用WTO的眼光看欧洲法院判决

【关键词】WTO；看欧洲法院判决
【写作年份】2012年


【正文】

　　我们习惯了WTO裁决的写作模式。WTO专家组裁决，会全面描述起诉方和被诉方的观点，然后详细阐述专家组的观点；在此过程中，案件的事实，所适用的法律，以及专家组的分析，都会得到充分翔实的体现。特别值得指出的是，专家组裁决的分析部分会将某一具体争议点的相关事实、法律和当事方观点进行罗列，并在此基础上，对法律做出充分的解释，对事实适用于法律的过程进行翔实的论证。因此，专家组的分析部分，从裁决的布局看，具有相对独立性。也就是说，略过此前的全面事实描述和当事方观点，直接进入专家组的分析部分，也能够完全了解某个法律点的裁决过程。这给阅读裁决带来了很大的便利性。上诉机构裁决的模式也是类似的，只是在相关部分增加了专家组裁决的内容。

　　例如，中国在WTO诉欧盟的“紧固件反倾销案”（European Communities – Definitive Anti-dumping Measures on Certain Iron or Steel Fasteners from China，WT/DS397/R），涉及欧盟反倾销基本法中的市场经济/单独税率待遇是否符合《反倾销协定》规定的问题。专家组用了长达52段（第7.46-98段）的篇幅，详细描述了相关条款的内容，介绍了双方及第三方的观点。经过充分的论证，包括对欧盟所提出的观点的逐一分析和欧盟所援引案例的仔细考察，专家组认定：欧盟法律将非市场经济生产商满足单独待遇测试作为计算单独幅度的条件，不符合第6条第10款（见附件一）。上诉机构裁决描述了有关措施，解释了《中国加入WTO议定书》第15条不能作为欧盟抗辩的原因，明确了管辖权问题，详细解释了第6条第10款，介绍了欧盟提出的“例外”情况，分析了专家组的裁决，最后“基于不同理由”支持了专家组的结论（见附件二）。洋洋洒洒，多达118段（第267-385段）！专家组和上诉机构裁决的分析部分，将案情的来龙去脉交代得一清二楚，而其中的论证，环环相扣，条分缕析，仿佛推理小说，读时欲罢不能，读后回味长久。

　　然而，当我们用WTO的眼光审视主题有些类似的欧洲法院判决，我们却感到怅然若失手足无措。

　　本案中，中国的几家企业起诉欧盟理事会，认为在鞋类反倾销调查中确定是否给予市场经济/单独税率待遇时，仅审查被抽样企业所提交的材料，而没有审查未被抽样企业所提交的材料，违反了欧盟的相关法律。欧盟普通法院（the General Court）在列举了所有相关法律、描述了案件事实和仅仅概述了起诉方（而没有介绍被诉方）观点后，就做出了短短9个段落的判决（见附件三）。[1]判决可以分为两个部分。前一个部分5个段落是为了说明以下结论：未被抽样的生产商可以请求计算单独倾销幅度——而这就推定认可了第2条第（7）款（b）项所指国家涉及的市场经济/单独税率待遇的主张——其依据只能是基本法第17条第（3）款；然而，第17条第（3）款授予欧委会一种权力，即鉴于市场经济/单独税率待遇请求的数量，评估进行审查是否会给欧委会造成不适当的负担和影响调查及时完成。后一部分4个段落则是为了论证判决结果：起诉方提出的观点，即第2条第（7）款（b）项和（c）项要求欧委会审查未被抽样贸易商，包括未适用单独倾销幅度的贸易商的市场经济/单独税率待遇请求，应予驳回。可以看出，论证过程是非常简单的，留下了很多疑问。例如，在第72段，法院说：“根据基本法第17条第（1）款和第（3）款的措辞，使用抽样作为一种技巧，以处理大量的申诉方、出口商、进口商以及产品或交易的种类，构成了调查的一种限制。” 第17条第（1）款和第（3）款有很多词语，但“措辞”（the wording）究竟指的是哪些词语？为什么根据这些措辞就能得出这些理解？再如，在第80段，法院指出：申请方所依据的案例法，即欧委会依据对每个请求所进行的审查以确定是否授予双重救济或单独税率待遇，并不意味着欧委会在不准备根据第17条第（3）款计算单独倾销幅度的情况下，仍然必须审查每一个请求。申请方所依据的是哪个案例法（the case-law）？法院的判决，不仅在这个部分，而且在整个判决中，都没有明示。也许在那个案例中，欧委会依据对每个请求所进行的审查以确定是否授予双重救济或单独税率待遇，但为什么这“并不意味着欧委会在不准备根据第17条第（3）款计算单独倾销幅度的情况下，仍然必须审查每一个请求？”也就是说，为什么那个案例不能得出这个结论？进而，为什么那个案例的情况不能适用于本案？

　　更为严重的是，在第76段，法院有以下结论：“而这就推定认可了第2条第（7）款（b）项所指国家涉及的市场经济/单独税率待遇的主张”。然而，为什么能够做出这种“推定”（presupposes）？这一结论涉及有关倾销幅度认定的第17条与有关正常价值认定的第2条第（7）款之间的关系，是本案中最为关键的一个法律问题，而法院似乎是在在不经意间，“顺便”提及了这个结论——法院是用破折号引出这个结论的。也许在法院看来，这个结论是顺理成章不言自明的——在第78段，法院也在这两个条款间进行了“自然而然”的跳跃。然而，普通法院的错误，恰恰就在这个问题上。

　　上诉法院（the Court of Justice）敏锐地发现了此案的关键在于普通法院的法律适用错误，即此案是有关正常价值认定的，涉及第2条第（7）款，而不是倾销幅度认定的，与第17条无关。所以法院得出以下结论：上诉方的上诉理由应予维持，因为这些理由所依据的，是欧委会违反了基本法第2条第（7）款。[2]

　　但上诉法院的判决，则显得更为简单。在11段文字中，前六段是关于法律和事实的阐述，第36段和第40段是结论，而真正的论证部分，只有三段，即第37段、第38段和第39段（见附件四）。第37段说：第2条第（7）款是关于正常价值的，而第17条是关于倾销幅度的。上诉法院是如何得出这一结论的？是显而易见？既然如此，普通法院为什么没有发现这种差别而将两个条款混为一谈？普通法院判决的第76段和第78段存在什么问题？第38段说：对于希望获得市场经济待遇的贸易商提出的请求，欧委会有审查的义务；从第2条第（7）款（b）项的措辞看，这一点非常清楚。是否应当审查贸易商提出的有关市场经济/单独税率待遇的每一个请求，是本案最为关键的争议点，因此上诉法院在这个地方是否应该展开一点？例如，为什么说“措辞非常清楚”（clear from the very wording）？为什么不受倾销幅度计算方法问题的影响？更为重要的是，本案所涉及的，是未被抽样企业提出的市场经济/单独税率待遇的请求，因此，从形式上看，倾销幅度的计算方法（即抽样）与市场经济/单独税率待遇的请求是同时出现的，二者之间的关系应当如何剥离，上诉法院似乎应当有更为详细的说明。此外，第39段提到了三个月内做出认定，似乎有些让人摸不着头脑。“三个月内做出认定”意味着什么？这能够进一步证明欧委会有审查每一个请求的义务吗？因此，我们虽然同意上诉法院的结论，但对于其论证过程，我们却有诸多的猜测和疑惑。

　　论证过程简单，甚至没有论证只有结论的判决，给读者带来了很多困难，因为判决形成的过程并非一目了然，需要读者自己动脑筋去揣测、理解。不仅如此，从本案情况下，普通法院如果论证充分一些，就可能会避免错误，而上诉法院如果多一些论证，就可能会增加说服力。事实上，从WTO裁决分析部分的相对独立性可以看出，审判机关在判决部分重新整理某一具体争议点的相关事实和法律，以及介绍当事方的观点，是对事实和法律与某一具体争议点相关性的认可，也是对法律进行解释和对事实适用于法律进行论证所进行的铺垫，起着水到渠成的作用。因此，用WTO眼光看欧洲法院判决，我们看到了很多缺憾。法院凭着法定的权威，法官仰仗自己的智慧，也许能够做出正确的、不容置疑的判决。然而，要想让人心服口服，让人觉得法官是在讲道理而不仅仅是在耍威风下结论，并且起到法律示范的作用，让人理解法律的真正内涵，那么就必须把判决形成的过程写在判决书里。（2012年2月23日）

　　附件一：专家组裁决中关于欧盟反倾销基本法第9条第（5）款是否违反《反倾销协定》第6条第10款问题的论证

　　（专家组详细描述了相关条款的内容（7.46-50），介绍了双方及第三方的观点（7.51-67），界定了第9条第（5）款的范围和运作。以下是专家组论证部分的主要内容）

　　根据上述分析，我们认为，第9条第（5）款不仅涉及反倾销税的征收，而且涉及倾销幅度的计算。更为具体而言，此规定要求对来自非市场经济国家而没有通过单独待遇测试的生产商，征收全国统一税，因此欧委会所计算的是全国统一的倾销幅度，而不是单独倾销幅度。这一点没有争议。对于通过测试的生产商，则计算单独幅度并单独征税。因此，测试的结果决定了欧委会所进行的单独或全国幅度计算的性质。

　　中国认为，第9条第（5）款违反了《反倾销协定》第6条第10款，因为第9条第（5）款要求对来自中国的非市场经济生产商确定全国统一的倾销幅度，征收全国统一的反倾销税，除非这些生产商满足了单独待遇的所有条件。

　　第9条第（5）款规定，对于涉及“非市场经济”（non-market economy）的反倾销调查，生产商要首先进行市场经济测试（market economy test），以便欧委会决定是否考虑将这些生产商的国内价格作为确定正常价值的基础。如果生产商通过了这一测试，正常价值就依据其国内价格，并且用于和正常价值进行比较的出口价格也以其出口价格为依据。此时，该生产商的待遇，就与来自市场经济国家的生产商完全相同了。

　　具体而言，该生产商应当向欧委会证明，自己具备市场经济条件（market conditions prevail）。基本法规定了市场经济条件的5条标准：公司关于价格、成本和投入的决定，是否没有收到政府的重大干预；公司是否有符合相关国际标准的会计记录；公司的生产成本或财务状况是否受到非市场经济制度的干扰；公司是否适用破产法和财产法；汇率换算是否依据市场汇率进行。

　　如果生产商没有通过市场经济测试，欧委会在确定正常价值时，就不会考虑其国内价格，而是采用其他方法（一般使用替代国的价格）。但在这种情况下，生产商还可以申请进行单独待遇测试（individual treatment test）。如果通过了这一测试，欧委会在计算倾销幅度时，就可以使用其出口价格与采用替代国方法所得到的正常价值进行比较，从而获得单独税率。但如果没有通过测试，该生产商则要被适用全国统一税率（country-wide duty rate），而这个税率是通过以下方法比较出来的：一边是替代国方法得到的正常价值，另一边是非市场经济生产商的平均出口价格。测试也有5条标准：对于全部或部分外资公司或合资企业，生产商可以自由收回资本和利润；可以自由制订出口价格和数量，以及销售条件和条款；多数股份属于私人，而董事会或拥有关键管理职位的政府官员居于少数，或者能够证明公司独立于政府干预；汇率换算是依据市场汇率进行的；如果单个生产商被给予分别税率，政府干预不至于构成规避措施。

　　如上所述，根据第9条第（5）款，对于没有通过单独待遇测试的生产商，征收全国统一税，这就要求欧委会针对这些生产商计算出全国统一幅度。前文已经说明，用于计算这一幅度的出口价格的确定，决定于非单独待遇出口商的集体合作程度。如果合作程度高，也就是合作的非单独待遇出口商占所有出口商接近100%，则出口价格就依据这些出口商所有出口交易的实际价格的加权平均值。然而，如果合作程度低，也就是低于100%，则欧委会就使用可获得事实以弥补缺失的信息。可获得事实的选择，决定于非合作的权重，有可能会包括统计的进口数据。

　　因此，从技术上看，欧委会对未通过单独待遇测试的非市场经济生产商计算出一个单独倾销幅度，然后征收一个单独的全国统一税率，而这个税率可能低于欧委会确定的较低税率（lesser duty）的幅度。对于通过单独待遇测试的生产商，欧委会则会使用相同的正常价值，但与这些生产商自己的出口价格相比较。这样，从技术上看，欧委会对通过单独待遇测试的非市场经济生产商计算出单独倾销幅度，然后征收单独税，而这个税率可能低于欧委会确定的较低税率（lesser duty）的幅度。

　　因此，中国依据《反倾销协定》第6条第10款所提出的主张，只是关于出口价格的。中国认为，不考虑非单独待遇生产商的出口价格，却将一组出口商的出口价格加权平均为单一出口价格，然后计算出全国统一的倾销幅度和税率，不符合第6条第10款。中国认为，该款要求给予生产商单独待遇，而这一义务要求调查当局原则上考虑一个生产商自己的出口价格。中国承认，该款给单独待遇原则提供了例外，但认为在这些例外并不适用的情况下，调查机关应当提供单独待遇。

　　鉴于中国的核心主张是未通过单独待遇测试的中国生产商未被给予单独幅度和单独税率，我们认为应当审查与单独待遇问题最为直接相关《反倾销协定》条款，即第6条第10款。

　　第6条第10款规定：主管机关原则上必须对被调查产品的每一已知出口商或生产者确定各自的倾销幅度。在出口商、生产者、进口商的数量或所涉及的产品种类特别多而使作出此种确定不实际的情况下，主管机关可通过在作出选择时可获得的信息基础上使用统计上有效的抽样方法，将其审查限制在合理数量的利害关系方或产品上，或限制在可进行合理调查的来自所涉国家出口量的最大百分比上。第6条第10款2项规定：在主管机关按本款的规定限制其审查范围的情况下，它们仍应对及时提交在调查过程中将进行考虑的必要信息的、但最初未被选择的任何出口商或生产者单独确定倾销幅度，除非出口商或生产者的数目特别大，使单独审查给主管机关带来过分的负担并妨碍调查的及时完成。不得阻止自愿作出的答复。

　　第6条第10款显然是关于单独待遇的，要求主管机关“原则上”（as a rule）必须对被调查产品的每一已知出口商或生产者确定，即计算单独的倾销幅度。该款还规定，在出口商、生产者、进口商的数量或所涉及的产品种类特别多而使作出此种确定不实际的情况下，主管机关可通过在作出选择时可获得的信息基础上使用统计上有效的抽样方法，将其审查限制在合理数量的利害关系方或产品上，或限制在可进行合理调查的来自所涉国家出口量的最大百分比上。这种有限审查一般被称作“抽样”。

　　关于中国根据第6条第10款所提出的主张，当事方的争议集中在抽样是否为计算单独幅度的唯一例外。中国认为该款要求调查机关计算单独倾销幅度，在数量巨大的情况下可以使用抽样。对于该款规定了对每个已知生产商确定单独幅度的原则，欧盟并非不同意，但认为该款第一句的“原则上”一词，是表达一种优先，而不是在每个案件中都必须遵守的严格义务。欧盟特别指出，对于非市场经济，国家可能就是倾销之源。在这种情况下，调查机关就可以将国家视为“生产商”，为该国计算出单一的倾销幅度和税率，并且对那些无法证明独立于国家生产商征收全国统一税。

　　中国的主张提出了两个问题：（1）抽样是否为唯一例外，（2）如果出口商不能根据进口成员所设定的一套标准证明独立于国家，国家是否就应当被视为一个生产商，确定单一幅度，征收统一税。第一句提到了“原则上”，第二句提到了抽样，从这两句的文字和结构看，显然是第二句给第一句的原则引入了一项例外。但欧盟所提出的问题是，抽样是否为唯一例外，或者是否有其他例外。

　　关于两句之间的关系，欧盟认为：第二句并非例外，而仅仅是一种正面表述，说明（i）抽样的条件和（ii）抽样的组成；第一句的一般原则与第二句的抽样没有直接联系；这两句仅仅是两句正面表述，表明了调查机关原则上应当做的（确定单独幅度）以及允许做的（抽样）。欧盟认为，除了抽样，还可能有其他例外，例如与被征税产品的出口商有关联的新出口商无权要求计算单独幅度，相关联的单独生产商无权要求根据第6条第10款计算单独幅度，调查机关可以对同一产品的生产商和出口商计算不同的幅度，调查机关可以使用可获得事实确定非合作生产商的幅度，对于单纯贸易商可以不计算幅度，调查机关可能无法获得某些生产商的信息，可以基于结构正常价值和结构出口价格确定幅度。

　　我们不能同意欧盟的观点。第6条第10款的用语，特别是例外紧随原则之后这一事实，表明抽样是单独幅度原则的唯一例外。不仅如此，欧盟列举的其他例外，所直接依据的是协定的其他条款，其本身不能视为计算单独倾销幅度之义务的例外。这些只是在协定其他地方所规定的权利与义务。例如，协定第9条第5款规定，新出口商有权要去快速复审以确定单独倾销幅度，但与被征税出口商相关联的新出口商例外。这种情况下的不计算单独幅度，没有理由被认为属于第6条第10款第一句的例外。类似地，对同一产品的生产商和出口商计算不同的幅度，也不能视为这种例外，相反却符合计算单独幅度的一般原则。类似地，根据第6条第8款使用可获得事实也与此处的问题无关。使用可获得事实，是因为某些生产商或出口商没有提供信息，而适用于该公司的幅度恰恰是“单独的”，不管是如何计算出来的。该款没有规定在调查机关不知道某一特定生产商的情况下，单独幅度是无法计算的。事实上，第6条第10款第一句仅仅要求原则上对于每一个已知生产商或出口商确定一个单独倾销幅度，因此对于未知出口商的”例外“之范围的问题，根本没有出现。最后，使用结构正常价值和出口价格的情况，规定在第2条，没有理由依据第6条第10款的例外论证其使用条件。

　　至于剩下的理由，即关联生产商的问题，则需要进一步考虑。欧盟认为，其反倾销基本法第9条第（5）款通过单独待遇测试，允许欧委会确认某些生产商是否与国家相关联，进而确定这些供应商即国家是否应计算单一幅度，征收单一税。在欧盟看来，非单独待遇供应商与国家之间的关系，类似于韩国纸反倾销案（WT/DS312/R）中专家组所认定的几个法律上不同的实体之间关系；在那个案件中，韩国调查机关计算了单一幅度，将他们视为一个生产商。欧盟称，像在韩国纸反倾销案中一样，这些标准背后的逻辑，是确定价格歧视的实际来源，即有关产品的单一供应商；只有如此，反倾销税才能有效触及价格歧视的实际来源。

　　在韩国纸反倾销案中，韩国调查机关将三个不同的法律实体视为单一出口商，计算了单独倾销幅度，征收了单一反倾销税。那个案件中的问题，是第6条第10款是否允许将不同的法律实体视为单一出口商，计算单独倾销幅度，征收单一反倾销税。专家组认为，《反倾销协定》中并没有规定每个不同的法律实体是否可以视为一个生产商或出口商的问题。专家组审查了第6条第10款的文字，并考虑了上下文，认为该款并未禁止调查机关将多个法律实体视为单一生产商或出口商。但专家组指出，调查机关必须确认这些公司之间的关系足够密切。专家组随后得出结论：第6条第10款可以解释为允许作此解释，即在公司之间的结构和商业关系足够密切，可以视为一个出口商或生产商的情况下，进行这样的处理。

　　我们注意到，专家组在韩国纸反倾销案中的理由，是基于不同法律实体之间的结构和商业关系，重点在于这些公司事实上是否可以视为一个生产商或出口商。但是欧盟反倾销基本法第9条第（5）款的情况是根本不同的。该条款所设定的标准，并非不同法律实体之间的结构和商业关系。该款的标准包括：生产商是否可以自由收回资本和利润；是否可以自由制订出口价格和数量；国家对所有权的参与；汇率换算是否依据市场汇率进行。这些条件事关政府在商业中的作用，与韩国纸反倾销案中的标准不同。欧盟的观点主要是，国家可以视为成千上万个不同法律实体的”母公司“，而只有在这些实体证明其独立性的时候，才能进行单独倾销幅度计算。这并非适用于韩国纸反倾销案专家组的推理。

　　但这并不是说在某项调查中，调查机关不可以认定一个或多个名义上不同的生产商或出口商，事实上与国家有充分的关联性，进而认定他们是一个生产商或出口商。在这种情况下，调查机关是可以将这些公司和国家视为一个生产商或出口商，计算单一倾销幅度，征收单一税的。然而，如上所述，第9条第（5）款的标准并非为了确定国家与出口商之间的关系，而是先假定这种关系存在，然后要求满足所有标准以避免这种假定的后果。

　　因此，在举证责任方面，韩国纸反倾销案中专家组所适用的测试，与第9条第（5）款的测试有重要的区别。对于前者，调查机关要证明充分密切的结构和商业关系，而如果不能证明，就必须将每个法律实体视为不同的生产商或出口商。调查机关的出发点是，每个生产商或出口商都应区别对待，而如果在具体调查中情况并非如此，调查机关就必须获得将他们视为一个生产商或出口商的证据。然而，对于后者，出发点则是，假定非市场经济生产商与国家相关联，在任何调查中不同生产商都不会被区别对待。每个案件中，消除这种假定的举证责任在于生产商。两种测试的不同出发点，不同的举证责任，说明了这两种测试的差别。

　　欧盟还提出，对于市场经济国家，不同法律实体之间的关系应当个案审查，而对于非市场经济国家，由于政府的作用不同于市场经济国家，一般应假定政府实行控制。这种观点没有说服力，欧盟也没有提出法律依据。我们认为，将此假定适用于非市场经济生产商，会严重第6条第10款的逻辑，即除非出现第二句抽样的情况，对于每个已知生产商都应当计算单独幅度。

　　此外，中国提交的证据表明，对于市场经济和非市场经济国家，欧委会事实上都适用了韩国纸反倾销案中的测试，以确定名义上不同的公司是否应视为单一出口商或生产商。中国所提交的例子表明，欧委会除了适用这种测试，还适用了单独待遇测试。也就是说，欧委会先是确定哪些公司应当视为一个生产商或出口商，然后将单独待遇测试适用于每一个这样的生产商或出口商。这表明，欧委会自己也是对两种测试加以区分的。

　　综上所述，我们认为，第9条第（5）款将非市场经济生产商满足单独待遇测试作为计算单独幅度的条件，不符合第6条第10款。

　　附件二：上诉机构裁决中关于欧盟反倾销基本法第9条第（5）款是否违反《反倾销协定》第6条第10款问题的论证

　　（上诉机构描述了有关措施，分析了《中国加入WTO议定书》第15条不能作为欧盟抗辩的理由，明确了管辖权问题，详细解释了第6条第10款，介绍了欧盟提出的“例外”情况，分析了专家组的裁决，最后“基于不同理由”支持了专家组的结论。以下仅为上诉机构的“不同理由”）。

　　专家组认为，从第6条第10款看，“给予单独待遇是一项原则，而抽样是唯一例外”上诉机构指出，专家组的这一认定提出了两个解释性问题：一是关于确定单独倾销幅度，第一句的“shall”和“as a rule”是表明了一项强制性规则，还是仅仅表明了一种偏好；二是第二句所允许的抽样，是否为第一句所设定规则的唯一例外。

　　上诉机构认为，助动词“shall”在法律文本中通常用于表示强制性规则，而“as a rule”的含义则是“usually”，“more often than not”。“shall”和“as a rule”结合起来，所表达的不仅仅是偏好。如果该款的起草者意在避免设立确定单独倾销幅度的义务，则可能会使用“it is desirable”或“in principle”，而不是“shall”。上诉机构继续说，尽管“shall”一词设定了强制性规则，但这一义务却受到了”as a rule“的限定，而这一限定必然是有含义的。上诉机构认为，这个词表明此项义务并非绝对，预示了例外的可能性。如果没有这个词，确定单独倾销幅度的义务就无法与《反倾销协定》中背离这一规则的其他规定保持协调了。

　　第二句明确提到了抽样是这一规则的例外。然而，抽样却不是这一规则的唯一例外。例如，第10款第2项就允许在生产商数量巨大且单独审查会给调查机关带来过分负担从而影响调查及时完成的情况下，不确定单独倾销幅度。第9条第5款也允许在新出口商不能证明其与受到征税的出口商或生产商没有关联的情况下，确定单独倾销幅度。

　　上诉机构逐一分析了欧盟提出的5个“例外”情况，认为这些情况要么不构成对单独幅度原则的背离，要么就规定在第6条第10款或《反倾销协定》的其他规定中。上诉机构认为，使用“shall, as a rule”，第6条第10款的起草者就非常谨慎地没有设定一项与协定其他规定（不仅仅是抽样）相抵触的义务，没有要求调查机关在所有情况下都确定单独倾销幅度。但上诉机构强调说，这些例外必须是WTO有关协定中所规定的，这样才能避免对第6条第10款要求确定单独倾销幅度的义务的规避。“as a rule”预示了例外，但这个词并不是给成员提供了随意创造例外的可能性，从而影响了第6条第10款的义务性特征。对每个已知的出口商或生产商确定单独倾销幅度的义务，仍然是一项总体规则。

　　上诉机构总结说，根据上面的理解，WTO有关协定中没有规定允许对来自非市场经济国家的进口背离确定单独倾销幅度的义务，因此欧盟的做法违反了《反倾销协定》第6条第10款。

　　附件三：欧盟普通法院判决（Judgment of the General Court，第72-80段）

　　72 首先，必须指出的是，根据基本法第17条第（1）款和第（3）款的措辞，使用抽样作为一种技巧，以处理大量的申诉方、出口商、进口商以及产品或交易的种类，构成了调查的一种限制。基本法第9条第（6）款规定，未被抽样的生产商不属于调查范围，就说明了这一点。

　　73 然而，基本法规定，在出现这种限制的情况下，必须遵守两项义务。首先，按照基本法第17条第（1）款和第（2）款的规定，抽样必须具备代表性。其次，按照基本法第9条第（6）款的规定，未被抽样生产商的倾销幅度不得超过被抽样企业的加权平均倾销幅度。

　　74 其次，将基本法第9条第（6）款和该款所提及的第17条第（3）款结合起来，可以看出给未被抽样的每个生产商提供了一种机会，即请求计算单独倾销幅度，条件是在规定时间内提交所有必需信息，并且此一程序没有给欧委会造成不适当的负担或者影响调查及时完成。

　　75 第三，基本法第2条第（7）款（b）项规定，如果按照一个或多个受调查的生产商所提出的主张认定，第2条第（7）款（c）项的条件得到了满足，则正常价值应根据第1-6款确定。

　　76 因此，正如欧洲理事会所指出的，未被抽样的生产商可以请求计算单独倾销幅度——而这就推定认可了第2条第（7）款（b）项所指国家涉及的市场经济/单独税率待遇的主张——其依据只能是基本法第17条第（3）款。然而，第17条第（3）款授予欧委会一种权力，即鉴于市场经济/单独税率待遇请求的数量，评估进行审查是否会给欧委会造成不适当的负担和影响调查及时完成。

　　77 从上述考察可以看出，首先，使用抽样的时候，基本法并没有给予未被抽样的贸易商一项计算单独倾销幅度的无条件的权利。是否接受请求，决定于欧委会对第17条第（3）款适用问题的决定。

　　78 其次，根据第2条第（7）款（b）项，由于给予市场经济或单独税率待遇只是为了确定计算正常价值进而计算单独倾销幅度的方法，因此，如果欧委会在适用第17条第（3）款时认为计算这种幅度会造成不适当的负担和影响调查及时完成，则欧委会就并未被要求审查未被抽样的贸易商的市场经济/单独税率待遇的请求。

　　79 最后，在本案中，没有争议的一点是，对所有未被抽样的贸易商按照其要求计算所有单独倾销幅度，会造成不适当的负担和影响调查及时完成。

　　80 因此，申请方的观点，即第2条第（7）款（b）项和（c）项要求欧委会审查未被抽样贸易商，包括未适用单独倾销幅度的贸易商的市场经济/单独税率待遇请求，应予驳回。此外应当补充的是，申请方所依据的案例法，即欧委会依据对每个请求所进行的审查以确定是否授予双重救济或单独税率待遇，并不意味着欧委会在不准备根据第17条第（3）款计算单独倾销幅度的情况下，仍然必须审查每一个请求。

　　附件四：欧盟法院判决（Judgment of the Court of Justice，第30-40段）

　　30 首先必须指出的是，基本法第2条第（7）款（a）项规定，对于非市场经济国家的进口，正常价值的确定不使用第1-6款的规则，而是根据市场经济第三国的价格或结构价值确定。

　　31 然而，根据第2条第（7）款（b）项，如果受调查的一个或多个生产商根据第2条第（7）款（c）项的标准和程序适当提出实质性的请求，表明就制造和销售同类产品而言，市场经济条件占主导地位，则在涉及来自包括中国在内的进口的反倾销调查中，正常价值应当依据第1-6款确定。

　　32 有必要指出的是，举证责任在生产商。第2条第（7）款（c）项第一分段规定，生产商提出的请求必须有在市场经济条件下运营的充分证据。相应地，欧委会没有义务证明生产商并未满足法定条件。相反，欧委会的义务，是评估证据是否充分，而欧盟法院的职责，则是审查此项评估是否有明显错误。

　　33 普通法院判决第14段表明，上诉方按照发起反倾销调查通知的要求提交了有关市场经济和单独税率待遇的信息，而欧委会没有审查每一个请求。

　　34 欧委会的反倾销决定表明，欧委会认为，基于抽样的性质，对出口商不应单独评估。此外，反倾销决定还表明，请求市场经济和单独税率待遇的请求，数量太大，逐个审查是不可能的。因此，欧委会认为，对所有未被抽样公司适用被抽样公司的加权平均幅度是合理的。

　　35 普通法院判决第72-80段驳回了上诉方的请求，认为基本法并不要求欧委会审查未被抽样贸易商的市场经济/单独税率待遇请求，因为欧委会认为计算每个倾销幅度会造成不适当的负担和影响调查及时完成。

　　36 然而，普通法院认为根据第2条第（7）款（b）项和（c）项，不要求欧委会审查非抽样贸易商的市场经济请求，在法律上是错误的。

　　37 应当指出的是，首先，第2条第（7）款是基本法中专门关于确定正常价值的条款，而第17条，即抽样，是关于确定倾销幅度的条款。因此，这两个条款的目的和内容都不一样。

　　38 其次，希望获得市场经济待遇的贸易商提出的请求，欧委会有审查的义务；从第2条第（7）款（b）项的措辞看，这一点非常清楚。这一条款规定了一项义务，即在生产商适当提出市场经济条件占主导地位的实质性请求的情况下，应根据第1-6款确定正常价值。此项义务事关每个生产商制造和销售同类产品的经济条件的认定，并不受到倾销幅度计算方法的影响。

　　39 第三，根据第2条第（7）款（c）项第二分段，生产商是否满足了第一分段关于市场经济待遇的标准，这一认定应当在调查开始后三个月内做出。

　　40 因此，上诉方的上诉理由应予维持，因为这些理由所依据的，是欧委会违反了基本法第2条第（7）款。

　　附件五：欧盟基本法的相关条款

　　I．Article 2(7) of the basic regulation:

　 7. (a) In the case of imports from non-market economy countries …, normal value shall be determined on the basis of the price or constructed value in a market economy third country, or the price from such a third country to other countries, including the Community, or where those are not possible, on any other reasonable basis, including the price actually paid or payable in the Community for the like product, duly adjusted if necessary to include a reasonable profit margin.

　　An appropriate market economy third country shall be selected in a not unreasonable manner, due account being taken of any reliable information made available at the time of selection. Account shall also be taken of time-limits; where appropriate, a market economy third country which is subject to the same investigation shall be used.

　　The parties to the investigation shall be informed shortly after its initiation of the market economy third country envisaged and shall be given 10 days to comment.

　　(b) In anti-dumping investigations concerning imports from … the People's Republic of China, normal value will be determined in accordance with paragraphs 1 to 6, if it is shown, on the basis of properly substantiated claims by one or more producers subject to the investigation … that market economy conditions prevail for this producer or producers in respect of the manufacture and sale of the like product concerned. When this is not the case, the rules set out under subparagraph (a) shall apply.

　　(c) A claim under subparagraph (b) must be made in writing and contain sufficient evidence that the producer operates under market economy conditions, that is if:

　　– decisions of firms regarding prices, costs and inputs, including for instance raw materials, cost of technology and labour, output, sales and investment, are made in response to market signals reflecting supply and demand, and without significant State interference in this regard, and costs of major inputs substantially reflect market values,

　　– firms have one clear set of basic accounting records which are independently audited in line with international accounting standards and are applied for all purposes,

　　– the production costs and financial situation of firms are not subject to significant distortions carried over from the former non-market economy system, in particular in relation to depreciation of assets, other write-offs, barter trade and payment via compensation of debts,

　　– the firms concerned are subject to bankruptcy and property laws which guarantee legal certainty and stability for the operation of firms, and

　　– exchange rate conversions are carried out at the market rate.

　　A determination whether the producer meets the abovementioned criteria shall be made within three months of the initiation of the investigation, after specific consultation of the Advisory Committee and after the Community industry has been given an opportunity to comment. This determination shall remain in force throughout the investigation.'

　　II. Article 17(1) and (3) of the basic regulation:

　　1. In cases where the number of complainants, exporters or importers, types of product or transactions is large, the investigation may be limited to a reasonable number of parties, products or transactions by using samples which are statistically valid on the basis of information available at the time of the selection, or to the largest representative volume of production, sales or exports which can reasonably be investigated within the time available.

　　…

　　3. In cases where the examination has been limited in accordance with this Article, an individual margin of dumping shall, nevertheless, be calculated for any exporter or producer not initially selected who submits the necessary information within the time-limits provided for in this Regulation, except where the number of exporters or producers is so large that individual examinations would be unduly burdensome and would prevent completion of the investigation in good time.'




【作者简介】
杨国华，男，1965年3月生。1996年毕业于北京大学法律系，获法学博士学位。现任中华人民共和国商务部条约法律司副司长。


【注释】
[1] Judgment of the General Court, 4 March 2010. In Case T-401/06. Brosmann Footwear (HK) Ltd, established in Kowloon (China),Seasonable Footwear (Zhongshan) Ltd, established in Zhongshan (China),Lung Pao Footwear (Guangzhou) Ltd, established in Guangzhou (China),Risen Footwear (HK) Co., Ltd, established in Kowloon v. Council of the European Union, supported by European Commission, and by Confédération européenne de l'industrie de la chaussure (CEC), established in Brussels (Belgium)。第72-80段。
[2] Judgment of the Court, 2 February 2012, In Case C-249/10 P。Brosmann Footwear (HK) Ltd, established in Kowloon (China), Seasonable Footwear (Zhongshan) Ltd, established in Zhongshan (China), Lung Pao Footwear (Guangzhou) Ltd, established in Guangzhou (China), Risen Footwear (HK) Co. Ltd, established in Kowloon, appellants, the other parties to the proceedings being: Council of the European Union, defendant at first instance, European Commission, Confédération européenne de l'industrie de la chaussure (CEC)。第30-40段。