我国知识产权冲突的成因以及解决

内容提要：本文以知识产权的客体和对象关系为起点，论述了知识产权冲突的含义及其产生的原因 ，认为对知识产权冲突的解决应先从立法的源头着手，其次可从司法角度以民法框架内的诚实信用原则为指导进行法律漏洞补充，同时对传统的诸如“保护在先权利”等规则被抬高到原则高度提出异议，文章也对知识产权的冲突类型进行了初步的归类。

　　关键词：知识产权冲突、冲突原因、冲突类型、冲突的解决近现代意义的知识产权制度作为工业文明的产物，从1624年英国的《垄断法案》算起，其历史也不过四百年。但其以保护创新为宗旨的特点决定了其自身在此后并不漫长的历史中，迅速发展成一个庞大的体系，其间各种权利关系错综复杂。我国的知识产权制度暂撇开清末和民国的不论，真正得到重视的是始于改革开放，至今不过二十多年历程，所以尽管已经取得很大成就，但毕竟还难免存在许多不足。其中近年来已经出现的许多知识产权内部之间及与相关民事权利之间冲突的案例，就为立法和司法提出了一个现实的问题：如何比较合理地平衡各方的利益关系？本文拟对知识产权冲突的含义、原因、类型及解决等提出一些粗浅的探讨。

　　一、知识产权冲突的含义

　　知识产权的冲突[①]现象自上世纪80年代末的“扬沫名誉纠纷案”中开始出现，即所谓著作权和名誉权冲突，不久，中国美术学院在北京美术馆主办“人体艺术大展”导致部分被展作品的模特起诉主办者侵害名誉权，此后，知识产权冲突案件迭起。有学者认为，知识产权的冲突是在同一客体上依法衍生两项或者两项以上权利相互矛盾或抵触的法律模态，其四个构成要件是客体必须同一、主体则必须相异、权利具有合法性以及这两项或两项以上的权利相互抵触。[②] 也有将它定义为“知识产权权利交叉”和“知识产权双（多）重保护”的，同时更有学者推而广之考虑到同一客体上多个权利同属一人的现象，索性将它们通称为“权利竞合”，竞合的权利在外部表现为同一形式，都是依法产生并且内容重叠[③] .本文认为由于知识产权的主体和客体等法律关系的基本要素未被认真分析，致使知识产权冲突的基本内涵难以得到准确把握。

　　首先是客体问题。以前知识产权的客体和对象经常被混淆，后来有学者提出两者区别：对象就是“知识”本身，知识是创造性智力成果和工商业标记，它们是知识产权法律关系发生的前提和基础，它是具体的、感性的，其本质就是“形式”，创造是“设计形式”的活动；而客体是基于对知识产权对象的控制、利用和支配行为而产生的利益关系或社会关系，是抽象的、理性的，其属于法律关系的要素之一，客体是对象与一定的法律规范相互作用的结果，故两者是不同的事物。[④] 这种观点为我们提供了一条思路：对具体的对象即“知识”因不同的主体可以从不同角度进行控制、利用和支配会产生不同的利益关系，各种不同主体间利益关系冲突的客观存在 ，需要法律进行合理地调整，但由于法律规范自身的原因，使这些利益关系都被纳入法律保护范围，形成不同的权利，从而也形成不同的法律关系客体。比如就同一幅绘画作品，两个无关的主体不可能同时享有著作权，然而由于某种原因，却可能使另一人对该画享有商标权，显然，商标权的客体与著作权的客体是不同的，相同的只是它们的对象，并且因对对象的不同支配和利用而产生的利益关系却可能发生了冲突。所以说，以前常说的知识产权冲突首先基于同一客体其实应该是基于同一对象。广义上，对对象的支配和利用也应当包括对其所依附的有体物载体本身的支配和利用，这特别表现在知识产权与非知识产权冲突时，如前述人体模特作品被展案等。

　　其次是主体问题。我们认为主体必须相异方有冲突的可能，前述有学者在论述知识产权冲突时引进竞合概念，甚为不妥。竞合一词在民法上它一般指由于某种法律事实的出现而导致两种或两种以上的权利产生，并使这些权利之间发生冲突的现象，典型的如违约和侵权产生的请求权竞合，但是竞合产生的是需要选择法律的适用问题，这与法律冲突不同，后者是因法律本身的矛盾和不协调以及其他原因，致使某一事件发生，数个法律规范在法律适用上发生冲突，法律冲突的解决在很大程度上需要借助立法的完善。[⑤] 知识产权的冲突是法律规范的冲突，它与竞合有本质上的区别，同时更重要的是在知识产权领域是否存在竞合很值得怀疑的，因为很显然在同一对象上由同一主体享有不同的具体的知识产权，是不会产生冲突以致于权利主体需要选择一种权利而放弃另一种权利的，如对同一幅画同时享有著作权和商标权，甚至还享有外观设计专利权 .这种针对同一对象从不同角度产生权利共存的现象，应该算是权利聚合。

　　所以，本文将知识产权的冲突定义为：不同的主体因对同一对象或其所依附的有体物的不同方面的控制、利用和支配等，依据不同的法律规范，产生其实际利益关系相互矛盾或抵触的两项或者两项以上权利的法律状态。

　　二、知识产权冲突发生的原因

　　如果限定在同一个内国法域环境下，“权利冲突”现象反映的不是别的什么，而只是立法的缺失和疏漏，如果说立法者不能洞察世事万象，缺漏在所难免，则这应该是司法填补法律漏洞的任务。权利冲突现象背后的本质是权利人的利益冲突，每一项具体的权利均表明了法律赋予某主体对某项特定利益的法律上之力。正因为有利益冲突，所以立法要授予某些主体对某些利益以法律上之力，而有些则不授予或不保护，目的就是要界定权限，规范社会秩序，从而建立一个法律体系，而法律体系是一个具有内在一致性的法律规定之整合体。它必须是无矛盾的。一有矛盾，即构成法律秩序的体系违反。[⑥] 立法确立各种宪政权利和民事权利，无不在于建立一种和谐的秩序以保障人民自由发展，各得其所。

　　但是生活中似乎有许多“权利冲突”现象的存在，在各种不同性质和位阶的权利在发生“冲突”时，许多学者普遍认可区别保护[⑦]，这说明了该权利本身的范围问题，即它们原本就缺乏共同的平台，谈不上冲突，好比天上的两朵白云投下同一片阴影，实际上它们相去甚远，在法律体系上并无矛盾。在私权领域，人格权彰显人格尊严保护人格利益；物权明确物的归属和利用以定纷止争；债权规范各项财产流转行为；知识产权授予知识产品创造人以一定条件下的专有权利。故各项权利各有权能各负其责，权利人行使其合法权利时行于可行之处，止于当止之地，这也就是法理学通常所说的权利应该有它的边界范围。在大陆法传统的民事权利体系中，尽管可能存在狭义的法律解释[⑧]问题，但权利的逻辑结构却应该是严谨和清晰的，一般地它不存在冲突型法律漏洞的补充问题。

　　但是知识产权产权的对象由于是无体的，一旦被设计出来，并不一定依赖特定的载体存在，只要被公开，则很难被权利人实际控制占有，所以知识产权有着许多与物权完全不同的特点，[⑨] 然而知识产权却与物权一样的是，它也具有对抗一切第三人的对世效力。这就决定了人们包括立法者对知识产权的理解可能比对物权之类更为不易。在不能对知识产权各权利和其他相关权利内在关系有效把握的情况下，各利益关系日益复杂， 在各种不同的对象上完全有可能发生同时存在多种利益关系的现象，各知识产权的单行法假如缺乏从宏观上透视能力和前瞻性，则常不免滞后于现实世界的迅速发展，于是，尽管律令滋彰，冲突仍然多有。与利益冲突不同，知识产权权利发生冲突，应该是不正常的，这说明法律的规范功能和价值判断功能并未达到，它违背了立法目的的，逻辑上是矛盾的。有学者把知识产权本身的特殊性（即其对象的无体性）当作冲突的原因之一；[⑩] 也有的以科技进步使得新权利不断产生和经济滋润为知识产权冲突的原因，所谓“经济滋润”即其所称的“衍生权利的客体在富裕经济的滋润下，有了繁衍新权利的人文环境和有利条件”，并且举了电影《红高粱》和电视剧《渴望》热播后，作品名称的商品化权的例子。[？]

　　我们认为，这些客观的现实情况不过是为知识产权的冲突提供了机缘而已，它们本身不是原因，如果立法对这些现实的不断变化着的利益关系加以合乎法理的规范，是不可能发生冲突的，但实际上，恰恰是由于立法者观察能力和表现手段均有限，未界定好本应该被界定好利益边界范围，使之都具有权利合法性的外壳，从而引起权利冲突，这也印证了判例学说普遍承认的法律漏洞的存在，按梁慧星教授对法律漏洞的划分[？]，这应该归于“冲突型漏洞”，也即不可化解的体系违反。所以说，立法的缺失和疏漏是知识产权冲突现象产生的最直接的根本原因，其最后的解决无疑是立法自身的完善以及法律漏洞的补充问题。

　　三、知识产权冲突的类型

　　与知识产权有关的权利冲突现象林林总总，不同的学者因立论的基础和考察的角度各不相同，其分类也各不相同。国际上，各国对知识产权的取得条件、审批程序、保护期限、范围和方法不同，国际条约中也不存在统一的实体规范，但又确立了以国民待遇为基础的独立保护原则，于是常产生来源国法和保护国法之间的冲突。本文的讨论仅限定在同一内国法域中的具体私权主体之间，同时，本文关于知识产权冲突的概念是以其对象本身为起点，所以也以对象为标准分为两大类：即知识产权之间的冲突和知识产权与其他民事权利的冲突。

　　（一） 知识产权之间的权利冲突

　　知识产权之间的冲突的主要特点是在于不同主体对同一对象即特定知识本身的控制、支配和利用所产生的财产利益冲突，其情形比较复杂，各具体权利可能有多种组合，相应案例都已经在现实生活中发生过，为方便论述计，权作如下细分：第一类与著作权有关的，主要有因作品名称或角色形象未经许可被商品化（即被他人注册为商标或商号等商业标记，或用作广告等其他商业用途）而发生的冲突和因作品本身被当作商业标记的冲突两种，前者如“米老鼠形象案”[？] ，后者如“武松打虎图案”。[？] 第二类与商业标记权有关（除上述与著作权冲突外），如商标与商号以及其他一些诸如地理标志等以及它们与域名之间的冲突。如“天津狗不理包子饮食（集团）公司诉哈尔滨天龙阁饭店、高渊侵犯商标专用权案”、[？] “杭州张小泉剪刀厂诉上海张小泉剪刀总店商标侵权案”。[？] 第三类与专利权有关的，主要是外观设计权与著作权或商业标记权冲突，比如“海南椰风食品工业有限公司诉海口市南山实业有限公司侵犯商标专用权案”。[？] 知识产权之间的权利冲突案件近年来引起了人们的重视和讨论，目前已有较为丰富的案例可供研究。为对应“入世”，我国专利法、商标法和著作权法都做了相应修订，尤其原商标法与“TRIPs”协议差距较大，修订后加强了对“在先权利”的保护（新订商标法第9条），一定程度上将缓解这方面的矛盾，但也并非一劳永逸，有些问题仍然在争论之中。

　　（二） 知识产权与其他民事权利的冲突

　　这主要是指知识产权和人格权与物权的冲突，这些冲突和知识产权间内部各具体权利冲突有所不同。知识产权和人格权的冲突的客观基础是因为凝聚了人文信息的智力成果涉及人的情感、历史、社会生存环境等与民事主体的人格完善与维护有利益联系，这些利益也成为人格权的客体。[？] 它和物权的冲突则主要在于无体的知识产权对象（即知识结构或形状）依附物权对象（即有体物本身）致使利益关系密不可分。

　　在知识产权与人格权的冲突中，常见的有姓名权和商业标记权利的冲突，除此还有诸如肖像权和商业标记权利冲突、肖像权和著作权冲突以及隐私权和著作权冲突，前文所述及的 “人体艺术大展”案例中，部分被展作品的模特起诉中国美术学院在北京美术馆主办侵害名誉权实际上应该是著作权同时和肖像权、隐私权冲突。知识产权和人格权的冲突已经发生了一些案例，并且有的学者已经有一些比较细致的专门研究，比较重要的如著作权与肖像权冲突问题等。[？]

　　在司法实务上，知识产权和物权发生冲突则是最近方被引起注意的事，尽管其理论上应该早已受到重视。我国著作权法18条和合同法137条都规定了美术等作品和计算机软件等原件所有权在发生变更时，若无特别约定，依附与其上的知识产权不变，表面上，不同的权利人分别对形和体的不同支配利用相安无事，其实并非如此，尤其是涉及到建筑作品时似更复杂。最近有报道：曾被载入中国美术史册的壁画名作《赤壁之战》在湖北省武汉市晴川饭店装修过程中被拆毁。创作此壁画的四位画家向武汉中级法院起诉晴川饭店和湖南省旅游局等侵害其著作权。[？] 这引起了社会广泛的关注，也为我们提出了新的课题。

　　四、知识产权冲突的解决

　　知识产权冲突纷繁复杂，在实践中个性各异，但无不是由于立法的缺漏引起，所以从源头解决当为首要的任务，这就是要求立法者在平衡各方利益时应统揽全局，力尽周密一致。但是在立法解决之前，由于各冲突着的权利都具有合法性权利的外壳，所以解决的任务实际上留给了司法，按本文理解实际上是冲突型法律漏洞的补充问题，一般意义上的补充的方法[21]很多，如习惯、法理和判例等，但知识产权的冲突既无习惯可以依从，更无判例可以遵循，故唯能依法理，在法理方法中，则唯可用目的性限缩方法，即积极地将不合规范意旨部分予以剔除。[22] 关键的问题在于，在冲突着的权利中究竟如何认定哪个权利的哪些部分属于不合规范意旨并将它剔除出去以求法律体系的和谐呢？作者觉得主要应以诚信原则衡量，在此，有必要对一些问题重新审视。

　　（一）知识产权冲突诸解决原则间自身的不和谐性

　　许多学者就知识产权冲突提出了一些解决的原则，在某些方面取得了基本一致或相近的看法，除了保护在先权利作为首要的原则外几乎完全一致外，其他原则虽表述可能略有差异，但内容基本相似，如权利平衡、利益兼顾等。[23] 原则作为具有普遍指导意义的根本规则，在解决具体问题时，无疑是极为重要的，但是它应该具有逻辑上的合理性，即选定某一标准作为原则的标准时，该标准应属于同一类概念，或以主体、或以行为、或以价值取向等。比如，保护在先权利原则几乎无人不赞同，这是以“主体”为标准的原则，即保护在先获得正当权利的人。在“武松打虎图”著作权案中，也有人同时提出适用“效益最大化”原则或者其他某项原则，声称山东景阳岗酒厂的注册商标权尽管在后，然而其利益关系属于宏观的利益，如为了在先的著作权撤消在后商标权，对整个社会的经济效益不利，这就是一个以“价值取向”为标准的原则，此时，究竟如何适用哪项原则？ 由于选定的标准不一， 各项原则之间不但未能解决知识产权的冲突，反而其内部也发生了冲突。并列适用这些原则会产生不和谐，那么，是否可以确定一个各原则适用的次序呢？看上去似乎是可行，但是，由于确定这个次序的标准本身更难被确定，原则的适用变的飘忽不定，于是事实上使得按次序适用也就丧失了可能性和实际意义。



　　（二）保护在先权利作为原则的局限性

　　一般认为，解决知识产权之间冲突时，保护在先权利几乎是无可争辩的 ，为什么要保护在先权利？这蕴涵着民法的一些基本理论和法理上的问题，实质上它和物权法上的所有权原始取得中的生产和先占有某些相通之处，不过支配对象不同而已，一个在形，另一个在体。但是保护在先权利作为一项原则，我们认为它缺乏一种普适的意义，从而是有很强的局限性的。

　　在知识产权和非知识产权冲突时，这个所谓最被公认的原则即受到了挑战。1、在与人格权冲突时，虽然商标权和在先的姓名权或肖像权可能会冲突从而适用保护在先的人格权利，但著作权情况与此就有所不同，这些人格权利难以对著作权一概地整个地排斥，它有时仅仅只是构成对它部分的限制，特别是有比较典型意义的肖像作品著作权和肖像权冲突时，双方通常通过约定解决，如前述“人体艺术大展”案例中，著作权被限制的也只是其中展览权而已。这就是在解决冲突性法律漏洞时常说的目的性限缩方法，即积极地将不合规范意旨部分予以剔除在这类案例中的实际运用，所以，在这种情形，解决的原则并非就是简单的“保护在先权利”，而是根据法理探索规范旨意平衡各方利益。2、在知识产权与物权冲突的情形，如前述“壁画名作《赤壁之战》案”，尽管壁画的载体的所有权早于壁画的著作权存在，其结果上也可能优先保护物权人的利益，但却完全不是因为“在先权利”的原因。湖北省武汉市晴川饭店行使物权人权利拆除壁画所在墙壁，势必影响四位画家的著作权的行使，如保持作品完整权和展览权等，其他的权利行使也无不以接触或使用作品原件为前提。当两者不能就此达成一致，著作权会因物权的对抗而无法实现，所以，知识产权与物权冲突时，通常要让位与物权。[24] 在建筑作品著作权和所有权分离时也是同样道理，美国版权法第120条规定了建筑作品专有权的范围，其中涉及到它与物权的关系：体现建筑作品的建筑物的所有人可以不经该建筑作品的版权所有人或作者的同意而改动或授权他人改动建筑物、毁坏或授权他人毁坏建筑物。[25] 但是如美术作品（如前述壁画名作《赤壁之战》）或建筑作品具有特殊的历史文化艺术等价值确有保护必要否则对社会造成无可挽回的损失时，我们认为这已经超越私权领域两权利冲突的范畴，应提请行政部门通过公法的权力对物权进行限制或制裁而不是用作者的著作权加以对抗。

　　（三）简短的小结：回归到民法的基本原则-诚实信用

　　从上述分析可以认为，保护在先权利作为知识产权冲突的解决原则是有局限性的，并且它和其他的某些被主张的解决原则如经济效益最大化或者利益平衡等，常常是优先适用哪一项原则本身也存在争议。笔者虽未从微观上对每个具体的知识产权冲突分类解决，但是笔者倾向于认为：寻求知识产权冲突的解决之道，必须要跳出就事论事的巢穴，否则终究不过是胶柱鼓瑟而已。既然知识产权是私权，以民法的基本原则作为其解决的原则是最合适不过的，这主要是意思自治和诚实信用原则。在知识产权之间或知识产权和其他民事权利冲突，最先要适用的解决原则就是意思自治，即由冲突方在法律允许的范围内自由协商解决；在协商解决不了的时候，由法院依法裁判，保护在先权利只是一项在一定前提下应遵循的规则，因为立法已经对它有明文规定，所以法院只能在无规则可直接适用时，根据诚实信用原则权衡冲突双方的权利关系。关于诚实信用原则，其内涵和外延虽似模糊不确定，但在两个方面发挥着作用：首先它对当事人进行民事活动时必须具备诚实、善意的内心要求，对当事人进行民事活动起着指导作用；其次，诚实信用原则是对法官自由裁量权的授予。[26] 不得不承认，有些当事人内心是不善意的不诚实的，法官有理由确信时，对其借法律上的权利名义要挟对方，漫天要价，就不应该机械地予以支持，否则，法官对法律的理解还只是停留在规则层面，而不是法律精神的层面，这在一些诸如人格权与知识产权冲突时表现犹为明显。至于保护在先权利现在基本上已经作为成文法上明确规定的条文，至多只是某一项法律适用的具体规则，其欲在整个知识产权冲突的大环境中作为宏观上的原则去指导解决所有的冲突问题显然是远远不够的，知识产权的许多问题最终必须要回到民法的基本框架里寻找理论的基石和解决的办法。

注释：

　　[①] 知识产权冲突最初含义应该是冲突法意义上的冲突，它一般指知识产权案件因有涉外因素时，内国法院面临着同时适用内国法律和外国法律的可能，但又不能同时适用的矛盾状态。后来，同一法域下的冲突逐渐引起人们的注意，由于篇幅和体例关系，本文仅仅讨论后者。

　　[②] 曹新明《论知识产权冲突协调原则》，载《法学研究》1999年第3期，第73页至74页；冯晓青、扬利华《知识产权权利冲突及其解决原则》，载《法学论坛》2001年第3期，第51页。

　　[③] 李永明、张振杰《知识产权权利竞合研究》，载《法学研究》2001年第2期，第89页至90页及第100页。

　　[④] 刘春田主编《知识产权法》（第二版），中国人民大学出版社，2002年10月版，第6页至7页。

　　[⑤] 王利明、崔建远著《合同法新论总则》（修订版），中国政法大学出版社，2000年3月版，第620页至622页。

　　[⑥] 梁慧星著《民法解释学》，中国政法大学出版社，1995年1月版，第255页。

　　[⑦] 转引自刘作翔《权利冲突的几个理论问题》，载《中国法学》，2002年第2期，第62页至67页。

　　[⑧] 狭义的法律解释即确定法律规范意义内容的作业，它和法律漏洞补充及不确定法律概念与一般条款的价值补充之关系问题，可参见梁慧星著《民法解释学》，中国政法大学出版社，1995年1月版，第213页以下。

　　[⑨] 刘春田主编《知识产权法》（第二版），中国人民大学出版社，2002年10月版，第17页至18页。

　　[⑩] 冯晓青、扬利华《知识产权权利冲突及其解决原则》，载《法学论坛》2001年第3期，第52页。

　　[11] 曹新明《论知识产权冲突协调原则》，载《法学研究》1999年第3期，第74页。

　　[12] 梁慧星著《民法解释学》，中国政法大学出版社，1995年1月版，第260页至263页。

　　[13] 该案案情见宿迟主编《知识产权名案评析》，人民法院出版社，1996年版，第10页至16页。

　　[14] 该案案情见刘春田《“在先权利 ”与工业产权》，载《中华商标》1997年第4期，第11页。

　　[15] 该案案情见郭禾主编《知识产权案例分析》，中国人民大学出版社，2000年4月版，第215页至219页。

　　[16] 该案案情见晓冬《三百年“张小泉”花落谁家》，载《律师与法制》，1999年第7期。

　　[17] 该案案情见金多才《商标权、外观专利设计权权利冲突问题研究》，载《湖南省政法干部管理学院学报》，1999年第6期，第21页至25页。

　　[18] 李永明、张振杰《知识产权权利竞合研究》，载《法学研究》2001年第2期，第99页。

　　[19] 可参见程啸、杨明宇《肖像权与肖像作品著作权冲突的研究》，载《四川大学学报 （哲学社会科学版） 》，2000年第3期，第111页至118页。

　　[20] 载《北京晚报》2002年12月11日，第31版。

　　[21] 梁慧星著《民法解释学》，中国政法大学出版社，1995年1月版，第270页至291页。

　　[22] 转引自梁慧星著《民法解释学》，中国政法大学出版社，1995年1月版，第275页。

　　[23] 参见冯晓青、扬利华《知识产权权利冲突及其解决原则》，载《法学论坛》2001年第3期，第52页至54页；李永明、张振杰《知识产权权利竞合研究》，载《法学研究》2001年第2期，第100页至103页；曹新明《论知识产权冲突协调原则》，载《法学研究》1999年第3期，第76页至79页。

　　[24] 刘春田主编《知识产权法》（第二版），中国人民大学出版社，2002年10月版，第18页。

　　[25] 参见孙新强、于改之译《美国版权法》，中国人民大学出版社，2002年4月版，第39页。

　　[26] 徐国栋著《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社，1996年4月版，第79页。

作者：蒋万来