WTO法治面临的主要挑战及其应对

【出处】《法学杂志》2011年第9期
【摘要】在当今的国际法治进程中，WTO堪称一种自成体系的法治模式。但是，在全球化不断深化和拓展及全球金融危机的背景下，WTO法治正面临着前所未有的一系列挑战，主要有（但不限于）:WTO权力的扩大与各成员自主权之间的平衡；发展中国家实质性地融入多边贸易体制；区域贸易协定的迅速繁殖对最惠国待遇原则的侵蚀;WTO决策的民主、透明和效率的强化；争端解决机制的进一步完善。应对这些挑战，应坚持“成员驱动”、“发展主导”和“合作共赢”等三项基本指导原则。
【关键词】WTO法治；WTO法；国际法治
【写作年份】2011年


【正文】

　　虽然WTO的存在只有15年的历史（当然，如果加上以前的GATT时期，已有半个多世纪之长），但是却逐步在组织结构、职权范围、决策方式、法律体系、争端解决机制和对各成员国内（内部）法治的深度要求等各方面形成了自成体系的法治模式，并在推进多边贸易法治进程中取得了令人欣喜的成就。诚然，WTO的法治并非完美无瑕,15年来对其批评和改革的呼声和建议从未间断过。时下正在进行的多哈回合，之所以持续了近10年却迟迟不能落下帷幕，重要的原因之一是谈判的议题和过程错综复杂，不仅涉及一系列关于实质性的贸易和与贸易有关的议题，还关系到多边贸易体制自身运作的改革。归根结底，多哈回合的实质就是多边贸易法治的自我完善问题。笔者以为，在WTO法治面临的众多挑战中，最为关键的问题有：WTO成员主权（或自主权）与WTO权力的平衡、发展中国家成员的实质性融入WTO、区贸协定的迅速繁殖对非歧视原则的侵蚀、 WTO决策的民主和透明及效率的增强和争端解决机制的进一步完善。本文围绕这些主要挑战分别展开探讨。

　　一、成员的主权权力与WTO权力之间的平衡

　　有关WTO未来发展的争议之一集中于WTO的权力是扩展到其他新的领域，如投资、竞争、环境、人权等等，还是应维持现状。对多数发展中国家成员和一些评论者而言，WTO已经侵蚀各成员的很多主权，并不断地限制各成员尤其是发展中国家成员的决策空间，迫使它们遵行单一的市场自由模式，从而使发展中国家成员正在失去决定其自身发展方向和优先项目的权力。

　　就发达国家成员整体和一些评论家而言，“有一系列理由赞成国际水平的权力配置，包括经济学家所宣称的‘协调利益’。这里所指的情形是，如果每一个政府按照自己的利益行事而没有协调，其结果是对大家都造成损害”。[1]而且，“在全球化的经济中，国家越来越不能有效地进行调整；对于全球的和移动的经济要素，尤其如此（投资、货币支付与货币政策，甚至人员流动）”。[2]因此，欧盟和其他发达国家成员在过去的十多年（甚至在WTO成立之前）一直努力地促使在投资和竞争政策方面制订WTO规则。在1996年新加坡部长会议上，部长们决定建立两个工作组，分别检查和研究贸易与投资、贸易与竞争政策之间的交互关系。[3]这次部长会议还决定设立一个政府采购透明度工作组，并指示货物贸易理事会检查可能的途径“简化海关程序，即通常所称的‘贸易便利’问题”。[4]

　　然而，多数发展中国家成员对这些“新加坡议题”谈判的新的WTO规则表示强烈反对，因为它们担心：（1）这些议题的新规则将给它们带来组织和财政负担；（2）这些新规则将对国内社会和经济发展政策带来限制。[5]此外，鉴于他们的谈判能力有限，许多发展中国家成员，除了多哈回合既定的繁重的议程之外，不能充分、有效地参与附加的“新加坡议题”谈判。[6]

　　结果是，虽然2001年《多哈部长宣言》表示这些新议题的谈判要到下一届部长会议，即坎昆部长会议之后才能启动，但是由于坎昆会议的失败，谈判并没有如期举行。尽管如此，根据总理事会2004年8月1日通过的《多哈工作方案》，总理事会决定启动贸易便利问题的谈判，以满足发展中国家成员在这方面的需求和加强在这一领域的技术援助和能力建设。同时，总理事会还决定不启动其他三个“新加坡议题”的谈判（即投资、竞争政策和政府采购透明度）。然而，在正在进行的多哈回合中停止对这些新议题谈判并不意味着将来不再发动此等谈判。

　　此外，一些民间团体和学者还一直建议就与贸易有关的人权议题启动谈判，至少在WTO框架内就与贸易有关的社会条款达成协议，即制定WTO规则将核心劳工标准与贸易挂钩，尽管《新加坡部长宣言》间接地排除了这种可能性。[7]

　　在WTO权力的扩大与成员主权权力的保留之间作出审慎和适当的平衡，现在是时候了，尽管这是一件困难的事情。在进行这种平衡的过程中，关键是国家主权原则和世界或人类事务日益增长的全球化之间的平衡。国家主权原则，作为国际关系的基石，必须得到坚持和尊重，无论国际社会发生什么变化或发生何种程度的变化。事实上，无论发达国家还是发展中国家，也不问大小，没有任何国家愿意放弃或牺牲其主权权力和利益。在这一原则下，国家在其领土内对合法使用武力享有最高的权威和垄断权力、调整跨国流动的能力、自由作出对外政策选择的权力和作为享有不受外来干涉之自由的独立实体而得到其他政府的承认的权力。[8]

　　但是，“主权的这些构成从来就不是绝对的，它们一起为世界秩序提供一个可预见的基础。今天，有意义的是，每一个这些构成—内部权威、边界控制、政策自主和不干涉—正在以前所未有的方式经受挑战”。[9]正如前联合国秘书长安南所观察到的，“我们的战后组织当初为国家间世界而建立，但现在我们却生活在一个全球的世界里”。[10]

　　很明显，在这个“全球的世界”里，国家，无论是单个的还是有限的参与者联合在一起，都不能解决所有国家都面对的一些核心难题；同样，没有任何私有部门能够处理诸如垄断和竞争难题之类的“市场失灵”问题。唯一适当的工具是多边体制，如WTO。“最终，真正要计较的是国家层面‘政策空间’的一些丢失和多边层面合作和法治的优势之间的平衡是正面的还是负面的”。[11]

　　二、发展中国家实质性融入WTO体制

　　长期以来，GATT/WTO一直承认贸易与发展之间的紧密联系以及这种联系的重要意义，并不断努力使发展中国家融入到多边贸易体制和帮助它们从中受益：从20世纪60年代中期在1947年GATT中注入以“贸易与发展”为标题的第四部分，到1979年东京回合“授权条款”的实施；从乌拉圭回合几乎所有多边贸易协定都包含对发展中国家的特殊和区别待遇条款、紧接着WTO发动的对发展中国家特别是最不发达成员的贸易能力建设和技术援助措施以及对其产品进口的零关税和零配额市场准入，到仍在进行的多哈发展议程的启动。作为所有这些创造性努力的结果，目前，占WTO成员三分之二的发展中国家参与WTO的广度和深度大大高于过去的GATT时代。在WTO多边贸易协定中，发展中国家成员一方面享受着比以前更多的权益，另一方面在市场准入、与贸易有关的投资和知识产权等领域承担着比以前更多的义务。此外，应该承认在WTO各种项目的支持下，发展中国家成员的贸易能力近年来得到了一定程度的增强。

　　然而，所有这些努力和成就并没有从实质上改变发展中国家成员在多边贸易体制中仍然脆弱的地位以及其分享贸易自由化利益和贸易增长的不平衡、经济和社会发展的不景气及贸易和法治能力的低下。广大发展中国家成员的这种不佳的情势，如果不能得到及时和有效的改善，不仅会恶化其自身的稳定和发展，而且还威胁到发达国家成员的利益、WTO的基本结构，甚至全球化时代的整个世界经济。在这种背景下，2001年11月，贸易部长们在多哈部长会议上发动了多哈发展议程，旨在充分响应所有WTO成员的需求，不论是发达的还是发展中的。WTO成员通过这一议程将发展问题和发展中国家的利益置于WTO工作的重心。与此同时，为促进发展中国家融入WTO，部长们还同意：（1）应对发展中国家在实施现行WTO各多边贸易协定中遇到的具体困难；（2）增强各项WTO多边贸易协定中的特殊与区别待遇条款；（3）增加并更好地协调各种与贸易有关的技术援助和能力建设活动。[12]

　　遗憾的是，时至今日，多哈回合在应对如下三个方面的问题上并无多大进展：

　　（一）大约有100个实施问题带到了多哈部长会议，虽然已有相当数量的实施问题得到了成功的处理（12个标题下的40多个项目在多哈会议期间或之前得到解决），但仍有大量发展中国家成员提出的其他实施问题还没有得到满意的解决。对于一些未决的问题，《多哈宣言》决定通过多边谈判解决并如期列入了多哈回合的议程。对于其他未决的实施问题，部长们同意将由相关的WTO机构作为“优先事项”进行处理。由于多哈回合迄今不能圆满地拉下帷幕，所有未决的实施问题，包括被列入多边谈判的和指派到相关机构的，大都仍处于原有的状态。

　　（二）特殊与区别待遇条款的实施仍有许多期待。WTO各协定中所有的特殊与区别待遇条款可以分为六种类型，即：（1）旨在增加发展中国家成员贸易机会的条款；（2） WTO成员应保障发展中国家利益的条款；（3）允许发展中国家的承诺、行动和使用政策工具有一定的灵活性的条款；（4）有关发展中国家成员灵活的或更长的过渡期限的条款；（5）有关向发展中国家成员提供技术援助的条款；（6）有关最不发达国家成员特殊的优惠待遇的条款。[13]在《多哈宣言》中，部长们承诺将对所有的特殊与区别待遇条款进行审查，使其得到增强并更为有效、更具有可操作性。具体地讲，《多哈宣言》责成贸易与发展委员会甄别出哪些特殊与区别待遇条款是强制性的，并考虑将那些目前还不具有约束力的特殊与区别待遇条款变成强制性之后的法律和实际含义。此外，该委员会还要考虑协助发展中国家尤其是最不发达国家最佳利用特殊与区别待遇的途径。[14]

　　依照《多哈特殊与区别待遇工作方案》，[15]发展中国家包括最不发达国家在贸易与发展委员会的特别会议上提出了88项涉及具体协定的建议，其中有38项（二类建议）移交到其他谈判小组和WTO机构考虑；在其余的由特别会议考虑的建议（一类建议）中，各成员于2003年就28项建议原则上达成了一致，尽管它们仍有待正式通过。[16]此外，WTO成员在香港部长会议上通过了惠及最不发达国家的五项决定。[17]对于二类建议，各谈判小组主席定期向总理事会报告，但报告显示所取得的进展十分有限。这主要是因为很多建议提出的问题已构成相关机构中正在进行的多边谈判的组成部分。至于监督机制的工作，讨论主要集中于监督机制的结构、范围和功能。虽然已有进展，但各成员仍然在一系列问题上存在分歧。[18]

　　（三）对发展中国家的与贸易有关的援助和贸易能力建设活动需要进一步增强和协调。贸易援助和能力建设是WTO发展议题的核心要素，旨在促进发展中国家特别是最不发达国家开发为实施WTO协定并从中受益以及扩大其贸易所需的技能和基础设施。这些举措的成功依赖于在WTO成员的首都政府贸易、金融和发展官员之间创建更为紧密的合作关系；与此同时，匹配在国际和区域层面上政府间组织与其成员政府之间的紧密合作。WTO在其中的作用是：（1）鼓励来自双边、区域和多边捐赠者的额外贸易援助资金，用以支持受益国家请求的与贸易有关的能力建设；（2）支持监督和评估这些举措的改进途径；（3）通过伙伴国家鼓励贸易主流进入国家发展战略。此外，WTO的“加强式融入框架”（Enhanced Integrat-ed Framework）是最不发达国家获取贸易援助的主要机制。

　　贸易援助行动于2005年12月在香港部长会议上正式启动。次年2月，WTO建立了一个专门的工作组，具体负责贸易援助的运作。该年7月，专门工作组建议，贸易援助应重点放在甄别接受国的需要、回应捐赠者和作为捐赠者与发展中国家之间的桥梁。它还建议，WTO应建立一个监督机构，在各种不同的利益攸关者的报告基础上进行定期的全球审查。2007年，WTO的贸易援助行动进入首期实施阶段。此外，WTO开始在三个层面上建立监督贸易援助制度：（1）基于经合组织开展的工作，全球监督整体贸易援助流向；（2）监督单个捐赠者提供额外贸易援助的承诺；（3）监督发展中国家对贸易援助的需要是如何呈送给包括发展银行在内的国际捐赠共同体和后者是如何满足这些需要的。[19]

　　上述清楚地表明，这些援助活动的扩展和深化及其加强才刚刚上道。鉴于发展中国家的贸易援助和能力建设的巨大需求以及这种需求既有长期的又有短期的，它们的贸易能力和这些援助行动都必须持久地得到增强，捐赠需要不断地得到增加，各种不同的援助和能力建设活动应得到进一步的强化。

　　三、区贸协定的繁殖对非歧视原则的侵蚀

　　区贸协定已经成为多边贸易体制中聚焦的一个热点议题。截至2010年7月31日，通知到GATT/WTO的区贸协定已达到约474项。已经生效的区贸协定的数量也在持续地增长；而且，许多正在谈判中的区贸协定预示着这一增长的趋势将进一步强劲。[20]作为最惠国待遇这一基本原则最大的例外，区贸协定首次被允许是1947年GATT第24条的规定（即建立自由贸易区和关税同盟协定及其二者的过渡安排），后来通过1979年的“授权条款”进一步扩展（即延伸至发达国家与发展中国家之间以及发展中国家相互之间的优惠贸易协定），直到通过《服务贸易总协定》第5条的规定延伸至服务贸易的区域一体化。

　　自1947年GATT首次为区贸协定在多边贸易体制中提供特殊法律地位以来，有关区贸协定对GATT/WTO的冲击的争论从未间断，主要是在“营造物”论者和“障碍物”论者之间进行。值得注意的是，坎昆部长会议受挫之后，紧接着的多哈回合迟迟落不下帷幕，不断膨胀的区贸协定使得越来越多的政治家、观察人士和学界相信这种趋势对于多边贸易体制绝对是弊多利少。[21]

　　从长远来看，区贸协定的日趋扩散势必威胁着最惠国待遇原则的实际和有效的适用空间。正如WTO总干事咨询小组报告中所担忧的，“ GATT成立近50年后，最惠国待遇不再是规则了；它几乎成了例外。当然，主要经济体之间的大量贸易仍然是在最惠国待遇基础上进行的。然而，已被称为‘意大利面碗’的各种关税同盟、共同市场、区域和双边自由贸易区、优惠和无尽的各种各样的贸易交易已达到了这样的临界点，即最惠国待遇是例外待遇。这一术语也许最好被界定为最不惠国待遇。这要紧吗？我们认为这深深地影响到WTO的未来”。[22]

　　诚然，这并不意味着区贸协定没有正面的意义。支持者通常列举了一些证明理由，诸如区贸协定能更快和更有效地促进贸易自由化，有利于区域稳定和社会安全，能更有效地帮助发展中国家的贸易和经济发展，能为多边贸易自由化积累经验，等等。也许区贸易协定的最具有说服力的正面理由是那些优惠贸易协定符合且属于WTO发展政策和WTO协定中所规定的特殊与区别待遇的内容，除了作为最惠国待遇原则的例外之理由外。但是，在实践中，优惠贸易协定带来了一些新的问题：[23]

　　（一）多元的优惠贸易协定意味着多种优惠税率适用于多个贸易伙伴。而且，它们通常是在为实现最终的零关税或很低的优惠关税税率的不同时限的方案下实施的，从而使得这些方案的管理变得复杂。此外，优惠的原产规则复杂且不一致。由于目前还没有形成协调一致的原产规则，而优惠安排甚至被排除在原产规则多边贸易谈判之外，产品的原产界定在实践中是武断的。

　　（二）虽然经济学家对于优惠贸易安排在多边层面的市场开放中是“营造物”还是“障碍物”的意见是分歧的，但是近年来的一些趋势并不总是正面或鼓舞人心的。参加优惠贸易协定带动了在投资和市场规制领域的政策革新。已有迹象表明，最新一代的优惠贸易协定不大关注关税问题，而是将重心放在对货物贸易和服务贸易的规制问题上。其结果是，各种贸易制度形成的复杂网络应运而生，从而潜在地损害国际贸易关系中的透明度和可预见性，并最终使实现多边贸易自由化变得越来越困难。不仅如此，大量富有技能和经验的谈判资源投入到优惠贸易协定中，对于发展中国家来说，尤其会影响在多边贸易体制中的精力和智慧的集中。

　　（三）优惠贸易协定增多引起的另一个不曾预见且重要的问题是一些特定的“非贸易”目标被注入到贸易协定之中。除了相对雄心勃勃和一边倒的知识产权的条款之外，我们还注意到优惠贸易的施与者越来越倾向于要求受惠方作出实质性的劳工和环境保护的承诺，甚至要求限制使用资本控制，作为获取优惠待遇的代价。

　　类似地，普惠制也不能逃脱对其实施中的缺陷的批评。首先，虽然普惠制是发达国家单方面给予的且为了发展的目的，但是，现实的情况是，受惠国往往要担负与贸易无关的一些义务作为接受普惠制的条件。因此，可以说，这种优惠已不再具有非对等性。其次，施惠国利益而不是受惠国利益决定普惠制的优惠产品范围和优惠差价。再次，对各种普惠制方案的影响进行的试验方法研究得出的结论是，发展中国家实际得到的利益微乎其微。又次，提供优惠的市场准入损害了发展中国家挺起腰杆应对其国内自身的保护主义压力的积极性和能力。最后，受益者过分依赖普惠制和以牺牲其工农业的多样性为代价—这种现象已经成为一种趋势。[24]

　　由于注意到了区贸协定对多边贸易制度的基础产生负面影响的可能性，WTO成员决定建立区贸协定委员会作为负责审查区贸协定的单一机构，以增强对区贸易协定的审查和监督。该委员会审查区贸协定为了两个目的：一是保证区贸协定的透明度，二是允许WTO成员评估此等协定是否符合相关的WTO规则。审查是在区贸协定缔约方提供的信息基础上进行的，要求有关的缔约方书面回答WTO成员提出的书面问题或在区贸协定委员会举行的会议上口头回答问题。待事实审查结束，WTO秘书处就起草审查报告，然后进行协商。一旦报告获得区贸协定委员会的同意，就提交给相关的上级机构通过。

　　然而，自1995年以来，因难于取得协商一致，迄今没有通过任何审查报告。问题之一源于区贸协定一致性的断定与争端解决程序之间挂钩的可能性。此外，长期以来，对于涉及区贸协定的WTO规则的解释一直存在争议，而且，还存在结构上的问题，或者缺乏WTO规则（如优惠原产规则）或者WTO规则与一些区贸易协定所含的规则之间存在差异。有鉴于此，部长们在多哈会议上同意发动谈判旨在澄清和改进有关适用于区贸协定的现行WTO规定下的纪律和程序，同时适当兼顾这些协定的发展方面。[25]遗憾的是，据最近贸易谈判委员会有关区贸协定制度性问题谈判小组主席提交的报告称：虽然该小组对于此等问题的基本重要性不存在争议，但是，在没有WTO成员通过的文本建议的情况下，该小组不能取得任何进展并结束其工作。[26]

　　四、WTO决策的民主、透明和效率的强化

　　WTO作为一个“成员驱动”的组织和一个很大程度上的谈判机器，旨在运用多边协商一致作为其结束讨价还价和决策的基本手段，以谈判来解决全球贸易的各种挑战。如前所讨论的，多边贸易体制整体上运作良好。但是，近年来，WTO给人的印象是其越来越不能有效地开展谈判（当前的多哈回合的一再拖延是最典型的例子）。[27]除了效率问题之外，一些批评指向WTO运作的民主和透明度问题，认为WTO是在被一伙穿着灰色制服、神秘兮兮的人所操作，是这伙人在背后关着门主宰着所有WTO成员的未来。[28]

　　还有一些评论家指出，WTO的“协商一致”决策制度使得发展中国家成员站出来公开反对强大的欧盟、美国和其他富国代表团变得十分困难。WTO的决策程序是通过“消极协商一致”（passive consensus）来运作的，任何WTO成员只要不公然反对某一立场，就视为赞同该立场，即使该成员的代表没有实际出席会议也是如此。这就导致有时重要的决定在没有充分的成员出席的情况下就获得通过。的确，《多哈宣言》就是在很多WTO成员缺席的情况下获得通过的；当时，会议按预定日程已经延迟了，有些小国代表团因事先购买了航班不得不按原定日程回国。消极协商一致制度还能使更为强大的国家利用威胁和施压来赢得反对代表团的反水，因为对这些代表团而言，它们只需要保持沉默，就能让有关的决定“协商一致”地顺利通过。有一项调查得出的结论是：发展中国家在WTO的谈判中所面对压力的整体画面才刚刚开始出现。调查发现，欠强大的国家经常觉得，它们知道有关的决定不符合它们的利益，但是不敢反对，且在压力之下只好表示支持。有时，压力是WTO自身更强大的谈判权力或谈判能力的直接结果，因为更富的国家能为谈判聚集更多、更强的资源。[29]

　　根据咨询小组的报告，通过协商一致取得结果变得越来越困难是有一些客观原因的，诸如WTO成员数量的增多、其谈判能力的增强、谈判议题的越来越复杂和敏感、成员利益之间的差距扩大和成员之间的利益竞争增大，等等。[30]尽管如此，该报告认为，一方面现行的组织结构和协商一致的运作方式无需进行大的改变，另一方面如下一些小动作的改革是必要的：

　　咨询报告就决策方式和效率提出了两项建议：“第一，它建议WTO成员通过对一些类型的决定进行区分的可能性，诸如纯粹的程序性问题，对取得协商一致相联系的问题作进一步的认真研究”；第二，它“敦促WTO成员促使总理事会通过一项决定，阐明：如果一个WTO成员准备阻止通过一项原本取得了广泛协商一致支持的措施，它只有以书面形式宣称，包括理由在内，有关事项对它具有至关重要的国家利益，才能阻止此等协商一致”。[31]

　　目前，部长会议每两年举行一届会议的间隔太长，这与其他主要的国际组织在步伐上显得不大合拍。部长们应每年举行一届会议，并应要求总干事以书面形式每六个月向其提交报告。此外，应每五年举行一次WTO首脑会议。[32]

　　另外，为了使各成员的高级决策者能经常地在日内瓦，咨询小组还建议：应建立一个高级官员咨询机构，由总干事牵头和主持，每季度或每半年举行一次会议；其成员资格应有限定，由部分成员代表构成，实行轮流制；应设立基金保证发展中国家首都的高级官员能够与会；如有必要，该咨询机构可以完全或部分地在部长级层面上运作。[33]咨询小组进一步建议，总干事应在部长会议全会期间的谈判中发挥更大的作用，在不同区域集团和不同利益集团之间进行协调。[34]

　　在咨询小组的报告之外，不乏旨在增强WTO民主、透明度或效率的专家或学者的建议。有一种大胆的建议就是在WTO中设立议会机构，以弥补其民主缺陷。[35]有一些专家赞成设立一个仅由部分WTO成员组成的管理理事会或其他小型的委员会。还有些专家建议WTO的职权应延伸到国际经济的一般性调整，并担忧WTO缺乏足够的组织能力在未来有效地发挥作用。虽然这些建议无意将WTO变成一个“世界政府”，但是强调：目前，一端是强硬和具有法律约束力的争端解决机制，另一端是相对软弱、笨拙、政治性的规则制定和谈判机器，二者之间的不平衡显而易见。[36]

　　另有学者进一步建议注入加权表决制度作为协商一致规则的补充，即在不能取得协商一致的情况下，采用加权表决方式。他们认为，虽然目前的决策方式显示了成员之间的形式平等，但实际上是不平等的，因为这种方式没有考虑到WTO成员的真正的政治和经济实力。他们还提出了加权表决的几种可选择的模式，包括按照对WTO的贡献、国内生产总值、市场开放度、人口，等等。他们认为这种新注入的方式或许能帮助克服贸易谈判和WTO日常事务中遇到的主要困难。[37]

　　加权表决模式得到了一些学者的支持。例如，有的学者辩称，如果不对WTO的表决程序进行外科手术，多边贸易谈判就难有机会获得成功；并且警告：由占世界贸易不到10％的成员阻碍决策是危险的。[38]

　　《首次沃维克报告》支持基于两种门槛的加权表决设想：国家的规模（确立世界贸易或全球范围的国内收入）和投票支持一项决定所需成员的最低数量。尽管该报告宣称这种结合的门槛方式可以保护大国和小国的利益，但还是放弃建议加权表决制度，而是决定支持临界量的想法。[39]

　　上述各种有关WTO组织和运作改革的建议，各有利弊，关键是如何作出适当的选择。无论采用何种具体措施，首要的前提是，改革必须在“成员驱动”下进行，即确保WTO和多边贸易谈判的整体运作由所有成员国来驱动，而不只是由部分或所谓“关键成员”来驱使。其次，改革应以规则为取向。最为紧迫的事项之一是研究修订《建立WTO协定》有关条款的可能性，旨在缩短部长会议举行全会的间歇期和增加全会的次数；建立贸易和与贸易有关的高级官员咨询委员会；增强总干事在部长会议全会和多边贸易谈判中的介入和不同利益和区域集团的协调；注入有关总干事定期向部长会议提交书面报告的条款；将决策事项分为两类，即实质性事项和程序性事项，对于后者的决定，实行简单多数通过制度，排除适用协商一致；要求意欲阻止通过一项本可以协商一致的成员提交书面声明，说明有关事项关系其“重大国家利益”的理由，等等。再次，WTO的主要机构应制定或完善各自的程序规则，旨在保证部长会议、总理事会、各分理事会和各委员会的会议之最大程度的透明度。又次，WTO应继续增强和扩大其对公众、非政府组织和私立部门的开放。最后，对于建立议会机构慎重对待。WTO是一个多边贸易体制，而不是一个综合性的国际组织或国际人权组织或国际环境保护组织。因此，似乎没有必要专门设立一个议会机构，以避免为促进WTO的民主给各成员带来额外的人力资源和财政负担。国际贸易调整的民主与正当性可以通过如下途径实现：各成员国内议会对各自贸易政策和谈判立场的民主监督和影响，从而最终影响多边贸易体制的整体治理。

　　五、争端解决机制的进一步完善

　　如前所述，WTO的争端解决机制一般被认为是相当成功的，尤其是从解决大量的争端和日趋增多的案件和当事成员遵守裁决的相当正面印象的角度来看，更为重要的是它“提供了贸易商和其他市场参与者所需的‘安全和可预见性’的必不可少的要素”。[40]但是，考虑到（与GATT时期相比）WTO争端解决机制在许多方面作出了重要改革，诸如每一程序都规定了明确的时限、改革了专家组组成的方式、创立了上诉机构和反向协商一致通过裁决等等，1994年乌拉圭回合的部长会议决定在1999年1月1日前完成对争端解决规则和程序的审查。此等审查于1997年在争端解决机构中开始启动，此后截止日期延迟到1999年7月，但届时并没有达成协议。在2001年11月举行的多哈部长会议上，各成员同意谈判改进和澄清《争端解决程序与规则谅解书》，谈判以争端解决机构的特别会议方式进行，并计划最迟于2003年5月完成谈判。[41]由于各成员对于修改建议存在分歧，当时只是就主席的建议文本达成了共识。2008年1月，主席通知贸易谈判委员会各成员同意合并的法律文本草案作为特别会议进一步工作的基础。[42]目前，正式的讨论和非正式的磋商仍在继续。

　　在过去的几年里，各成员递交了数以百计的建议。虽然具体的改革建议各种各样，但大都同意“没有强烈的政治意愿大幅度地改革该体制”，而改革不应对现行体制有“任何损害”，因为它已经具备许多有价值的要素。[43]笔者无意也不可能对所有这些建议进行分析，而是选择对于改进争端解决机制本身和WTO的整体法治进步都具有重要意义的几点展开如下的探讨：

　　（一）建立司法审查机构的必要性。根据目前的情况，WTO法律只要求每一成员在一些贸易和与贸易有关的领域建立司法或独立审查机制，以保证国内贸易管理的透明度、公正性和合法性，但是没有在其自身的多边贸易层面作出类似的要求。从法治的角度来看，对于WTO这样一个重要的国际组织和自成一类的法律体系，这不能不说是一个严重的缺陷。尽管此等缺陷是其他国际组织诸如联合国及其专门性机构等所共有的，对WTO而言，这不能说是可以理解的借口，因为WTO的法律体系比联合国及其专门机构的法律体系的一体化程度要高。如果要对照，WTO在这方面应以欧盟为榜样，因为二者在法律体系方面都是典型的高度一体化，尽管一个是全球性的，另一个是区域的。

　　这种必要性，实质上取决于多边贸易体制管辖的广度和深度及其对WTO成员的贸易和与贸易有关政策主权的渗透和限制。为了保证部长会议、总理事会、各分理事会和各种委员会对特定贸易和贸易有关事项的决定与WTO协定相符和它们的权力不被滥用，必须建立适当的司法审查机制，为涉及WTO事务的所有利益方提供利用的方便。而且，随着争端解决机构以裁决方式通过专家组或上诉机构的报告的日益增多，有必要建立适当的独立的司法机构审查这些裁决，以充分保障争端当事方的司法补救权利，因为专家和上诉机构的报告在争端解决机构中，在反向协商一致方式下，事实上是自动通过的。

　　司法审查机构可以由5位或7位法官组成，法官资格的选择程序可以与现在的上诉机构成员相同。特权的申诉者可以限定为WTO成员、部长会议和总理事会；货物贸易理事会、服务贸易理事会和与贸易有关知识产权协定理事会以及各多边贸易协定委员会可以是非特权申诉者，它们只能就被指控的问题或事项涉及到自身的权能或权益的情况下才可以提出指控。这些机构同时也是各有关领域司法审查的对象。指控可以基于如下理由：违反《建立WTO协定》、违反各多边贸易协定、违反国际强行法、违反一般法律原则、滥用权力、缺乏权力或违反必要程序要求，等等。司法审查机关的裁决应是最终的裁定。

　　（二）加强裁决程序的透明度。对争端解决机制批评较多的是专家组和上诉机构的秘密程序。这种批评主要来自非政府组织、民间社会和专家学者。他们建议，至少专家组和上诉机构的部分程序应对公众开放，譬如口头程序。原上诉机构主席詹姆斯·巴克斯（James Bachus）也支持这一观点，认为专家组和上诉机构的口头程序可以对公众开放，但这种开放不适合合议程序，因为合议的会议经常涉及到当事方的保密利益。[44]咨询小组也基本同意这种建议，因为它“觉得现行的争端解决程序的保密程度可以被视为损害了作为一个组织的WTO”；因此，它建议“事实上，专家组的第一阶段的听证程序和上诉机构的听证程序一般应对公众开放”。[45]

　　但是，保护秘密信息原则应得到遵守和维持，尤其是在审理程序关系到当事成员的商业秘密和国家安全秘密的情况下。因此，在专家组和上诉机构程序的开放和保密之间应有适当的平衡。一种解决这种平衡问题的途径是：一方面允许专家组和上诉机构的听证程序一般情况下对公众开放，另一方面专家组、上诉机构或争端当事方可以依个案决定哪些程序不对公众开放，如果这种决定有“很好的和充分的理由”予以证明。[46]

　　（三）加强对争端解决机构裁决的遵守。如前所述，WTO成员遵守争端解决机构裁决的记录总体上是良好的。但是，近年来，随着越来越多的案件裁决进入遵守和执行阶段，WTO成员和公众自然地将目光聚焦于“败诉方”对“胜诉方”是否给与了及时、充分和有效的补偿措施。很清楚，在GATT/WTO规则下，如果败诉方在规定的时限内没有遵守相关的裁决，胜诉方就有机会要求采取“补偿措施”。但是，这种补充措施一般不采用货币支付方式，而是要求败诉方采取额外的市场准入措施，纠正其没有履行WTO义务的错误。如果双方不能就这类补偿达成协议，胜诉方可以采取措施中止对败诉方的有关义务，作为一种被称之为“报复”或“交叉报复”的回应。[47]

　　实施报复或交叉报复绝不是没有问题的。首先，“报复本质上损抑WTO体制旨在一般促进而不是限制国际贸易的宗旨”，[48]因为胜诉方的报复和败诉方的违反措施都属于贸易限制性措施。其次，报复措施是否能有效和充分地代替补偿是很值得质疑的，尤其在胜诉方是一个发展中国家成员而败诉方是一个强大的贸易伙伴的情况下。

　　另一个与充分和有效的遵守和补偿有关的问题是建议允许败诉方“买通”其义务，即货币补偿。第一，这种替代义务撤回或中止的货币补偿只对有实力“买通”的富国当事方有利，而置发展中国家特别是最不发达国家当事方于不利的地位。第二，这与WTO体制的贸易自由化而不是限制国际贸易的宗旨相悖。“买通”措施可以被描绘成“用货币购买贸易自由化义务”。第三，即使允许“买通”，还有一个“估价”问题，即如何用货币单位计算败诉方违反其义务所造成损害的“量”。第四，这会忽略有关第三方的权利，如果后者不能获得货币补偿。第五，这将损害“一个基于规则的制度为市场参与者的未来活动所确立的安全和可预见性目标”。[49]因此，在《争端解决规则和程序谅解书》的改革过程中，是否或何种程度上允许“买通”做法，应当十分谨慎。

　　（四）充分考虑发展中国家成员对特殊和区别待遇的关切和需要。在《争端解决规则和程序谅解书》的审查和后来特别会议的谈判期间，发展中国家，包括最不发达国家，提交了一系列提案旨在改革《谅解书》中有关它们的特殊和区别权利和利益的规定。[50]这些提案可以粗略地分为四种类型：有关实施特殊和区别待遇的一般性问题；利用争端解决机制的进入障碍；报复机制的不充分和不合适性；争端解决机制缺乏“发展导向”。[51]

　　1．关于实施特殊和区别待遇的一般性问题。现行的《争端解决谅解书》的附件不包括《部长宣言》和《部长决定》关于向最不发达国家提供区别和更为优惠待遇的规定。通过修订《争端解决谅解书》，这两类文件应包括在该《谅解书》附件所指的“涵盖协定”之中。此外，有必要限制对特定的发展中国家提起指控的年度数量，以免发展中国家承担超负荷的指控。[52]还有，考虑到2/3的WTO成员是发展中国家，争端解决机构的专家指示名单成员应更多地选自发展中国家，从而使WTO成员数量与争端解决机构专家名单数量基本上相称。

　　2．利用争端解决机制的进入障碍。发展中国家，特别是最不发达国家，大约存在两类此等障碍：一类是正式立案之前，一类是正式立案之后。一般都知道，发展中国家普遍缺乏厚实的贸易政策基础设施以使它们能充分应对WTO协定增长的数量和复杂性。它们缺乏利用争端解决机制和推动案件程序的法律技能和深度的知识。此外，不断增长的案件费用，是最不发达国家难以承受的另一个负担。因此，非洲集团建议，WTO应向发展中国家提供更为充分和有效的法律和专家援助。具体地说，法律援助应是全天候的，并且既包括咨询服务，又包括诉讼服务，以及允许私人律师参与政府代表团。另外，应对发展中国家免除或减少诉讼费用；当这些国家指控发达国家而胜诉时，后者应承担所有的费用。还有，鉴于最不发达国家的特殊经济困难，协商、调解或斡旋程序应在这些国家的首都而不是日内瓦进行。

　　3．报复机制的不充分和不合适性。这方面的问题是，“大部分次撒哈拉非洲国家，作为国际贸易占有量微不足道的小国，难以实质性地报复其更强大的贸易伙伴，因为它们遭受的损失会超过任何可能的获取”。[53]已有的经验表明，国家可以在很长时间内拖延遭受报复，因为它们可以援用《争端谅解书》允许当事方选择请求对另一方的措施进行重审的规定；而对于这种重审持续多久，并没有任何时限的规定。而且，并不清楚的是，当报复实际发生后，败诉方是否遵守了裁决。“非洲集团建议的主要点是，对一个在案件中败诉的国家（即发达国家，笔者注）的报复权利应扩展到所有的成员，而不仅仅是胜诉方（即所谓的‘集体报复’，笔者注）。这一建议可以作为对《争端谅解书》的一般性修订来实施，或只是作为特殊和区别待遇适用于非洲／最不发达国家”。[54]此外，发展中国家感觉在遵从《争端谅解书》第22条有关“交叉报复”的“举证责任”方面有困难，从而建议应在该条增加第3款如下：

　　一个发展中国家，如果是一项指控的申诉方且最终是胜诉方，应有权请求授权实施中止减让或其他义务，无需举证。

　　4．争端解决机制缺乏“发展导向”。对此，非洲集团主要的批评有两点：“一是争端解决机制呈现出造法趋势，二是该体制缺乏青睐发展的裁决”。[55]欧盟曾建议设立一个常设的专家机构，取代现行的临时选择专家的制度。[56]作为对这一建议的回应，非洲集团建议：“对专家组结构的任何修正应包括专家组的功能，而不仅仅是其组成。在这一方面，专家组的功能应限定于断定案件的事实事项，包括调查和评估一个案件可能影响发展中国家的所有相关的实施。实际的裁决应留给上诉机构，后者应重新命名为‘WTO法庭’”。[57]该集团还建议，争端的任何当事方，抑或争端解决机制的自身机构，在争端的任何阶段应能将裁定或问题提交到总理事会决定。总之，所建议的争端解决机制的新结构将由三个部分和环节组成：专家组的事实调查、法庭的合议和裁决和总理事会的建议／裁决／评估（如果争端任何当事方请求）。

　　这一新设计的优点是它“将增强争端解决过程中的政治作用，但无需回到GATT时期的外交取向模式，因为整个过程将以事实为基础，包括涉及有关问题的发展方面的事实。同时，这一建议寻求解决现行专家组对于争端当事方没有具体提出的那些与发展有关的问题无义务发表意见的状况”。[58]但是，笔者担心，虽然所建议的争端解决机制的重组和功能重新定位将使争端解决机构负有义务在其裁决中包括发展成分，从而有利于发展中国家成员，但是这将给运作基本良好的现行争端解决机制带来较大改变；因此，恐怕难以通过协商一致获得WTO成员的赞同。

　　综上所述，尽管WTO在推进国际贸易法治中独树一帜，发挥了主导作用，但是它也面临着前所未有的挑战。有的挑战源自WTo的外部，例如全球化的不断加快和深化必然要求多边贸易体制加快推进全球贸易化。又如，全球金融危机，一方面严重影响着国际贸易的增长，另一方面又要求多边贸易体制能更加有效地限制贸易保护主义和扩大国际贸易，从而为全球早日走出金融危机和经济复苏作出更大的贡献。

　　诚然，WTo法治面临的挑战主要还是来自多边贸易体制本身，其中既有实质性领域的法治议题，也有程序性的法治考量，还有体制本身的运作方式。在一系列法治问题上，WTO需要作出果断的抉择：是继续坚持现行组织框架，还是基本保持，但作适当调整？是增强WTO的规则取向，还是加强其政治或外交动力，抑或二者并进？是继续维持协商一致的决策方式，还是补充加权表决制度？是坚守现有阵地并对其进行加固和提高，还是适当拓展至其他贸易有关的领域？是限制区域协定的迅猛发展势头，任其对最惠国待遇基石的侵蚀，还是适当限制并加强对区贸协定的监督，最大限度地维护最惠国待遇原则的空间效力？是对发展中国家继续涂脂抹粉，还是助其健体强身？

　　无论WTO法治的挑战有多大、多复杂、多敏感，也不论这些挑战来自何方，应对这些挑战和促进WTO法治的进一步完善必须坚持三项最基本的指导原则：一是“成员驱动”，二是“发展主导”，三是“合作共赢”。在“成员驱动”原则下，WTO法治改革和完善的任何举措，一方面必须以WTO成员的整体利益为根本目的，另一方面必须在所有WTO成员的参与和同意下进行，坚决摈弃“强国”或“富国俱乐部”或所谓的“核心集团”驱动WTO的各项改革议程。在“发展主导”原则下，不仅正在行进的多哈回合必须始终紧扣“发展”这个主题，WTO的各项法治改革也必须以“发展”为中心；任何偏离“发展”的措施将不仅损害广大发展中国家的利益，而且也会损害发达国家的利益，可谓是“一荣俱荣、一损俱损”。在“合作共赢”原则下， WTO的所有成员，不论大小、强弱、贫富，都应本着求同存异、平等互利、彼此包容的精神，在充分协商的前提下应对WTO法治所面临的各项挑战。最后，必须强调的是，WTO法治的挑战是长期的，而其改革必然是持久的，不可能一蹴而就，亦不可能一劳永逸；当务之急是汇聚各种智慧和力量，力促多哈回合尽早拉下帷幕，实现多边贸易体制法治进步的阶段突破。




【作者简介】
曾令良，单位为武汉大学。


【注释】
[1]See Report of the First Warwick Commission, The Multilateral Trade Regime: Which Way Forward? University of Warwick, UK, 2007，para. 129.
[2]See ibid, Report of the First Warwick Commission, para. 139.
[3]See Ministerial Conference, Singapore Ministerial Declaration, adopted on 13 December 1996, WT/MIN （96）/DEC, dated 18 December1996, para. 20.
[4]See ibid, para. 21.
[5]See Peter Van den Bossche, The Law and Policy of the World Trade Organizations, Text, Cases and Materials, Cambridge University Press,2005，p. 705.
[6]See ibid.
[7]See Singapore Ministerial Declaration, para. 4.
[8]See Richard, N. Haass, Former Ambassador and Director of Policy Planning Staff, US Department of State, “Sovereignty: Existing Rights, E-volving Responsibilities”，Remarks at the School of Foreign Service and the Mortara Center for International Studies, Georgetown University, at 2 （Jan.14, 2003）．
[9]See ibid.
[10]Kofi Annan, Annual Report to the General Assembly, September 1999, as quoted in “State, Sovereignty, and International Governance”（Gerald Kreijen et al eds.，2002），p. 19.
[11]See The Future of the WTO: Report by the Consultative Board to Director-General, para. 143.
[12]See Peter Van den Bossche 2005，p. 694.
[13]See Committee on Trade and Development, Implementation of Special and Differential Treatment Provisions in WTO Agreements and Decisions,Note by the WTO Secretariat, WT/COMTD/W/77/Rev. 1，dated 21 September 2001， para. 3.
[14]//www. wto. org/english/tratop_e/devel_e/dev_special_differential_provisions_e. htm, visited on 11 August 2010.
[15]Paragraph 44 of WT/MIN（01）/DEC/1.
[16]Annex C of JOB （03） /150/Rev. 2.
[17]Annex F of WT/MIN （05） /DEC.
[18]WORLD TRADE ORGANIZATION, TN/CTD/25, 22 March 2010, Report by the Chairman of the Committee on Trade and Development to theTrade Negotiations Committee for the Purpose of the TNC Stocktaking Exercise.
[19] //www. wto. org/english/tratop_e/devel_e/a4t_e/aid4trade_e. htm, visited on 11 August 2010.
[20]//www. wto. org/english/tratop_e/region_e/region_e. htm, visited on 13 August 2010.
[21]参见曾令良：《区域贸易协定的最新发展趋势及其对多哈发展议程的负面影响》，载《法学研究》2004年第5期。
[22]See Report by the Consultative Board to Director-General, para. 60.
[23]See Report by the Consultative Board to Director-General paras. 81-87.
[24]See Report by the Consultative Board to Director-General , paras. 94-101.
[25]//www. wto. org/enghsh/tratop_e/region_ e/regcom_e. him, visited on 13 August 2010.
[26]TNRI/24, Negotiating Group on Rules，Report by the Chairman to the Trade Negotiations Committee for the purpose of the TNC stocktakingexercise, 22 March 2010, para. 18.
[27]See Report by the Consultative Board to Director-General, para. 270.
[28]See Report by the Consultative Board to Director-General para. 313.
[29]Action Aid Aliance, WTO Democracy and Reform, //www. Actionaid. org, visited on 30 September 2010.
[30]See Report by the COnsultative Board ,paras.274-276.
[31]See Report by the Consultative Board to Director-General paras. 288-289.
[32]See Report by the Consultative Board to Director-General, paras. 317 -32-
[33]See Report by the Consultative Board to Director-General, paras. 321-327.
[34]See Report by the Consultative Board to Director-General, paras. 332 and 336.
[35]Debra P. Steger, The Future of the WTO: The Case for Institutional Reform, Journal of International Economic Law 12（4），2009, pp. 803833.
[36]Claus-Dieter Ehlermann and Lothar Ehring, Decision-Making in the World Trade Organization: Is the Consensus Practice of the World TradeOrganization Adequate for Making, Revising and Implementing Rules on International Trade? （2005） 8 JIEL 51；Debra P Steger, The Struggle for Legiti-macy in the WTO in Peace Through Trade: Building the WTO（Cameron May Ltd, London 2004）；Marco CEJ Bronckers, Better Rules for a New Millen-nium: A Warning Against Undemocratic Developments in the WTO （1999） 2 JIEL 547.
[37]Thomas Cottier and Satoko Takenoshita, Decision-Making and the Balance of Powers in WTO Negotiations: Towards Supplementary WeightedVoting in Stefan Griller （ed），At the Crossroads: The World Trading System and the Doha Round （vol 8 Springer, Vienna 2008） 181.
[38]Gary Clyde Hufbauer, Inconsistency Between Diagnosis and Treatment （2005） 8 JIEL 291，296
[39]Warwick Report, pp. 29-32.
[40]See Report by the Consultative Board, para. 213.
[41]//www. wto. org/english/tratop_e/dispu_e/dispu_e. htm, visited on 15 August 2010.
[42]TN/DS/24, 22 March 2010, SPECIAL SESSION OF THE DISPUTE SETTLEMENT BODY, Report by the Chairman to the Trade NegotiationsCommittee for the Purpose of the TNC Stocktaking Exercise.
[43]See ibid note 2, Report by the Consultative Board, para. 254.
[44]James Backus, Open Doors for Open Trade: Shining Light on WTO Dispute Settlement, Remarks to the National Foreign Trade Council, May-flower Hotel, Washington D. C.，January 29，2004，p. 2. http：//www. worldtradelaw. net/articles/bacchusopendoors. pdf, visited on 28 April 2005.
[45]See Report by the Consultative Board, paras. 261-262.
[46]See Report by the Consultative Board to Director-General para. 263.
[47]See Report by the Consultative Board to Director-General paras. 237-238.
[48]See Report by the Consultative Board to Director-General, para. 240.
[49]See Report by the Consultative Board to Director-General, paras. 242-243.
[50]Sub-Sahara African countries alone or together with others have submitted five proposals with more than twenty issues, see Amin Alavi, AfricanCountries and the WTO Dispute Settlement Mechanism, 25（1）Development Policy Review, pp. 25-42, footnote 15 （2007）．
[51]See Amin Alavi, especially pp.31-38.
[52]See TN/DS/W/29, No. 1，and TN/DS/W/57，No. 1 （both submitted by China）.
[53]Amin Alavi 2007，p. 34.
[54]Amin Alavi 2007, p. 34.
[55]Amin Alavi 2007，p. 35.
[56]See TN/DS/W/1.
[57]Amin Alavi 2007，p. 36.
[58]Amin Alavi 2007, p. 36.