”，即便将涉案法律关系识别为涉外法律关系，但如果按照最密切联系的精神来确定准据法，仍将获得与法官适用“禁止法律规避制度”所获得的结果相一致的结果。[32]因此，从逻辑上言，只要冲突规范广泛采用最密切联系地法作为系属构造，那么就可以避免民事关系内外属性识别不当的情形，确保案件的法律适用不会走向极端。

　　而事实上，任何一国都没有也不可能将最密切联系地法作为其全部冲突规范的系属，原因主要有二：一是最密切联系地法虽然合理，但也过于抽象、飘忽，易陷入法官的自由心证，从而达不到法律适用的可期性和一致性的效果；二是各国往往根据不同类型的民事关系通过具体连接点的设定来表现最密切联系的精神，而不只是简单地以最密切联系地一笔带过。事实上，许多国家的冲突法立法在对待最密切联系规则时均采取了“阴阳手法”：一方面就各个不同的具体民事关系规定了具体连接点，而该连接点被一般的推定为与案件具有最密切联系，这是践行最密切联系规则的“阴文”；另一方面则在立法总论部分将最密切联系规则提升到原则地位，明确申言该法是按照最密切联系的精神制定的，其下之规则应根据最密切联系之精神予以适用、解释和修正，这是践行最密切联系规则的“阳文”。有此两手法，也就在法律适用环节为民事关系涉外性之不当识别提供了终局救济。

　　《涉外民事关系法律适用法》并没有将最密切联系规则提升为法律适用的总原则，尽管在总则第2条提及了最密切联系规则，但仅将其列为“无法可依”时的兜底救济规则，即“本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律”。但是，对于“有法可依”的选法规则，最密切联系规则就不再具有一般的指导意义，因此也就丧失了在法律适用环节终端救济民事关系的内外属性识别不当的机会。综合上述三级测试以及我国现行立法的特征，笔者建议，在修订《涉外民事关系法律适用法》前通过司法解释并最终在修订《涉外民事关系法律适用法》时载明下述有关民事关系涉外性的判定准则：（1）确立要素分析法；（2）进行效果评估修正；（3）将最密切联系规则提升为法律适用的基本原则。




【作者简介】
张春良，西南政法大学副教授。


【注释】
[1][14][德]弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼：《法律冲突与法律规则的时间和地域范围》，李双元等译，法律出版社1999年版，第1-2页，第1页。
[2][4][5]See Martin Wolff，Private International Law，Oxford University Press，1945，p.1.
[3]See Friedrich K. Juenger，Choice of Law and Multistate Justice，Martinus Nijhoff Publishers，1993，p.12.
[6]加拿大最高法院则将承认和执行外国判决所体现的礼让精神进行现代化和更简洁的改造，赋予礼让以“正义、必要和便利”的现实主义含义。See J.J.Fawcett，J.M.Carruthers，Cheshire，North & Fawcett Private International Law，14th Edition，Oxford UniversityPress，2008，p.515.
[7]参见江保国、龚柳青：《论民商事案件涉外性之判断》，《天津市政法管理干部学院学报》2009年第2期。
[8]在笔者看来，倘若以西式思维来界定冲突法，认为冲突法是调整涉外民商事关系的法律，那么唐朝《永徽律》中的相关规定就不是冲突法。因为它主要调整的是公法关系，而且在当时的天下观及由此导致的族籍圈层观下也不存在与西方的世界观及由此导致的国籍观相匹配的概念。然而，据此否认《永徽律》的相关规定是冲突法的思维是反冲突法主义的做法，是典型的以西非中。它们实际上是冲突法理念在中西文化之中各自绽出的结果：形异而神同。
[9]例如，美国学者艾伦茨威格认为冲突法上的技艺都是协助法官适用法院地法的障眼法，是“智力体操”。参见邓正来：《美国现代国际私法流派》，中国政法大学出版社2006年版，第141-142页。
[10][20]参见徐鹏：《论冲突规范的任意性适用——以民事诉讼程序为视角》，《现代法学》2008年第4期。
[11]See Richard Plender，Michael Wilderspin，The European Private International Law of Obligation，3rd Edition，Sweet & Maxwell，2009，p.912.
[12][13]参见杜涛：《德国国际私法：理论、方法和立法的变迁》，法律出版社2006年版，第375页。
[15]《哥伦比亚法律评论》在该案判决之后，即刻邀请当时在美国国际私法学界最有影响的几位学者“拍案说法”并整理成文予以集中刊发。卡弗斯、柯里、艾伦茨威格、利弗拉尔、里斯以及齐塔姆等堪称各大冲突法流派之宗师，分别从本流派的思维观念和方法论角度对该案进行了评析。See Comments on Babcock v. Jackson，A Recent Development in Conflict of Laws，63 Colum. L. Rev. 1212 （1963）.该案因此被认为是美国冲突法司法革命的第一案。See Symeon C. Symeonides，The American Choice-of-Law Revolution：Past，Present andFuture，Martinus Nijhoff Publishers，2006，p.38.
[16]有观点恰当地指出：“单边主义的法律选择方法显然是在国际私法的立法或司法中强化国家主权的表现，而双边主义和多边主义的法律选择方法则更注重相关国家之间的主权平等。”何艳：《知识产权国际私法保护规则的新发展——〈知识产权：跨国纠纷管辖权、法律选择和判决原则〉述评及启示》，《法商研究》2009年第1期。
[17]法院地法是单边主义的主要体现，但需要批判的并不是单边主义本身，而是单边主义的泛滥。有学者在系统考察冲突法中的单边主义后得出结论：“在我国现今的立法中应采用多边模式为主，单边模式为辅的方式”。杨利雅：《冲突法中的单边主义研究》，人民出版社2010年版，第243页。
[18]参见黄进等：《2008年中国国际私法司法实践述评》，载中国国际私法协会、浙江工商大学法学院主编：《中国国际私法学会2009年会论文集》，杭州，2009年，第14页。
[19]参见黄进等：《2009年中国国际私法司法实践述评》，载中国国际私法协会、南开大学法学院主编：《中国国际私法学会2010年会论文集》，天津，2010年，第160页。
[21]参见天津海事法院[2002]海商初字第144号民事判决书，http：//WWW.ccmt.org.cn/showws.php？ id=608，2010-11-09。
[22]有观点敏锐地指出，此种判定方式并不是完全的要素分析法，两者存在联系但并不等同。参见江保国、龚柳青：《论民商事案件涉外性之判断》，《天津市政法管理干部学院学报》2009年第2期。
[23][31]参见赵生祥主编：《国际私法》，法律出版社2005年版，第84-85页。
[24]在该案中，德国法院为不方便法院。因为任何理性的国际诉讼体制都应当为当事人提供具有足够可预见性的结果，以便当事人规划其关系，并在争议产生后预计可能得到的结果；与此同时，该体制应在确保对案件所涉当事人公平和平等的方式下促进争议的解决。SeeRonald A. Brand，Forum Non Conveniens：History，Global Practice，and Future under the Hague Convention on Choice of Court Agree-ments，Oxford University，2007，p.209.
[25]如X国A公司长期与Y国B公司从事交易。为规避X国的某些法律规定，A公司于是在Y国设立一全资子公司C，由C在A的指示下与B进行交易。如此一来，A与B之间的涉外关系就被转变成为C与B之间的纯国内民事关系，改变了法律关系的内外属性，从而改变了法律关系的治理方法及其结论。
[26]有学者提到了这样一个案例：中国政府申请世界银行贷款用于修建一条高速公路，中国方面成立了一独立法人“高速公路指挥部”，由其负责整个工程的开展。工程通过招投标确定了几家中国公司中标承包，后因履行合同发生争议。如果从要素分析法的角度看，该合同纠纷为典型的国内合同纠纷。但是，合同文本以《世界银行贷款项目招标采购文件范本》为基础，承包人资格、合同履行进度、工程设计及其变更转让及验收等都需要世界银行审查或确认。因此，该合同纠纷又具有实质意义上的涉外性。参见林欣、李琼英：《国际私法》，中国人民大学出版社1998年版，第4-5页。
[27]参见陈丽平：《一些常委委员分组审议时提出对“涉外民事关系”应界定》，《法制日报》2010年8月25日。此外，金硕仁等委员也指出，涉外民事关系是这部法律草案的基本概念，在草案中应当予以界定。参见陈丽平：《应明确界定涉外民事关系》，《法制日报》2010年8月26日。
[28]包括我国所有关于民事关系法律适用法的正式立法（1986年《中华人民共和国民法通则》、2010年《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》）、1988年《最高人民法院关于〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》和中国国际私法学会提供的涉外民事关系法律适用立法的学术方案（2000年《国际私法示范法》第6稿、2002年《中华人民共和国民法（草案）》第9编、2010年《涉外民事关系法律适用法》学术建议稿）都没有在民事关系涉外性的判断方面超出过《中华人民共和国涉外民事法律适用法》草案的规定。
[29]参见林欣、李琼英：《国际私法》，中国人民大学出版社1998年版，第4-5页。
[30]See William M.Richman，Diagramming Conflicts：A Graphic Understanding of Interest Analysis，43 Ohio St.L.J. 317-326（1982）.
[32]例如，在“鲍富莱蒙案”中，法国最高法院通过创设“禁止法律规避制度”来排除德国法之适用，并最终适用了本应适用而被鲍富莱蒙王妃所规避的法国法。参见赵生祥主编：《国际私法》，法律出版社2005年版，第84-85页。