禁止令的法律性质及其改革方向

【出处】《中国刑事杂志》2011年第11期
【摘要】《刑法修正案（八）》中的禁止令可以分为管制中的禁止令和缓刑中的禁止令。由违反两种禁止令的差异化制裁模式决定，禁止令是一种对犯罪分子兼具刑罚性和非刑罚性的综合性处遇制度。禁止令的直接法律功能是“管制执行”的绳索与“缓刑考验”的规则，间接法律功能是刑罚执行或者缓刑考验期间的资格禁止，并与前科形成法律效应上的呼应。禁止令的短期改革方向是增设假释中的禁止令，远期改革方向是摆脱现有刑种与刑度的束缚，独立为真正的资格刑。
【关键词】禁止令；处遇措施；改革方向；资格刑
【写作年份】2011年


【正文】

　　《中华人民共和国刑法修正案（八）》（以下简称《刑法修正案（八）》）在管制和缓刑中规定了禁止令制度，它不如“刑罚结构调整”全面，亦不如“死刑部分废除”显眼，但却是一项重大的制度创新。随着《刑法修正案（八）》生效实施，我国各地司法机关陆续在审判实践中适用禁止令。本文主要探讨禁止令的法律性质，以及今后进一步的改革方向。

　　一、禁止令的内容及其违反禁止令的差异化制裁模式

　　禁止令分别规定在刑法第38条的“管制”中和刑法第72条的“缓刑”中，据此可以将禁止令分为“管制中的禁止令”和“缓刑中的禁止令”。刑法针对管制和缓刑的不同特点而对管制中的禁止令和缓刑中的禁止令设定了不同的法律效果。

　　（一）禁止令的两种类型和违反禁止令的差异化制裁模式

　　管制在我国刑罚体系中是制裁强度最低的主刑，也是唯一的限制自由刑刑种，而缓刑是一项重要的刑罚裁量制度，它们的法律性质虽然不同，但是共同之处是都属于开放性的刑罚制度，管制和缓刑执行期间犯罪分子都享有最基本的人身自由，这为适用禁止令提供了必要条件。

　　从《刑法修正案（八）》的规定来看，管制中的禁止令和缓刑中的禁止令其内容是一致的。刑法第38条第2款规定：“判处管制、可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。”刑法第72条第2款规定：“宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。”也就是说，管制中的禁止令与缓刑中的禁止令都要求犯罪分子在执行期间“禁止从事特定活动”、“禁止进入特定区域、场所”以及“禁止接触特定的人”。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合颁布的《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）》（以下简称《禁止令规定》）也对管制中的禁止令和缓刑中的禁止令作了完全一致的解释。

　　管制中的禁止令和缓刑中的禁止令的内容完全一致，不过刑法根据管制和缓刑的不同特点而对违反禁止令的行为规定了差异化的制裁模式。根据《刑法修正案（八）》和《禁止令规定》，具体可分为以下三种情形：（1）判处管制的犯罪分子违反禁止令，由负责执行禁止令的社区矫正机构所在地的公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下简称《治安管理处罚法》）第60条的规定处罚；[1]（2）被宣告缓刑的犯罪分子违反禁止令尚不属于情节严重的，处理模式与前同；（3）被宣告缓刑的犯罪分子违反禁止令情节严重的，撤销缓刑，执行原判刑罚。而“情节严重”主要是指三次以上违反禁止令、因违反禁止令被治安管理处罚后，再次违反禁止令以及违反禁止令，发生较为严重危害后果的。需要注意的是，判处管制的犯罪分子在管制执行期间多次违反禁止令的，只能反复适用《治安管理处罚法》第60条，不会产生加重管制刑罚的法律效果，也不能由人民法院作出新的更加严厉的禁止令。总的来说，两者违反禁止令的差异制裁模式的根本区别在于：违反管制中的禁止令只会产生行政法律效果，而违反缓刑中的禁止令除了产生行政效果外，还可能产生刑事法律效果。

　　（二）违反禁止令的差异化制裁模式的成因

　　笔者认为，刑法规定违反管制中的禁止令与违反缓刑中的禁止令的差异化制裁模式主要是由以下几点原因造成的：

　　第一，管制与缓刑的性质差异是违反禁止令的差异化制裁模式的根本原因。两种制裁模式的根本差异在于管制犯违反禁止令不会改变刑法对行为人的刑罚层次和力度，也就是说既不会为行为人增加新的刑罚，也不会增加管制的刑期，而缓刑犯违反禁止令的则可能撤销缓刑，执行原判刑罚，即行为人的刑事责任状态由执行缓刑转变为执行实刑，这将对行为人造成重大影响。此种差异化制裁模式的根本原因在于，管制是法定的刑罚种类，行为人的刑事责任已经由管制予以实现，即使在管制过程中违反禁止令的，只要不发生新的犯罪行为的，自然不会改变已有的刑事责任判决；缓刑却有所不同，缓刑是法定的刑罚裁量制度，根据案件事实和情节而没有对行为人实施刑罚处罚，但是在一定时期内又保留了执行刑事责任的可能性，缓刑犯违反禁止令情节轻微的，对其实施治安管理处罚即可，管制犯违反禁止令情节严重的，自然有必要撤销缓刑，执行原判刑罚。

　　这个问题还可以从另一角度来看，即管制体现了行为人法律状态的确定性，不管管制刑是否开始执行以及是否执行完毕，行为人的刑事责任在法律层面已经得到了解决，即使出现了新的犯罪事实也只是引起了新的刑事法律关系，对管制犯违反禁止令的行为只能依照《治安管理处罚法》处理；缓刑体现了行为人法律状态的不确定性，行为人没有实际承担刑事责任，但是还存在承担的可能性，一旦刑法将缓刑期间违反禁止令作为行为人人身危险性评估的重要内容，则将违反禁止令情节严重作为撤销缓刑的条件就是自然而然的事情。

　　第二，违反禁止令的差异化制裁模式反映了刑法对管制犯与缓刑犯人身危险性的评价差异。《禁止令规定》对宣告禁止令的指导思想是“促进犯罪分子教育矫正、有效维护社会秩序”，促进犯罪分子教育矫正体现了特殊预防的思想，有效维护社会秩序体现了一般预防的观点。“人民法院作出禁止令，要按照法律规定的原则和精神，从维护社会秩序、保护被害人合法权益、预防犯罪的需要出发。”[2]最高人民法院副院长张军指出：“人民法院要根据犯罪分子有无再次危害社会的人身危险性决定是否适用。对罪行虽然比较严重，但是几乎没有再犯可能的，就不需要，也不应当决定适用禁止令。”[3]禁止令虽然不是一种刑罚种类，但是它的理论基础仍然是预防与功利主义，而行为人与刑罚预防功能直接相关的评价因素就是人身危险性。可以说，禁止令制度的设立为管制执行期间以及缓刑考验期间评估行为人人身危险性预设了新的变量，增加了管制与缓刑的强度以及威慑力度。

　　作为一种刑种，管制刑既有刑罚报应的成分也有刑罚功利的成分，但是以报应之刑为主；作为一种刑罚裁量制度，犯罪情节和再犯罪的危险性都是缓刑适用中需要考虑的因素。相比而言，缓刑犯犯罪的社会危害性大于管制犯（这从缓刑针对被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子可以看出），但是人身危险性却小于管制犯，因为缓刑是刑事责任的不承担，如果缓刑犯的人身危险性大于管制，那么再判处缓刑就不具有合理性。[4]人身危险性在缓刑中具有比管制刑更大的分量，是缓刑制度的存在基础，因而刑法针对违反禁止令的法律效果设计了更强的立法反击措施，以此弥补宣告缓刑时对人身危险性的评价误差。

　　二、差异化制裁模式折射的法律性质：对犯罪分子的综合性处遇措施

　　禁止令依附于管制和缓刑，这给判断禁止令的法律性质造成了一定困难，认清禁止令的法律性质既有助于更好地适用这一制度，也有助于为今后的进一步改革完善指明方向。关于禁止令的法律性质，有人认为禁止令与社区矫正一样，是刑罚执行的辅助措施，不是管制或者缓刑的具体内容。[5]有人认为，“禁止令是执行非监禁刑的监管措施。禁止令不是一种新的刑罚，不是新刑种，其适用的对象是被依法判处管制、缓刑两类非监禁刑的犯罪分子，是对管制犯、缓刑犯的刑罚执行过程中具体监管措施的重大创新。”[6]司法机关内部较为权威性的意见认为，禁止令不是新的刑罚，而是对管制犯、缓刑犯具体执行的监管措施。[7]以上几种观点中，将禁止令理解为刑罚执行的辅助措施或者执行非监禁刑的监管措施都是错误的，因为缓刑根本不是刑种或者刑罚执行制度，缓刑中的禁止令也不可能是刑罚执行的辅助措施或者监管措施。笔者基本同意将禁止令视为管制犯、缓刑犯执行的监管措施的观点，但是结合违反禁止令的差异化制裁模式指出，禁止令是一种综合性的处遇措施。

　　（一）禁止令的法律地位：行政措施与刑法措施的复合体

　　禁止令不具有独立的法律地位，它依附于管制和缓刑。管制本身是一种刑种，而缓刑虽然是刑罚裁量措施，但是适用缓刑的条件是判处拘役与三年以下有期徒刑的犯罪分子，因此我们可以说禁止令依赖于现有刑法的刑种与刑度，但是禁止令本身既有刑法的成分也有非刑法的成分，它只能说是对犯罪分子的综合性处遇措施。

　　禁止令是针对犯罪分子的法律义务，而且是禁止性的法律义务。在认识论上根据不同的标准可以对法律义务作出不同的分类，通常而言规定在民事法律中的义务是民事法律义务，规定在行政法律中的义务是行政法律义务，规定在刑事法律中的义务是刑事法律义务。其实什么是民事法律，什么是刑事法律，并非取决于法律的名称被称为“民法‘或者”刑法“，而是法律适用的调整手段。犯罪之所以是犯罪并非因为它被标定为”犯罪“，而是与之相对的制裁手段是刑罚。通常而言，行为性质的确定应该依其本身内在的要素而定，但是在法律中却必须借助行为完成之后的其他因素。我国学者冯亚东教授对此的解释是：”由于人类在法律领域对自身行为的认识和界定总是沿着两条思维路径进行：一是首先对行为自身物理属性的认识--这更多依赖于对行为内在物理要素及其同行为当时物质环境的联系而确定--由此我们可以区分杀人、放火、盗窃、偷税、乱穿马路、撒谎等行为样态；二是在此基础上对行为的社会（法律）属性的界定一这更多服从于行为之外而为我们控制行为所确定的既定目标和可供操作的有效手段--由此可以将不同领域、不同样态、不同程度、不同主体的行为分门别类归入民事、行政或刑事三大部门法进行调控。“[8]换言之，在法律领域，行为本身的内部要素只决定了行为的物理的样态，而行为性质的识别必须借助于法律对行为的规范评价体系，原因无它：法律本身就是价值评价的体系。因此单纯从禁止令的内容上看不出禁止令的法律性质，只能借助于法律对禁止令的后续评价要素。

　　如果以此为理论背景来审视禁止令的法律性质的话，我们会发现管制中的禁止令与缓刑中的禁止令的性质是不同的。违反管制中的禁止令适用《治安管理处罚法》第60条，管制中的禁止令在性质上应当是一种行政措施，它不会因为规定在刑法中，也不会因为依附于管制刑而必然具有刑法的性质。[9]管制中的禁止令是行政措施。同理，缓刑中的禁止令是以缓刑的考验规则而存在的，违反缓刑中的禁止令会发生撤销缓刑、执行原判刑罚的法律效果，缓刑中的禁止令是一种刑法措施，整体而言，禁止令是一种兼顾刑罚与非刑罚的综合性的法律措施，它由行为人的刑事责任引起，但不是为单纯解决行为人的刑事责任而设。

　　（二）禁止令的直接法律功能：”管制执行“的绳索与”缓刑考验“的规则

　　如前所述，禁止令分为管制中的禁止令和缓刑中的禁止令，两种禁止令的实体内容虽然完全一致，但是违反禁止令的制裁模式的差异化意味着禁止令在管制和缓刑中行使着不同的法律功能。简单地说，禁止令在管制刑中起着加强管制的管束力度的作用，笔者将之称为”管制执行的绳索“，而禁止令在缓刑中实际上是以缓刑考验的规则而存在的，两种差异化的法律功能是由禁止令所依附的其他刑罚制度的性质决定的。

　　首先看”管制执行的绳索“。在我国的主刑体系中，管制是唯一的不剥夺犯罪分子自由的开放性刑种。管制是我国的特有创造，它诞生在革命战争年代，为了实现全面惩办和改造反动阶级和反革命分子的历史任务，对那些不够判刑、又不宜免予刑事处分的，需要采取一种有效惩罚手段，管制应运而生。”根据当时的司法实践，对于实行管制的反动分子，在向政府登记后，不予关押，在司法机关的指导下，由当地政府和群众加以监督改造。在管制期内，剥夺政治权利，限制行动自由，应严格遵守政府法令和各种管制规则，积极参加劳动改造。“[10]管制在教育改造反革命分子、维护社会秩序和稳定方面发挥了重要作用。但是进入上世纪80年代，计划经济逐步解体、人口流动性加大，个人开始独立于单位成为社会人，基层组织管理工作弱化，管制执行的社会基础越来越薄弱，管制刑难以被有效执行，”使得我国刑种这一唯一的非监禁的刑种没有充分发挥应有的作用“，[11]这反过来倒逼司法机关不愿意对犯罪分子判处管制刑。基于管制刑在执行中存在的上述问题和近年来在刑罚执行方面出现的新的情况，《刑法修正案（八）》增加了可以对管制刑宣告禁止令的规定以及违反禁止令应付的相应法律责任。[12]由此可见，管制中的禁止令的法律功能就是为了有效执行管制，通过给犯罪分子增加新的附随义务的方式增强管制的约束力。

　　再看”缓刑考验的规则“。针对缓刑中的禁止令，《刑法修正案（八）》的立法理由是这么说的：”有些被宣告缓刑的犯罪分子，由于在缓刑考验期限内对其缺乏有效的监督和管理，出现了缓而不管的现象，没有发挥好缓刑制度教育和改造犯罪分子的作用，妨碍了缓刑制度积极作用的发挥……考虑到扩大非监禁刑适用，应当完善和加强非监禁刑对于教育、改造罪犯，预防再犯罪的实效和功能，非监禁刑刑罚功能的完善是扩大非监禁刑使用的前提和基础。“《刑法修正案（八）》增加对缓刑犯禁止令的规定，”这样的规定，既有利于发挥缓刑的作用，也是刑罚个别化的有益尝试。“可见，缓刑中的禁止令同样有加强缓刑管束效果的作用，但是除此之外，缓刑中的禁止令还具有缓刑考验规则的作用。刑法第77条第2款规定：”被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。“也就是说，在缓刑中，违反禁止令与违反刑法第？5条规定的宣告缓刑应当遵守的义务具有相同的法律效果，禁止令在缓刑中充当了缓刑考验的规则。

　　需要注意的是，刑法第39条规定了管制犯在管制期间应当遵守的义务，刑法第75条规定了缓刑犯在缓刑期间应当遵守的义务，而禁止令所设定的法律义务与管制犯和缓刑犯原本的义务是并行不悖的关系，被宣告禁止令的犯罪分子不但要遵守原本的义务，也要遵守禁止令设定的义务。对于管制犯或者缓刑犯来说，刑法第39条或者第75条规定的义务是强制性的义务，是被判处管制或者被宣告缓刑的犯罪分子必须遵守的一般性义务。而禁止令虽然也是法律强制性义务，但是它不具有对所有管制犯或者缓刑犯一体适用的效力，而必须有赖司法机关在具体案件中是否宣告禁止令。比较两种义务的内容，禁止令的严厉性实际上是大于管制犯和缓刑犯的一般性义务的。因为无论是管制犯还是缓刑犯虽然被限制在特定的县、市内，但是在本人生活的县、市内则拥有较大的行动自由，仅仅负担某些报告义务，而禁止令在此基础上直接限制犯罪分子从事特定活动、进入特定场所和接触特定人，这种内容上的具体性凸显了制裁强度上的严厉性。

　　（三）禁止令的间接法律功能：刑罚执行或者缓刑考验期间的资格禁止

　　禁止令的间接法律功能是在刑罚执行期间或者缓刑考验期间限制、禁止犯罪分子的某些权利资格。在这方面禁止令与前科形成了很好的互补效应。从某种程度上说，禁止令与前科是刑法中风马牛不相及的两种制度，但是两者在某些方面又具有很大的相似性，即前科的法律后果与禁止令都具有限制、剥夺犯罪分子某方面资格与能力的作用。

　　前科制度虽然在我国刑事立法和其他法律中普遍存在，但是”前科“的概念并未被刑法法定化，这导致理论上对前科的定义众说纷纭，莫衷一是，笔者比较认可下列定义：所谓前科，是指由于法院因行为人实施犯罪而对其判处刑罚且刑罚已经执行完毕或者被赦免后在一定期间内的一种法律状态。[13]前科的存在可能导致犯罪分子在一定时期内或者永久性地丧失某种行政、民事利益，换句话说，前科的民事、行政法律后果是犯罪分子在民事、行政等方面的资格或者利益被限制、剥夺。法律规定对前科者剥夺某些民事和行政资格的目的是预防再犯，即前科者的某些民事、行政法律权益的被剥夺只是手段，法律的最终目的在于防止前科者利用某些民事、行政法律资格或者权益从事新的犯罪行为。

　　前科与禁止令制度不同：（1）前科的法律效果发生在前罪刑罚执行完毕或者赦免之后，由于前罪的刑事责任已经被消灭，因而前科属于前罪刑罚的后遗性效果；而禁止令的法律效果发生在管制执行期间以及管制考验期间，前者的刑事责任正在实现，后者的刑事责任可能无法实现，禁止令的法律效果在发生时间上远早于前科。（2）前科的法律效果的内容比禁止令丰富。中国现行民事、行政法律中对于犯罪人资格、权益的剥夺主要体现在：剥夺有前科的人担任司法官的机会；剥夺实施经济犯罪而具有前科的人担任与此类业务相关的职务；在特种行业管理中，由于曾犯特定犯罪而存在前科，易借特种行业再次实施类似犯罪的人，不得再从事特种行业的经营与管理；限制前科者进入特殊职业领域，例如教师等。[14]禁止令的法律效果就体现在”三个禁止“上。（3）前科的刑事法律效果在评价的严厉性程度上重于禁止令。缓刑考验期间违反禁止令的，充其量撤销缓刑，执行原判刑罚，而前科在刑事法律评价上一般要对后罪从重处罚。

　　前科与禁止令的相同之处在于：前科与禁止令都意味着对行为人某些权益的剥夺与禁止，前科与禁止令都会对犯罪分子的某些资格构成重大影响。前科在这方面自不待言，《禁止令规定》第3条对禁止从事特定活动细化为以下五点：（1）个人为进行违法犯罪活动而设立公司、企业、事业单位或者在设立公司、企业、事业单位后以实施犯罪为主要活动的，禁止设立公司、企业、事业单位；（2）实施证券犯罪、贷款犯罪、票据犯罪、信用卡犯罪等金融犯罪的，禁止从事证券交易、申领贷款、使用票据或者申领、使用信用卡等金融活动；（3）利用从事特定生产经营活动实施犯罪的，禁止从事相关生产经营活动；（4）附带民事赔偿义务未履行完毕，违法所得未追缴、退赔到位，或者罚金尚未足额缴纳的，禁止从事高消费活动；（5）其他确有必要禁止从事的活动。另外，前科与禁止令的理论基础都是人身危险性，它们有着差异化的法律效果，但是都行使着同样的法律功能。前科的法律效应只能适用于前罪刑罚执行完毕或者赦免之后这段时间，至于刑罚执行期间的资格禁止主要由附加剥夺政治权利刑实现，而剥夺政治权利仅对部分犯罪有明显的预防作用。管制和缓刑引入禁止令后，在管制执行期间和缓刑考验期间可以禁止犯罪分子从事特定活动，防止其利用特定活动再次实施犯罪，可以禁止犯罪分子进入特种场所，也可以禁止犯罪分子接触被害人，保护被害人的人身安全。这对刑罚执行完毕之后的前科法律效应形成了很好的互补效应。

　　综合以上三个方面，笔者认为，禁止令是一种对犯罪分子的综合性处遇措施。

　　三、禁止令的进一步改革方向

　　《刑法修正案（八）》正式实施以来，各地司法机关积极适用禁止令制度。根据媒体的报道，禁止令中的”三种禁止“都有了实际适用的案例，例如2011年5月4日，成都锦江法院对一起未成年人偷盗案件作出缓刑判决，并对被告下达禁止令禁止他在缓刑考验期间进入营业性网吧。[15]5月3日，河南省开封县法院在交通肇事一案中对当事人发出禁止令，禁止其在缓刑考验期限内驾驶机动车。[16]6月25日，山西省太原市少年法庭对某故意伤害案件判处被告人缓刑，并宣告禁止令，禁止其在缓刑期间接触引诱其犯罪的两个朋友。[17]兰州市中级人民法院在一起行贿受贿案件中对行贿人判处缓刑，并宣告禁止令，禁止在缓刑考验期限内从事工程招、投标及承包活动。[18]虽然禁止令的法律效果究竟如何需要一段时间后才能充分评估，目前看来至少禁止令受到了司法机关的积极认可。可以预见的是，禁止令制度虽然是《刑法修正案（八）》的一次重大制度创新，但是今后未尝没有进一步完善的空间。笔者这里谈两点初步的设想：

　　（一）短期改革方向：增设假释考验期的禁止令

　　目前的禁止令只附设于管制刑和缓刑中，管制和缓刑虽然是性质不同的刑罚制度，但是它们的共同之处在于都是开放性的刑罚措施，这就给禁止令的适用提供了空间。其实在我国的刑罚体系中，还有一种刑罚制度也具有开放性的特点，这就是假释。假释是一种刑罚执行制度，假释犯在假释期间享有与管制犯、缓刑犯相类似的自由，并遵守类似的义务规定。对犯罪分子实施假释的重要考量因素也是犯罪分子的人身危险性，即”没有再犯罪的危险的“。不过与管制、缓刑不同的是，假释犯已经执行了一段时间的刑罚，并且原判刑罚比管制、缓刑重，因而对假释犯在假释期间的管理有必要规定比管制犯、缓刑犯更重的法律义务，至少不能比管制犯、缓刑犯轻。另一方面，管制犯和缓刑犯执行过程，中存在的管束不力的情况在假释犯中同样存在，也有必要对假释犯探索更为有效的监管手段。《刑法修正案（八）》的另一项制度创新是对被判处管制的犯罪分子、被判处缓刑的犯罪分子在缓刑考验期间以及假释的犯罪分子在假释考验期间内实行社区矫正。我国的社区矫正工作2003年开始在部分地区试点，2009年在全国推行，目前已经存在一定的基础，《禁止令规定》也是考虑到这种情况而规定”禁止令由司法行政机关指导管理的社区矫正机构负责执行“。既然假释犯在假释考验期间内也要实行社区矫正，因而刑法规定假释期间可以对假释犯人宣告禁止令被由社会矫正机构负责执行在技术上是完全可能实现的。将假释考验期纳入禁止令的范围，扩展禁止令的适用范围，有助于累积更多的司法经验，为禁止令的进一步改革提供有益借鉴。

　　（二）远期改革方向：独立为真正的资格刑

　　不管是管制中的禁止令还是缓刑中的禁止令，它们的共同特点是通过限制、禁止犯罪分子的某些资格而达到管束犯罪分子，进而教育改造犯罪分子的目的，这与资格刑的设置初衷是不谋而合的。在我国的刑罚体系中，资格刑包括剥夺政治权利与驱逐出境，在实际适用中，剥夺政治权利除了对危害国家安全、妨碍社会管理秩序的犯罪分子具有明显防止再犯的作用外，更多的是政治上的宣示与否定性评价，而驱逐出境只适用于在中国犯罪的外国人，适用范围更加狭小。资格刑在我国刑罚体系中实际上处于比较边缘化的境地，而资格刑在剥夺或者限制再犯能力的功能却是其它刑罚种类难以完全代替的。1979年刑法典立法过程中，曾经将”禁止从事一定业务“作为刑罚的种类之一，但是最终出台的刑法典没有关于剥夺从事特定职业资格的规定，1997年刑法修改过程中，”剥夺从事特定职业资格“多次被作为一种刑罚规定在修改稿中，但是最终出台的刑法还是取消了关于剥夺从事特定职业资格的刑罚的规定。[19]现在，”剥夺从事特定职业资格“以禁止令的面貌重新出现在刑法中，并且有所超越。虽然禁止令目前还不具有独立的地位，但是这至少表明立法者对资格刑有了较为积极的认识，今后将禁止令继续改造，演变为独立的、真正的资格刑似乎是可以考虑的立法方向。




【作者简介】
李怀胜，单位为中国政法大学刑事司法学院。


【注释】
[1]根据治安管理处罚法，违反禁止令的，处5日以上10日以下拘留，并处200元以上500元以下罚款。
[2]全国人大常委会法制工作委员会刑法室编：《〈中华人民共和国刑法修正案（八）〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2011年版，第4页。
[3]张军：“加强对适用禁止令监督指导”，载《人民法院报》2011年5月11日。
[4]应当宣告缓刑的条件是“不满18周岁的人、怀孕的妇女和已满75周岁的人”，这三类人的人身危险性和再犯可能性都是比较低的。
[5]皇甫长城：“刑事禁止令的法律性质及执行机关”，载《检察日报》2011年5月23日。
[6]詹菊生：“禁止令：刑罚制度的重大创新”，载《人民政协报》2011年5月9日。
[7]周斌、袁定波：“公检法司四部门有关负责人解读‘禁止令司法解释’”，载《法制日报》2011年5月4日。
[8]冯亚东：“罪刑关系的反思与重构--兼谈罚金刑在中国现阶段之适用”，载《中国社会科学》2006年第5期。
[9]与之类似的是，刑法第36条规定了“赔偿经济损失与民事优先原则”，第37条规定了“非刑罚处罚措施”，第64条规定了“涉罪物品的处理”，它们虽然规定在刑法中并在判决书中紧接着行为人的刑事判决而适用，但不能说因此就具有刑法性。
[10]高铭暄主编：《刑法学原理》（第三卷），中国人民大学出版社2005年版，第114页。
[11]全国人大常委会法制工作委员会刑法室编：《〈中华人民共和国刑法修正案（八）〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2011年版，第6页。
[12]同注[11]，第4页。
[13]于志刚著：《刑罚消灭制度研究》，法律出版社2002年版，第653-654页。
[14]同注[13]，第657-659页。
[15]李克杰：“司法禁止令，禁而不止又如何”，载《法制日报》2011年5月7日。
[16]周斌等：“河南发首张禁止令18岁青年被禁止缓刑期内开车”，载《大河报》2011年5月4日。
[17]王君等：“太原市少年法庭发出首张禁止令”，载《太原晚报》2011年6月29日。
[18]樊丽、高虎：“兰州贪官受审被判14年行贿人也获刑外加禁止令”，载《西部商报》2011年6月29日。
[19]吴平著：《资格刑研究》，中国政法大学出版社2000年版，第318-319页。