道德争议案件与司法的合法性——对“泸州遗赠案”的反思

【出处】《西部法学评论》2011年第5期
【摘要】在有关泸州遗赠案的讨论中，存在着规则论与原则论的争论。规则论者试图排斥道德立场，而原则论者则认为应作价值考量，两者的争论表面上是法律与道德之争。但实质上，规则论排斥道德立场本身正体现了一种道德立场，因而规则论与原则论之争的实质是两种不同道德立场的争论。引入道德立场之后，司法裁判面临合法性的追问。但是，既有讨论对此皆未能给出有效的回答，因此，泸州遗赠案有待进一步反思。
【关键词】道德争议案件；司法的合法性；法律概念
【写作年份】2011年


【正文】

　　四川泸州遗赠案[1]事过十年，仍不时被人提起，其重要原因之一，是它提出的问题触动着法治的神经，即法官应如何裁判有道德争议的案件。学者们对此案的早期讨论，批评之声蔚为主流。他们试图证明，通过各种技术，法官可以排除道德立场，作出中立的裁判。后来，有学者通过梳理用以批评该案的技术之源流，揭开技术中立的面纱，从而暴露了隐藏在技术背后的道德立场。但是，技术论者拒斥立场，有一个值得尊敬的理由，即扞卫裁判的中立性以保障其合法性。而引入道德立场之后，法官是依法裁判还是依道德裁判？在有道德争议的案件中，司法的合法性无疑是一个必须严肃对待的难题，但是，关于泸州遗赠案的既有讨论没能对此作出有效的回应。本文将回顾有关本案的诸种争论，并尝试着对有道德争议案件的司法合法性问题作出探索性回答。

　　一、规则与原则之争

　　（一）两套方案

　　四川泸州情妇遗赠案因法官适用《民法通则》第7条关于公序良俗的一般条款，[2]认定被继承人将财产遗赠给其情人的遗嘱，因违反公序良俗而无效，一石激起千层浪，学者们运用不同的司法技术，批判或声援。

　　1．特别法优于一般法、先规则后原则。有论者认为，根据《继承法》第7条和第16条第3款的规定，[3]情人当属“法定继承人以外的人”无疑。既然《继承法》规定明确，根据特别法优于一般法和先规则后原则的原则，径直适用即可，不必舍近求远，适用《民法通则》第7条。[4]

　　2．民事法律不问动机。持此技术的论者认为，民事法律不问动机，应区分行为与法律行为。在本案中，非法同居与遗赠是两个相互独立的行为，而仅应评价的是遗赠行为，“至于遗赠人和受赠人之间的同居关系，并不属于遗赠行为本身，至多属于遗赠人为遗赠的行为动机”。[5]因此，如果民事法律不问动机，非法同居便不能成为认定遗赠违反公序良俗的理由。

　　3．区分法律与道德。有论者认为，不应用道德标准代替法律评价。他们认为，道德具有极强的不确定性，为避免陷人道德争议的泥淖，法院应远离道德。道德与民情虽非与法律绝对无关，但应通过立法的民主程序予以吸收，如果在司法中以德入法，很容易导致法官以个人的道德观念取代法律。[6]在本案中，被继承人将财产遗赠给其情人即使在道德上可予谴责，但在法律上并无不当。需指出的是，该论者认为以德人法是对技术的僭越，但区分法律与道德本身并不是一项独立的技术，它依赖于其他司法技术，例如区分行为与法律行为。

　　4．制度创新。也有论者认为，法院认定遗赠给情人违反公序良俗因而全部无效确实不当，但若认定其全部有效亦显失公平，为化解此两难，可在现行法律体系之内寻求制度创新。其具体做法，是对《婚姻法》第18条第5项作出变通解释，[7]即承认遗嘱的效力，但在分割夫妻共同财产时，对无过错方以一定的倾斜，从而兼顾被继承人遗孀的权益。{1}

　　5．法律漏洞填补与法的续造。还有人认为，本案的实质在于，现行《继承法》不能为司法裁判提供明确依据，且《继承法》关于遗赠的条文和《婚姻法》、《民法通则》甚至《宪法》存在冲突，从而导致法律漏洞，需法官运用自由裁量权和法律解释予以填补。{2}其具体方法，主要是援引法律原则对规则进行整体性诠释，为规则设置例外，完成法的续造。[8]

　　前述各种论说观点各异，但是，它们都是围绕着法律是否存在漏洞这一问题的不同回答，而在论证策略上形成两种不同的方案。一是规则论，认为《继承法》不存在任何法律漏洞，其关于遗赠的规则意义明确，当直接适用。二是原则论，认为《继承法》与其他法律存在冲突，漏洞明显，需适用原则加以填补。这两套方案，规则论反对法院的判决，原则论则对法院判决持支持态度，形成针锋相对的两大阵营。

　　（二）争论的实质

　　规则论者反对原则论者的一个主要原因，是认为原则论者以道德取代法律，而规则论者坚持法官应作出道德无涉的中立裁判。因此，规则论与原则论的争论似乎就是法律与道德之争。但事实果真如此吗？

　　规则论者主张中立裁判目标，是通过各种司法技术来实现的，其核心技术是民事行为不问动机，即区分行为与法律行为，而其重要的理论渊源，则是1970年德国法院对“情妇遗嘱”案的判决及其理由。但是，从历史的维度看，德国法院对于动机是否影响法律行为的效果，其立场是不断变化的。这种变化，是与人们对情妇遗嘱的道德观念的改变相对应的。换言之，技术不是中立的，而是服务于立场的。{3}事实上，即使是在被规则论者引用作为裁判中立依据的1970德国“情妇遗嘱”案，也并非如国内许多学者所以为的那样，只要适用了区分行为与法律行为的技术，就完全不问动机。相反，其不仅区分了各种动机并细致地考察了不同动机对评价法律行为的不同分量，而且谨慎入微地体察了与终意处分相关的各种具体情形，其中有诸多环节，需要立场的介入。{4}

　　由此可见，规则论者认为应区分行为与法律行为，而在本案中判断遗赠行为的法律效力，应完全不问其动机，这本身就是一种道德立场。因此，规则论与原则论之争的实质，就不是要不要有道德立场之争，而是应该持何种立场的不同立场之争。

　　二、司法合法性的追问

　　我们必须看到规则论者值得尊敬的理论理想，即通过技术的中立化排除法官的主观道德，从而保障司法裁判的合法性。而引入道德立场之后，我们便马上遭遇技术中立论者尖锐的质问：法官究竟是依法还是依道德裁判？换言之，司法的合法性何以保障？原则论者提出了法律漏洞理论作出回应，后来又提出一个修正的版本，还有学者诉诸正当的法律程序。但是，他们的努力都没有成功，前者模糊了问题，后者则规避了问题。

　　（一）原则论者的困境

　　原则论者认为，在泸州遗赠案中，《继承法》与其他法律存在冲突，因而出现漏洞，应适用法律原则填补之。因此，即使对本案的判决并不完全满意，但是，对法官适用原则的选择，他们予以了积极的评价。在他们的眼中，“本案体现了法官在法律出现明显漏洞时，运用其自由裁量权，适用民法通则原则”，“通过法官的论理解释填补漏洞的积极努力”。{2}但是，我们应该如何理解法律原则及其适用的性质？原则论者认为，原则适用于法律出现漏洞的情形，而漏洞的出现则意味着既有法律不足以应付当前案件，因此，作为填补既有法律漏洞的原则，是一种不同于既有法律的其他规范。在本案中，他们指出，随着社会的发展，继承法已经不能适应现实的需要，因此应运用自由裁量权，创制新的规则。{2}而创制新规则的依据，就是《民法通则》原则，“公序良俗作为一般条款，无疑能弥补成文法因立法滞后等局限性所导致的漏洞，也能成为法官在实在法中寻找不到依据时而能够诉诸的裁判规范”。{1}但是，如果适用原则意味着创制了新的规则，那么，规则与原则便是相互独立的不同依据。但是，原则是相当模糊的，其具体内容如何获得呢？他们给出的答案是，到法外寻找，“道德和习惯等社会规范并非绝对不能被引进司法程序之中，它们本身在一定条件下可以成为民事法律渊源”。{2}这样一来，规则与原则的区别便实质上变为法律与道德的差异，而问题的尖锐性也由此凸显了出来：如果原则的具体内容依赖于法外的道德，而适用原则就是创制新法，那么，这意味着，道德标准成为了裁判的依据并凌驾于既有法律规则之上，其释放出一个危险的信号，即法律有时候是可以不遵守的，这正是规则论者警惕和反对“以德人法”的深层原因。

　　应当说，原则论者对此也是有所感觉和防御的，尽管其意识可能仅仅是出于习法者的直觉，因而其感觉和防御都是极其微弱的。这在他们的矛盾措辞中体现得尤为明显。例如，他们一方面主张，在泸州遗赠案中，“不能囿于既有规范，机械适用法条”，本案“关键在于法律的适用和解释问题”，另一方面认为法院的裁判“已经不仅仅是在行使其纠纷解决的基本功能，实际上是在形成或阐明法律规则和原则”{2}一方面指出，“以公序良俗原则来判断法律行为无效的，不是依照具体的法律规范，而是存在于法律本身的价值体系（公共秩序）和法律外的伦理秩序（善良风俗）”，另一方面又强调，“这里的伦理秩序是指其与法律相关联的部分”；{1}一方面宣称，“本案已经由一个纯粹的道德批判问题转换为关涉法律解释和适用的方法问题，即‘何者才是适用于本案的恰当法律’”，另一方面又赞成法官适用原则创制新法，并认为“同案同判”与“同案不同判”可以并行不悖。{5}这些论调充满了矛盾和颇令人费解之处。如果“机械适用法条”意味着“囿于既有规范”，那么，灵活适用条文是否就意味着超越既有规范？超越规范是依法还是违法？如果本案的关键在于“法律的适用和解释”，那么，为什么又赞成法官“形成或阐明法律规则和原则”呢？究竟是形成新的法律规则和原则，还是阐明既有的法律规则和原则？如果适用原则就不是“依照具体的法律规范”，那么，它依照的是什么呢？是“存在于法律本身的价值体系”，还是“法律外的伦理秩序”？同案同判是指相同的案件应作出相同的处理，其实质是要求相同的案件须以相同的法律规范为依据，而同案不同判则意指相同的案件有不同的裁判结果，它要么意味着必有某些裁判是不合法的，要么意味着存在不同的法律，它们怎么可能“并行不悖”呢？

　　他们之所以会有如此矛盾和奇怪的表述，诚如有学者业已明确指出的那样，是因为他们在应用技术和裁判策略上虽与规则论者针锋相对，但在法的概念论上却陷入了与之相同的误区，即都是持一种条文主义或法律实证主义法律观，{6}但是，他们已经朦胧地意识到这种法律观的不足，但又未能跳出该法律观的地心引力，所以不时显出矛盾。他们的努力，就像要拔着自己头发跳出陷阱一样，当然是不可能成功的。

　　（二）一个修补方案

　　实证主义规则观承认法律规则的意义并不是在任何时候都是明确的，而当法律规则的意义不明确时，就出现了一个法律漏洞，此时，法官可行使自由裁量权，适用法律原则予以填补。但是，法律原则的意义也是模糊的，需要诉诸法外规范，例如道德规范以实现具体化，这时，便形成了一条新的法律规则。但是，因为原则的具体化需引入法外标准，法官适用原则裁判究竟是依法律还是依法外标准作出？前述原则理论便陷入了困境。

　　为克服此困境，原则论者提出了一个富有弹性的修补方案，其把法律原则视为与法律规则相并列的法律要素，即通过法律规范的概念来涵盖法律规则与法律原则。据此，法律规范作为上位概念，包含了两种下位规范类型，一是法律规则，二是法律原则。在司法裁判时，法官应先适用法律规则，当法律规则不资适用时，才可适用法律原则。虽然原则的适用较之规则适用有更严格的条件限制，但由于法律原则也是法律规范的一个类型，因此适用法律原则仍然是适用法律规范。这样，便化解了原则论的合法性困境。[9]这种修补方案的理论抱负是将价值判断和道德考量纳人法律的范围。据此，法律概念之中包含了道德因素，因此，法官裁判即使考虑了道德因素，但只要该道德因素是包含在法律之中，也仍然是依法裁判。但是，这种观点忽视了原则是高度抽象的，其内容的具体化需诉诸法外标准，这样，法律原则与法外标准的界限就变得十分模糊。

　　（三）逃向程序主义

　　有学者清楚地看到了这个危险的信号。他指出，技术论者“把司法判决的合法性寄托在法律条文的正确适用上”，事实上是一种法条主义，即“把法律看成是由法律条文所表达的封闭自足的规则体系”，其错误是忽视了立场。但实质上，泸州遗赠案是婚姻道德和财产权利这两种道德的冲突。而因为当今时代是一个道德分裂的时代，人们对此类情形的道德评价殊难一致，甚至无法辨别何为主流声音，所以关于本案的道德观念的冲突不可调和。但是，纠纷终须解决，法官必须做出裁判，以终结争论，这是司法的功能，也是法官不可推卸的伦理责任。同时，这也意味着，司法裁判在终极意义上是独断的，因而寄希望于寻求唯一正确答案的“赫拉克勒斯”式的独白与寄希望于共识凝聚的民主商谈理论一并失效，因此在大多数情况下，“司法裁判仍然是一场合法性赌博”，司法的合法性最终只能诉诸法律的正当程序以寻求最后的庇护。{6}这种论断从法的概念论开始批判技术论，提出了合法性问题，并在概念论上否定了法条主义，但是，他只是指出了“法律不是什么”，对“法律是什么”却语焉不详，而正因为其无法在法律是什么的问题上给出正面回答，所以其最终只能走向程序主义。程序主义看到了司法的合理性离不开程序，就此而言，它是正确的，但是，且不说程序本身也是要受到立场的评价的，两种相反的结论都可能完全符合程序正义的要求，更为重要的是，程序并没有告诉法官到底应该如何裁判，它在回答如何依法裁判的问题上欠缺实质性的意义。

　　三、法律概念与合法性判准

　　在关于泸州遗赠案的讨论中，没有人宣称自己的方案不是依法裁判，但关键是，是否依法的标准是什么？显然，这个问题依赖于对法律是什么的回答。前文已指出，规则论与原则论虽在道德立场上针锋相对，却共享了一个法律实证主义的法律概念。但是，实证主义的前述诸种努力，皆未能有效回应司法的合法性难题。对法律实证主义的法律概念，德沃金曾概括性地批评道，是因为它没有准确把握法律概念的特殊性质。那么，依德氏之见，法律概念的性质是什么呢？

　　（一）德沃金的法律概念

　　德沃金首先对法律概念作了限定。他指出，他所谓的“法律”，是指教义意义上的法律，即在某个地域或实体中具有特定效力的法。{7}2据此，“法律是什么”的问题，就是作为有效的法律的真值条件是什么的问题。教义学的法律概念包括四个阶段，即语义学阶段、法理学阶段、教义性阶段和裁判阶段。

　　在语义学阶段，德沃金区分了三种概念，即标准型概念、自然型概念和解释性概念。标准型概念有固定标准，共享该标准，即共享此概念。例如，单身汉和秃子都属于此类概念。{7}9-10自然型概念有固定本质，共享此本质，则共享此标准。例如金属、动物就属于此类概念。{7}10解释性概念则既没有一个固定的标准，也没有一个固定的本质，它鼓励我们去反思和争论，并作出最好的解释。例如，自由、正义、平等就是此类概念。人们共享着这些概念，即使他们对何为自由、正义或平等的理解有着深刻的分歧。解释性概念要求人们共享一种实践，即都把这种概念视为解释性的。{7}10-12德沃金指出，法律概念就是一种解释性概念，据此，法律是什么就取决于对法律的最好解释。而实证主义法律概念的错误则在于其把法律概念视为标准型或自然型概念而非解释性概念。法理学阶段是要给出一种与语义学阶段所持的法律概念相符合的法律的性质的解答，它选择不同的法律概念观并确定价值标准。根据德沃金的观点，法律是一种解释性概念，那么，法理学阶段的任务，就是要回答何种解释才是最好的解释。在这里，法律的教义性概念与愿望性概念合二为一，因为我们必须通过法律的愿望性概念来确定何种解释才是最好的解释。教义学阶段的任务是，根据法理学阶段确定的标准，对法律命题的真值条件作出说明。根据德沃金前两个阶段对法律的理解，此阶段就是要证立对法律的最好解释。最后一个阶段是裁判阶段。德沃金认为，他的理论不需要一个独立的裁判阶段，但是它对法律实证主义而言却是必须的。因为实证主义把出现道德争议的情形视为“法律漏洞”，它是一个法外的领域，但是，法官仍然有责任填补漏洞，这就出现了一个独立的裁判阶段。德沃金认为，法律实证主义的法官在此将遭遇法律与道德的两次关联，一是法官守法的道德义务要求法官依法裁判；二是当出现法律漏洞时，法官应依照道德准则予以填补。这两次关联在法律实证主义那里是彼此分离的，但是，德沃金认为，这种分离是没有必要的，因为根据他的解释性整全法理论，遵守法律的道德义务就包含了对法律的道德性理解。{7}10-22,223-225

　　德沃金事实上是提出了法律概念的两个维度，一是教义学的维度，即法律是已经被承认为具有法律效力的法律，这为法官依法裁判提供了有效的法律依据；二是解释性维度，即作为法官裁判的依据的有效的法是什么，是需要作出解释的。这两个维度对应着司法合法性判准的两个维度，一是司法裁判必须符合有效的法律，二是对有效法律的解释必须是正确的解释。教义学的法律概念预设了法律的有效性，正确解释的标准遂成为司法合法性判准问题的核心。

　　（二）合法性判准

　　司法的合法性问题在裁判阶段站到了中心的位置。在没有争议的案件的裁判中，司法的合法性问题隐而不彰，但是，当出现有道德争议的案件时，法官应该如何裁判便马上成为焦点。根据德沃金的观点，如果我们认为法官负有守法的道德义务，那么，接受一种教义性的法律概念应当是毋庸置疑的。但是，对于教义学的法律概念是何种性质的概念，仍可有不同的理解。例如，在泸州遗赠案中，实证主义会把法律概念视为一种标准型的概念，其依赖于“聚合性的语言实践”，据此，法律概念的分析就必须与大家大体都赞同的东西相符合，并且仅仅与之相符合。但是，问题恰恰在于，对于泸州遗赠案究竟应如何裁判，不存在一个“大家都大体赞同”的意见，相反，意见甚为分歧。对此，法律实证主义又指出，当出现道德争议的时候，就意味着一个“法律漏洞”，它是一个法外的领域，在那里，不存在着任何法律，因而也就根本不存在合法性问题。但是，法官仍然有责任填补漏洞，那么，法官应依据什么标准来填补漏洞呢？这些标准具有合法性吗？

　　针对法律漏洞填补的合法性问题，原则论者提出了另一套方案，即认为法律概念包括了法律规则和法律原则，然后用法律原则去吸收道德原则。据此，或者道德成为法律的一部分，或者考虑道德因素正是法律的要求，其目的都是要在概念上把道德与法律分离。但是，诚如德沃金所指出的，这是一种分类学的法律概念，而事实上，法律命题的真值条件包含道德考量，但是，这并不使得道德成为法律，而法律要求法官考虑道德的规定，并不能告诉法官具体应该怎么做，相反，他必须在竞争性的解释中作出最优的选择，而这个选择，必然关涉道德立场。{7}223-241

　　（三）法律解释的客观性

　　但是，如果法律概念是解释性的，那么，对于法律是什么的解释也就必然是解释性的。如果人们在法理学阶段所持的价值标准不一样，从而对何为最好的解释的回答也不一样，那么，对于法律是什么就仍然是有争论的，那么到底何种解释才是真正合法的呢？事实上，在泸州遗赠案和其他法律实践中，每一位法律论证者都试图证明自己的判断是正确的，其反对者也同样试图证明自己的判断才是正确的，因此，他们都认为有正确答案。但是，这是否说明法律命题只存在被宣称为正确的答案而不存在真正正确的答案呢？或者，存在着多个同样好的解释因而存在多个正确答案？

　　对于这样的疑问，德沃金都给了否定的回答，他认为在每一个案件当中，原则上都存在着一个唯一正确的答案，他坚持道德和法律领域存在着客观性与真。{8}因此，德沃金拒斥了各种相对主义与怀疑论。{9}在根本上，德沃金指出，上述疑问是假设存在着一个外在的“真实的”法律世界，只有符合这个真实世界的法律才是正确的解释。但是，德沃金指出，不存在一个这样的法律世界。德沃金区分了“真实”的两个层次：一是外在的层次，其主张发现真正的存在，这是非参与性的；二是内在的层次，这是参与性的，实践性事业在此层次展开，其真实性只能在具体的实践中获得。德沃金认为法律命题的真实性属于内在层次的真实，即法律命题为真只能在实践中由最好的解释来保证。德沃金指出，法律命题存在着正确答案，并不意味着所有法官的意见都是一致的，正确答案也是不能经由一种数学运算式的程序获得的，相反，得出正确答案的过程有很浓的个体价值色彩。{7}42换言之，法律概念及其司法合法性的这种特征，归根究底是由法律的学问性质决定的，即法律之学在学科品格和知识属性上，根本就不是纯粹之思，而毋宁是一种实践的智慧。{10}

　　但是，德沃金的唯一正确答案是寄托于存在一个万能的赫克勒斯的假设之上的，而事实上我们都不是赫克勒斯。因此，德沃金的理论也招致了许多批评。依诺依曼的见解，唯一正确答案的裁判模式是“把这一行动和裁判的指示提升为设想一个存在的事实”，{11}可以说是甚为确切。但是，从整体上看，德沃金的唯一正确答案和法律解释的客观性理论仍是有其意义的。第一，就它主张客观性取决于整全最优的理由和论证而言，它明显排斥了主观任意与非理性，其对于避免错误裁判具有消极性的防御意义。{3}对于司法裁判正当性的获得具有实质性的积极意义。第三，它的客观性主张不排斥争议，也允许推翻，但是，无论是提出异议还是予以推翻，都只能以提出更好理由和更优论证的方式来达成，而这恰恰是对德沃金解释性理论的运用，德沃金的方法和理论对于指引司法裁判便因此具有了普遍性的实践意义。第四，对客观唯一正确答案的追求为法治设定了标准。虽然作为一种制度性事实，获得既判力的法律命题可能并非来自最好解释甚至是极为糟糕的解释，但是，通过提出最好理由的论证所蕴涵的理性力量以获得裁判的正当性，始终是法治的要求，一个非理性的制度性决定（例如抛硬币、神明裁判）确实也可能提供排他性权威，但是，那不是法治的目标。

　　由此，返观泸州遗赠案应该如何裁判？有没有一个唯一正确的答案？本文并不致力于对此作出具体的回答。但是，由前文可见，随着关于本案的论争的不断深入，学者们提出了不同的但却更为合理的方案和更具说服力的论证，这些更优的选择本应理论内置于法官裁判的过程之中，而成为其支持或竞争性的理论资源，但遗憾的是，在本案的判决书中，我们没有看到那种理应呈现的紧张辩驳与精致分析。因此，本案的裁判未能获得合格证书。

　　四、结论

　　泸州遗赠案留给我们反思法官应如何裁判有道德争议的案件以许多有价值的素材。当回过头来，静心梳理斑斓多姿的各家观点时，我们发现，法律技术中立的理想只是一个美丽的梦，在初醒时分，我们恍然大悟，原来技术中立面纱的背后隐藏着未为人道的立场，而当我们惊起追寻立场的合法性根基时，始发现法律的概念方为问题的根本。但是，当我们走近法律时，却发现原本似乎熟悉的法律有着一张普洛透斯般的脸。此时，返观关于泸州遗赠案的规则与原则之争，我们发现，规则论者认为法律是什么是可以有一种一致的认识的，他们试图排除任何道德考量，事实上是隐藏了其背后的道德立场，其实质上是赞成一种标准型的法律概念，因而无法为有道德争议案件的裁判提供合法性判准。而原则论者则认为法律是一种分类学的概念，其通过法律漏洞的概念将道德争议排除在法律的领域之外，事实上犯了与规则论者同样的错误；其一个修正版本试图通过法律规范的概念将道德因素纳入法律原则，但是，这种做法对于回答法律是什么没有任何有益的贡献，因而对法官的实践缺乏实质性的帮助。事实上，作为行动的依据和理由，法律是一种有效力的准则，但是其究竟希望我们做出何种行动，需要我们妥贴审慎地予以探明。法律概念在本质上是一种理解性的概念，有关法律的学问是一种实践的智慧。法律的意义常常是未明的，其意义之阐明尚需我们付出艰苦卓越的努力以证成最佳说明，在其中，法律与道德交织在一起，即使它们并非截不可分。人们对法律意义的理解难免产生争议，司法者尽管掌握着终断的权力，但毕竟也只是有说服力的意见，其正当性除了需符合正当程序的要求外，就只能诉诸自身的合理性了。在这里，我们假设了人类的理性，因为诚如哈特所言，我们毕竟不能假设人类社会是一个自杀俱乐部。{12}分歧是不可绝对消除的，但分歧的存在并不意味着法律原本就是“怎么都行”的，也不意味着司法的合法性只是一场由命运主宰的赌博，服从法律与追寻唯一正确答案尽管不能消除时空和主体的差异，但理应是每一位法官的义务与心中的道德律。法律的意义是开放的，法律的语言总不能穷尽人类生活的全部意义，但这并非法治的缺陷，{13}相反，这是法治的命运，因为诚如富勒所言，法律是一项使人类行为服从规则之治的事业，这是一项构建良好人间秩序的伟大事业，它需要所有人的参与并付出持续的努力。{14}




【作者简介】
黄伟文，单位为中国政法大学。


【注释】
[1]四川泸州遗赠案已为学界熟知，其案情与判决本文不再赘述，详可见：四川省泸州市纳溪区法院民事判决书，(2001)纳溪民初字第561号；泸州市中级法院民事判决书，(2001)泸民一终字第621号。
[2]《民法通则》第7条：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”
[3]《继承法》第7条：“继承人有下列行为之一的，丧失继承权：（一）故意杀害被继承人的；（二）为争夺遗产而杀害其他继承人的；（三）遗弃被继承人的，或者虐待被继承人情节严重的；（四）伪造、篡改或者销毁遗嘱，情节严重的。”《继承法》第16条第3款：“公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。”
[4]代表性观点可见：殷啸虎：《感悟宪政》，北京大学出版社2006年版，第七章；萧翰：“被架空的继承法：张学英诉蒋伦芳继承案的程序与实体评述”，载易继明主编：《私法》，第2辑第1卷，北京大学出版社2002年版；许明月、曹明睿：“泸州遗赠案的另一种解读：兼与范愉先生商榷”，载《判解研究》，第2辑，人民法院出版社2002年版。
[5]参见田士永：“法律行为违背善良风俗中意思要素的分析—从泸州遗赠案开始”，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》,2007年第1期（总第11期），北京大学出版社2007年版。
[6]参见何兵：“冥河对岸怨屈的目光：析‘二奶’继承案”，载《法制日报》2002年4月7日版；邓子滨：“不道德者的权利”，载《南方周末》2001年11月15日，第5版。
[7]《婚姻法》第18条：“有下列情形之一的，为夫妻一方的财产：（一）一方的婚前财产；（二）一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；（三）遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；（四）一方专用的生活用品；（五）其他应当归一方的财产。”
[8]参见陈洪杰：“论法律续造的方法”，载《法律科学》2010年第6期；林来梵、张卓明：“论法律原则的司法适用”，载《中国法学》2006年第2期。
[9]把法律区分为规则与原则，是一种分类学的法律概念，这种观点在我国学界目前很有市场。这部分原因在于对德沃金原则理论的误解。不少人认为，德沃金的原则理论也可划入这个阵营，但是，德沃金指出，那是一个重大误解。德沃金指出，他的原则理论并非认为“法律包含固定数量的标准，其中一些是规则，其他的是原则”，而只是说，“对法律家在决定某一特殊的法律权利和义务问题时必须加以考虑的种种考量所作的一种准确的概括，将包含具有原则的形式和力量的诸多命题”，他主张一种解释性教义学的法概念。See Ronald Dworkin, Justice in robes, London: Harvard University Press, 2006，Chapter 8; Taking Rights Seriously (Cambridge, Mass.：Harvard University Press)，1977，Chapter 2．另可见，刘叶深：“法律规则与法律原则：质的差别？”，载《法学家》2009年第5期。


【参考文献】
{1}金锦萍．当赠与（遗赠）遭遇婚外同居的时候：公序良俗与制度协调[C]．北大法律评论，2004，第6卷第1辑．北京：法律出版社，2005：287-314.
{2}范愉．泸州遗赠案评析：一个法社会学的分析[M]．判解研究，第2辑．北京：人民法院出版社，2002.
{3}郑永流．道德立场与法律技术—中德情妇遗嘱案的比较和评析[J]．中国法学，2008(4):179 -189.
{4}邵建东．德国民法总则编典型判例17则评析[M]．南京：南京大学出版社，2004:218-239.
{5}陈洪杰．法律续造的方法[J]．法律科学，2010(6):20-28.
{6}何海波．何以合法？—对‘二奶继承案’的追问[J]．中外法学，2009(3):438- 456.
{7}Ronaid Dworkin, Justice in Robes, Cambridge: Harvard University Press, 2006.
{8}Ronaid Dworkin, Objectivity and Truth: You’d Better Believe it，Philosophy and Public Affairs, Vol. 25，No. 2 (Spring,1996)，pp. 87-139.
{10}郑永流．实践法律观要义—以转型中的中国为例[J]．中国法学，2010(3):52- 65.
{11}[德]诺依曼．法律方法与法律论证理论[M]．张清波，译．郑永流，主编．法哲学与法社会学论丛，2008，第1期．北京：北京大学出版社，2008:30-43.
{12}H. L. A Hart, The Concept of Law, Oxford: Clarendon Press, 2d ed.，1998：193.
{13}Timothy A. O. Endicott, Vagueness in law，New York: Oxford University Press, 2000. Chapter 9.
{14}Lon L. Fuller, The morality of law, New Haven: Yale University Press, 1977：107.