民事执行和解制度的理论基础

【出处】《政法论坛》2010年第3期
【摘要】传统法学将处分权主义作为执行和解的理论基础有其不足。对后事执行和解制度的理论阐释和构建，运用“权利思维模式局限性之克服”、“意思自治原则及其限制”、“法律关系与其实现方案之区分”等三个理论，可论证其存在的动力、正当性和合逻辑性。
【关键词】执行和解；权利思维模式；意思自治；法律关系实现方案
【写作年份】2010年


【正文】

　　法律制定者如果对那些促进非正式合作的社会条件缺乏眼力，他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界{1}(P.354)。

　　—[美]罗伯特·C·埃里克森

　　执行和解是指在执行程序中，当事人双方相互让步，就执行名义所确认法律关系（权利）之实现达成合意，并将该和解协议提请执行法院审查认可，以中止或终结执行程序的行为或制度。[1]执行和解制度能够成立，有赖于一系列理论问题的解决。传统法学只是简单地、想当然地将处分权主义作为执行和解的理论基础{2}(P.471){3}(P.828)。事实上，该理论仅能解释当事人在执行和解中有权处分实体权利和程序权利，而对执行和解中的“相互让步”体现在何处，和解为何还能在执行程序中独立存在而不被诉讼上和解、执行前和解所吸收，执行和解协议约定之法律关系与判决所确认之法律关系之间的关系，有些和解协议为何能够具有执行力及其与判决执行力的关系等基本理论问题，语焉不详甚至不置一词。本文将运用“权利思维模式局限性之克服”、“意思自治原则及其限制”、“法律关系与其实现方案之区分”等三个理论，对民事执行和解制度进行理论解释和构建，以期论证其存在的动力、正当性和合逻辑性。

　　一、权利思维模式局限性之克服

　　（一）权利思维模式概述

　　大陆法系传统理论认为，权利、义务是法律的两个基石性范畴；法学就是权利义务之学，甚至就是权利之学{4}(P.62)。但是，法律经由权利义务这对工具对社会关系进行调整，既有重大的积极意义和实际效用，又存在较大的局限性。这一点，在民法上体现得尤为典型和充分。本文即以民法为例，对“权利思维模式”及其局限性之克服加以分析，导引出和解制度产生及存在的必然性和可能性。

　　大陆法系通说认为，权利即已经类型化的、为法律所确切保护的利益形态。权利的这种确定性为权利主体享有权利所带来的利益提供了一个确切的范围，同时也为其他主体不得侵害该权利提供了一个清晰的警戒线，给予主体以行动的自由以及不因该自由行为受法律制裁的合理预期。

　　利益被类型化为具体权利之后，人们又按照其所属性质进一步加以抽象，形成不同的权利种类，如物权、债权、人格权等，并按照一定的逻辑结构予以法典化、体系化。这就是德国、瑞士等大陆法系民法典权利体系化的逻辑过程。在这些大陆法系国家，权利被严格地体系化了。[2]

　　与权利的体系化相适应，权利分析便成为大陆法系国家对民事关系的主要分析模式，甚至在某种程度上成为民法思维的出发点。在此思维模式下，人们通过对具体权利类型的规制，大致可以推知所应适用的具体权利规范，从而在分析民事法律关系时能够达到“某种民事关系应当如何处理”这一结果。

　　本文把以“利益权利化-权利体系化-权利分析”为核心的法律思维模式，统称为“权利思维模式”。

　　（二）权利思维模式之局限性

　　应当说，权利思维模式具有重大的积极意义：一方面使法律相对于道德、宗教等其他社会调整工具而言，具有了确定性、明确化、精致化的优势；另一方面使大陆法系相对于英美法系而言，其法律具有了集约化、公式化、简明化的特点。但这种权利思维模式并不是在任何时候都能奏效，其局限性也在社会发展中日益彰显。对此，德国法学家表示了困惑。他们认为，权利在私法中所占的主导性地位，长期以来遮住了传统学说考察其他路线的视线；近现代以来，越来越多的学者对权利的核心地位提出了批评{4}(P.63-65)。

　　概括起来，权利思维模式的局限性主要如下：

　　1．权利概念的人为性和抽象性，使得法律调整的结果与个人主观感受及社会生活现实相疏离

　　早在1910年，德国法学家安德烈亚斯·冯·图尔即明确指出，权利是对法律生活多样性的最后抽象。[3]作为一个抽象概念，权利是人为设定的东西，并没有现实生活的对应物{5}。法律调整的方法和结果，往往是承认某人享有某种权利，或者对某种权利进行救济。而对这种抽象的权利或者救济，当事人可能感到非常陌生，于其所生存的社会可能是一种“异物”。可以说，人与法的严重疏离已成为现代法治亟待解决的重大问题，特别是浸润在人情世故、差序格局的伦理有一两千年历史的中国社会。[4]在电影《秋菊打官司》中，秋菊只是想“讨个说法”，而现代法治给予她或者她丈夫的却是“索赔的权利”，并且村长因所谓“侵权行为”甚至犯罪行为而被拘留。对此，秋菊很难理解和接受。现代法治给予她或她丈夫的“权利”以及对权利的“救济”，并非他们的真实需要，也并非他们的社会环境所能接纳。原因就在于，“法律”和“权利”作为理性主义法学家对现实生活进行充分理论抽象的产物，与人们的社会生活和主观感受产生了严重的疏离；法律调整不能像道德控制那样，与人的情感、直觉和人性直接面对，取得行为控制的效果，并使行为方式和结果与道德氛围相吻合{5}。

　　2．利益类型化和权利体系化容易导致法律的僵化，使得法律对社会关系的调整难以周全妥贴

　　正如一些学者指出，单纯依靠有限的权利类型去调整近乎无限的利益冲突，必然会有救济不能或保护不周之虞{6}。权利思维模式的僵化可以从纵横两个方面进行分析。

　　从横向（空间上）看，由于法律通常只选择和确认利益体系中基本的和重要的利益作为法律利益，规定为权利{7}；对于认为不太重要的利益，法律则不加以类型化，不明定为权利。另有许多利益，则不需要或不可能转化为法律利益。比如，爱情关系中的利益是不需要转化为法律利益的，因为这种高规格的利益，需要由高妙的社会规范如道德或正义之类来规制{7}。概括起来，在社会生活中，这些未类型化为权利的利益至少有如下几类：(1)感受性利益，如受尊重、被肯定、被理解而产生的愉悦心情，受到致歉后的舒畅感，等等；(2)情感性利益，如爱情、亲情、友情、乡情、信任、理解，等等；(3)社会性利益，如社会地位、声誉、[5]信誉、社会网络的紧密联系{1}(P. 323)、被认同、被组织或群体所接纳（共同体关系），等等；(4)机会性利益，如合作机会的提供、持续合作关系的维持，[6]等等；(5)秩序性利益，如对平等竞争（反歧视）、正当竞争（反不正当竞争）、自由竞争（反垄断）的需求，对一般安全性的需求，等等；(6)权利成本性利益，如有效率的纠纷解决方式能节省当事人的纠纷解决成本或曰权利维护成本，对当事人而言，这种成本的节省也是利益。这里面既有内心和主观上的，如感受性利益；又有相互之间的非物质关系，如情感性利益；还有群体性的非物质关系，如社会性利益；除了现前的利益，又包括未来的利益，如机会性利益。

　　从纵向（时间上）看，立法者只能根据当时当地社会的价值取向，对认为需要法律保护的重要利益予以类型化，将其规定为权利并加以体系化。但随着时代的发展，当社会的价值取向发展变化后，不断出现新的利益，或者原来不太重要的一些利益越来越显重要，需要法律加以保护。此时，原有权利体系所承载的价值观便难以适应。对此，从隐私权在我国的境遇即可见一斑。1986年制定的民法通则，没有将关于个人隐私这一利益类型化为隐私权，作为法定权利加以保护。当社会发展到需要对隐私利益予以保护时，既有的法律规定（权利体系）不敷需要，只好勉为其难地将其比照名誉权加以处理。后来，司法解释不得不明确规定隐私权。有学者指出，从我国目前现实生活中出现的民商事法律问题可以看出，大多数疑难案件在法理上存在的困难主要体现在概念上。[7]而其所谓的概念问题，实质上就是权利概念和权利体系化的问题。这些都充分暴露了权利概念和权利体系化与社会生活的冲突，以及由此形成的尴尬局面。

　　对上述非权利化的利益关系和尚未权利化的利益关系，法律难以调整和保护，或者不加调整和保护，与人们对法律的期望并不相符。表现在，当人们将这些利益关系诉诸法院时，法院往往以其不具有可诉性，或者法律没有明确规定为由而不予救济。换言之，这些利益不具有“可以被任何人（特别是公民和法人）在法律规定的机构中（特别是法院和仲裁机构中）通过争议解决程序（特别是诉讼程序）加以运用的可能性”{8}。无救济则无权利，在很多情况下，无救济也就意味着无利益。体系化导致的这种僵化致使权利分析模式失灵。对此，民法学者也十分感叹。他们指出，一旦缺少权利的确定，在分析具体法律问题时就会六神无主，因为没有一个明确的权利类型，就无法将某一类法律关系归人特定的民事规范体系里进行定位，并得出较为明确的结论。[8]

　　由于法律调整的僵化，作为其结果表现形式之一的判决，往往并不能击中纠纷的要害，不能真正地“解决”纠纷，而只能说是对纠纷进行了“处理”{9}。因为当事人诉诸法院且法院能够“依法治理”的只能是能够权利义务化的社会关系，而对非权利义务化的关系，法院则无能为力，即使诉诸法院也不会得到受理。而非权利义务化的关系可能恰恰是当事人之间纠纷真正的症结所在{10}(P.513)。对此，有民法学者指出：“裁判所处理之民事纷争，仅民事纷争中冰山之一角，且因裁判乃适用法规于过去之事实，一刀两断式确定私权之存否，有其决定性与规范性，当事人间协调之关系可能反而因此遭到破坏，纷争是否从根本被解决，似未必尽然。”{9}诉讼法学者也认识到了这一点：审判这种“一刀两断式”的纠纷解决方式往往并不能切合实际地、根本性地解决纠纷，相反却极有可能留下一些可再次发生争执的潜在隐患。[9]因此，非权利义务化的关系产生纠纷后，如果没有更好的解决方式，当事人往往会义愤而勉强地将其套进法定的权利义务模具之中，以求得法院的受理和处理。而法院也会将这一扭曲过的关系视为该社会关系的真实状态，按照固有的“工序”，使用固有的“工艺”进行斫削、打磨，制造出一个“法律产品”—判决。可见，这样制造出来的判决不但不能解决问题，反而可能成为一个新的问题。对这样的判决的强制执行，也可能引发所谓的“二次冲突”。而对此类判决实行执行和解，则无疑成为较好的选项之一。

　　3．权利体系化及权利分析模式，导致法律对社会生活的调整趋向标准化、单调化

　　权利体系化，决定了法律对社会关系的调整只得采取权利分析的模式，往往表现为三段论式的推理。但是，作为一种工具和手段，抽象的权利概念以及由此进行的逻辑推理，在当代越来越与其初衷相违背。本来以保护人的利益为主旨的民法规范，引导人们变成了千篇一律的“单面人”，温情脉脉的人际关系也被赤裸裸的金钱关系所取代。[10]法律对社会生活的调整日趋标准化、单调化，与社会生活的真实渐行渐远。究其原因，正如数学巨子哥德尔和德国法学家考夫曼所说，逻辑推理恰恰不能解决的是人本身的问题。传统法律所采用方法的根本不足在于它忽视了人的情感、直觉和心理需要。传统民法典犹如一台机器，在对人的权利进行保护的口号下，制造出来的是价值单一的产品，丰富多彩的生活元素被忽视了，人们的共识相应地被简化了{5}。

　　根据权利体系，使用权利分析模式“推理”出来的判决，也一应地标准化、制式化，成为一份冷冰冰、赤裸裸的“权利义务分配单”。这份权义分配单，往往可能并不符合双方当事人的期待和实际利益状况，并且往往与社会的观感和期待南辕北辙。

　　4．权利思维模式过于强化个人主义和自由主义，造成人际关系的疏离化和社会的碎裂化

　　从历史上看，权利是随着近代以来自由资本主义的发展，个人主义和自由主义盛行的产物。可以说，权利从一开始就是作为强制个人独立的技术出现的。一方面，毋庸置疑，其在打破专制的钳锢、解放个性、促进社会发展等方面具有历史进步性；另一方面，由于其过于强化个人、张扬个性，又导致人与人之间的关系疏离化，使社会缺少粘合力，进而造成社会的碎裂化{5}。有学者指出，基于传统权利思维模式，现实生活中出现了诸如亲吻权{11}、追悼权、拥抱权之争，权利被无情地滥用了；权利类型日益增多，大有“权利爆炸”之势，但这并不能有效地解决现实生活中的问题，结果往往是权利越多，社会冲突越多，人的自由越小。有学者甚至悲观地认为，在法律考虑的社会因素日益增多的情形下，一味地以权利归属的界定来调整社会关系带有严重的局限性；在人与人的空间距离和交往距离日益紧密的今天，人们相互依存的需要已大于相互独立的需要，人们的行为模式和价值观念已与近代市场经济时期不可同日而语，尤其是在人们的共同利益日显重要的情况下，权利在立法技术上的困境是无法解决的{5}。

　　（三）利益思维之引入与民事执行和解之基础

　　克服传统大陆法系的权利思维模式的局限性，无非有两种思路，一是“重起炉灶”，一是“拾遗补缺”。由于大陆法系的文化传统和制度现实难以轻易撼动，“重起炉灶”显然是不切实际的。惟有在既有的权利思维模式基础上“拾遗补缺”并加以适度改造，方是可行的选择。其实，从德国民法典建立权利体系的那天开始，“拾遗补缺”的工作就没有停止过。

　　1．法律原则对权利思维模式局限性之克服与利益思维之引入

　　在法制发展史上，针对权利概念及权利思维模式抽象、僵化的弊端，民法在强调权利及权利分析的同时，往往运用更为抽象的法律原则来加以修正，如“诚实信用”、“公序良俗”、“权利滥用禁止”等原则。这些原则具有浓厚的道德色彩和弹性空间。当社会中出现的某种利益需要法律保护，且根据当时的社会价值观，法律也应当予以保护，而法律上却没有相应的权利类型可以援用时，则由法官根据当时社会的综合情形，援用这些法律原则进行自由裁量。这一做法，能在一定程度上弥补权利思维模式的抽象和僵化，使民法勉强能够适应生活化、伦理化、现实化的时代要求。本文将这种克服权利思维模式局限性的方法简称为“原则补救法”。

　　相应地，这种经由法官援引法律原则进行自由裁量而加以保护的利益，法理上称为“法益”。从历史上看，“法益”概念由大陆法系的主要代表—德国正式提出至今仅有100余年，比“权利”概念出现的时间要晚得多。从逻辑上看，“法益”的概念，是为解决利益类型化、权利体系化所带来的救济不周或救济不能的问题，以及为缓和权利推定原则所引发的矫枉过正、权利泛化的矛盾而提出来的{6}。“法益”概念提出后，学界对其本质的看法不一。笔者赞同通说，即认为“法益为经由法律原则所间接保护之特定利益（生活资源）。权利则为法律规则所直接保护的特定利益（生活资源）”。权利和法益所涵盖的利益统称为“法律利益”，与其之外的“非法律利益（一般利益）”相对应。一般利益、法益、权利，也是按照受法律保护力度的不同对利益所作的界分，这三种利益形态受法律保护的力度渐次加强{12}。

　　“法益”概念提出的历史和逻辑的必然性，折射出权利的本质要素之一是利益。根据权利思维模式，在权利所负载的利益之外，一切合乎价值判断、应予法律保护的利益不能被纳入具体的、有名的权利当中加以保护，于是提出法益概念。可见，法益概念的提出，事实上成为传统民法权利思维模式的一种反动，即在权利思维模式之外，引入了利益思维。

　　利益是人与法、法律文本与法律生活相连接的中介和桥梁，是分析、研究法律的产生、发展、变革以及法律的现实社会功能的一种理论切入点。法律则发挥着对利益关系的现实调整功能，是一种重要的利益调控机制。从利益的角度来理解法律，就可以把人们的思绪从精神的天国拉回到现实生活的世界。因此，在立法中应以利益标准，通过权利义务设定，实现对利益的第一次权威性分配。法官在司法实践中应看到权利背后的利益，以利益标准衡称各种利益关系，这样才能作出公正的司法判决{13}。

　　可以说，利益思维是法律的基本思维。权利思维背后隐藏的其实也是利益思维，只是由于其经过人为缜密的逻辑“加工”之后，对社会生活利益的调控已经窄道化、间接化、僵硬化、疏离化了，不若直接的利益思维之全面、直观、灵活、周到、妥帖、亲切，因此不敷社会现实生活对法律调控之全面而真实的需要。因此，在维持权利思维的基本模式的同时，以适当的法律机制引入、内含直接的利益思维（利益评估和利益衡量），则是法律发展难以回避的重大课题。

　　法律原则在具体案件中的直接适用以及法益概念的提出，虽然引入了利益思维，但是并未彻底完成消除权利思维模式弊端的历史重任。这是由原则补救法及法益概念的固有局限性造成的。略言之，其局限性表现在以下方面：

　　其一，原则补救法保护的法益不能涵盖权利以外的全部利益关系。权利以外的部分利益虽然能够通过原则补救法上升为法益，得到法律的保护，譬如某些社会性利益、秩序性利益；但法益不能涵盖权利以外的全部利益。对上文所列的感受性利益、情感性利益、机会性利益、权利成本性利益，权利思维模式和原则补救法均很难奏效。即使是社会性利益和秩序性利益，权利思维模式和原则补救法也只能对其中的一部分加以“权利化”或“法益化”，如信用、信誉等社会性利益和正当竞争、自由竞争等秩序性利益。其余的社会性利益、秩序性利益以及其他各种非法律利益，只能留待道德、宗教、习惯、行规等去调整和保护。

　　其二，原则补救法对法益的保护具有较大的不确定性。原则补救法的实质，是“以抽象对治抽象”。法益往往依赖法官对法律理念或法律原则的领悟得以具体化。针对同一情形，不同的法官基于不同的价值观可能作出不同的判断，所以对该法益的保护无法如权利保护那样具有可靠的预期。正因如此，有学者将法益的保护称为“弱保护”{14}。换言之，通过原则补救法对法益的保护尺度难以统一，法益保护的可预测性较弱。

　　其三，原则补救法产生的结果对当事人利益的保护难以周全妥贴。与权利思维模式一样，原则补救法也属“他治”范畴，是由第三方将判断强加给当事人双方，同样会出现权义分配与社会生活真实和当事人双方真正利益状态不相符合的现象。

　　2．和解对权利思维模式局限性之克服与民事执行和解之基础

　　区别于原则补救法的“他治”，和解作为一种“自治”方法，乃补救权利思维模式所存在弊端的另一途径，本文称之为“和解补救法”。“和解补救法”的基本内容是，在排除“负外部性”[11]的前提下，基于当事人双方的自主、自由意志，可以将非法律利益（或曰“一般利益”）与法律利益（即权利和法益）一并纳入思考、权衡、确认、交换[12]之中，从而以和解的方式解决纠纷。按照法理，权利和法益均是根据特定社会的价值观需要且能够纳入法律保护的利益。换言之，利益被类型化为权利或者根据法律原则上升为法益，必须经由国家和社会的“共同意志”决定，不得由双方当事人的合意进行约定。而一般利益因为不符合特定社会的价值观而未能获得国家和社会“共同意志”的认可，但并不能因此就否定一般利益的利益属性。于个别当事人而言，一般利益不但是实实在在的利益，甚至是其看得比权利和法益更为重要的利益。因此，只要不违反法律的强行性规定和原则精神，且不具有其他的“负外部性”，[13]当事人双方通过合意认可这种利益，并以之与权利或法益进行交换，当不得禁止。

　　现实生活中，一般利益往往成为当事人的重要考量对象，此种事例比比皆是。例如，在特定的合同纠纷中，一方当事人的恶意违约不但给对方当事人造成了物质损失，也造成了精神损害。在正式制度（即法律制度）中，其物质损失固然可以得到补偿；但基于“可预见性”原则的限制，其精神损害则是被法律“视而不见”，得不到任何补偿。也就是说，当事人因对方违约而形成的这种精神上的利益损失，在法律上得不到认可和补偿。但是，非违约方可能对精神上的这一损害十分在乎，如果违约方能够诚恳地向其说明违约的原因并致以真挚的歉意，请求其原谅的话，非违约方由于精神上的利益得到了认可和满足，可能会放弃部分或者全部的违约金或者赔偿金。在这里，就是当事人通过双方的某种合意，确认了这种感受性利益，并将感受性利益的满足与一定权利的放弃进行了交换。[14]又如，在朋友之间发生的侵权纠纷中，一方提起诉讼要求对方赔偿，正常诉讼的结果是侵权方败诉，被侵权方成为债权人。但由于双方在共同的好友、德高望重者或者法官的劝喻下，均认为还是要以友情为重，于是双方达成和解，约定由侵权方致以诚挚歉意，被侵权方则放弃侵权行为所生之债权。在这里，友情这一情感性利益在当事人的合意中被认可，并将友情的维持与债权的放弃进行了交换。再如，某宾馆与某维修公司之间因维修合同纠纷发生诉讼，判决解除维修合同，由该宾馆给付该维修公司维修款若干。由于该宾馆拒不依判决支付该款项，该维修公司申请法院强制执行。执行程序中，双方达成和解。和解协议约定，该宾馆与该维修公司签订继续合作的意向书，该维修公司则放弃判决所确认维修款之利息部分。此案中，和解协议认可一方当事人以继续提供合作机会这种机会性利益与对方当事人的实体权利进行了交换。[15]而更为常见的情况是，义务人以提供第三人担保作为“让步”，以换取权利人放弃部分权利或者宽限履行期限。第三人的担保将增加被执行人履行义务的责任财产，增强其履行能力，使权利人的权利得到更大的保障。[16]因此，这种和解的实质是，权利人鉴于义务人不具备履行全部义务或即时履行义务的能力的实际情况，同意以权利的质量换取权利的数量。据调查，实践中绝大多数申请执行人之所以愿意同意和解，主要是考虑担保人的担保提高了权利实现的可能性{15}(P.414)。

　　有学者就此指出，和解合同上之所谓“让步”，是指当事人为相对人的利益，而抛弃自己的利益或承认负担损失而言。这里的“让步”应当作广义的理解，当事人既可以就所争执或不明确的法律关系，限缩或放弃自己原来的主张，也可以以其他利益换取对方当事人对自己主张的承认或利益的实现。这里，双方当事人的让步无须客观上等值，当事人为相对人所支付的对价，纵然微不足道，只要相对人主观上认为其与自己的让步等值，则应解释为有“让步”的存在。此外，对是否构成“让步”，也应从当事人主观认知上加以判断，例如当事人抛弃一个客观上并不存在的权利，但主观上双方均认为该权利存在，也构成“让步”{16}。

　　因此，无论理论还是实践都充分证明，当事人双方可以约定认可非法律利益，并可以约定以这种非法律利益的满足与权利或法益的放弃进行交换。至此，我们就能够解释，在权利义务人之间何以能达成和解。如前文所述，和解须以双方当事人“相互让步”为条件。如果仅是权利人一方以放弃权利或者法益作为单方让步，而终止争执或排除法律关系不明确状态的合同，根据具体情况，可能是债务承认、债务免除、债务内容变更、权利抛弃或赠与等合同，不构成法律上的和解。[17]那么，在和解中，义务人究竟能以何作为“让步”？综上分析，义务人虽然在特定法律关系中没有权利和法益，但权利人在该社会关系中的非法律利益要想实现和满足，必须有义务人的对等给付，而这种给付并未经过法律确认，不具有强制性。于是，义务人的自动给付就成为权利人此种非法律利益能否实现和满足的必要条件。因此，义务人就可以此种自动给付作为“对价”，换取权利人在权利或法益方面作出相应的让步，以满足和解关于“相互让步”的本质条件。这种非法律利益至少包括前文所概括的机会性利益、社会性利益、权利成本性利益，情感性利益、感受性利益，等等。

　　这种非法律利益的满足与权利、法益的抛弃之间的交换关系，固然可以通过书面协议等正式的形式予以承载和表现，但有诸多和解中的“相互让步”往往是“隐形”的，表面上看起来是“单方让步”。究其原因，或者是其交换的实质无法进行书面表述，或者是在达成和解时一方的让步已“即时履行”而无需书面表述，或者是双方当事人合意保密而不作书面表述。正因如此，很多人认为诸多和解中只有权利人的单方让步，甚至认为是权利人在非法的强制之下被迫单方作出让步的。诚然，实践中尤其是中国大陆地区现实中的一部分和解，的确有非法的强制（包括威胁、胁迫等等）下强行逼成的所谓“和解”，实质是强权或强势逼迫下的单方让步。对这种“强迫性和解”，应当坚决予以反对，在法律上也应当就此对当事人提供充分的救济途径。但是，不能因此就对所有的和解投以质疑甚至全盘否定的目光。特别要看到的是，诸多具有正当性、合理性和妥适性的和解中的“相互让步”往往是隐形的。

　　作为权利思维模式的补救方法之一，和解具有如下特点：

　　其一，以具体对治抽象。和解所认可、保护的一般利益均是存在于个别具体社会关系中的某个具体利益，该种利益个别性地存在于特定双方当事人之间，具有“具体性”、“相对性”和“个人自洽性”。法益则与权利一样，具有“抽象性”、“绝对性”和“社会妥当性”。与法益的保护一样，和解对一般利益的认可和保护也具有不确定性，但其不确定性是与自治的灵活性和自洽性相适应的，乃为一种“有益”至少“无害”的不确定性；而法益保护的不确定性却与他治所要求的统一性、平等性相背离，是一种“无益”甚至“有害”的不确定性。法益保护的不确定性，往往可能使难以确定得到保护的法益转而寻求包括和解在内的其他救济途径。

　　其二，以开放对治僵化。相对于权利思维模式的封闭和僵化，和解具有开放性和包容性。[18]具体体现在：一是时间上的开放性。和解可以一并认可并调和过去、现在和未来的社会关系；而权利思维模式则一般仅能判断、保护过去的社会关系。二是空间上的开放性。和解可以一体认可并调和权利、法益和一般性利益并实现其相互之间的交换，并可将法律、习惯、伦理、道德、宗教等规则的要求纳入一体的考量之中。而权利思维模式则基于其僵硬性和封闭性，只能判断、保护权利，而无法有效保护法益和一般性利益；只能考量法律规则的要求，而无法有效地考量习惯、伦理、道德、宗教等规则的要求。原则补救方法虽然能在一定程度上救治权利思维模式的僵化和封闭，特别是可以根据特定社会的价值观，将习惯、伦理、道德、宗教等规则的要求，化作法律要求，纳入一体的考量之中。但是，与和解相比，原则补救法的开放性是有限的：一是不具有时间上的开放性，不能保护未来的利益；二是只能认可、保护法益，而不能涵盖一般性利益。

　　其三，以创造性对治机械性。[19]由于僵化和封闭，权利思维模式在保护当事人利益时显得比较机械、古板而固执，留给法官和其他裁判者的创造性空间非常狭窄。而和解则由于其开放性和包容性，可以由当事人在更广阔的时空中，对其长远利益和眼前利益、全局利益和局部利益、物质利益和精神利益[20]加以综合的权衡、考量，从而达成富有创造性的、“互利双赢”的解决方案。

　　其四，以个别性对治单调性。正如前文所述，权利思维模式导致的调整结果往往是标准化的，具有单调性。而作为自治范畴的和解，其关于利益的调整、保护方案则几乎无一不是个别性和个性化的，[21]与性情各异的权利主体以及丰富多彩的社会生活正相适应。和解是因时因地因人因案制宜的，其目的在于，在不损及社会利益的前提下，以最小的阻力和浪费、最大限度地满足特定当事人的利益。在此意义上，和解比裁判或强制执行具有更强的妥当性。现代社会注重法的妥当性胜于法的安定性{17}，因此，执法也不断趋于个别化{18}(P.49-50)。

　　其五，以系统性对治碎裂化。权利思维模式采用“分段”和“分块”的调整方式来调整社会关系{19}(P.3)，往往将有机的社会关系加以分割，导致调整结果矛盾化、人际关系陌生化、社会关系碎裂化。和解则是采用系统、综合调整方式，[22]将有机的社会关系作为一个整体加以调和，具有自然、自洽、和谐的特点，于社会矛盾的彻底化解、人际关系的伦理化和亲密化、社会关系的有机整合颇为有益。

　　其六，以伦理化、生活化对治疏离感。在和解中，当事人双方可以将法律与习惯、伦理、道德、宗教的要求一并容纳、调和，又可将物质利益与精神利益一体考量，且不用拘泥于刻板、僵化的表现形式，完全可以自行设计、创造出其熟悉而喜好的形式来加以表现。因此，与权利思维模式和原则补救法造成的“法律与社会生活的疏离”、“人与法律的疏离”相比，和解补救法更贴近社会生活现实，更贴近当事人的主观感受，更加直观、感性、可触摸。有学者因此认为和解具有伦理上的妥当性。[23]

　　如上所述，在一定条件下，和解能够较为完美地完成法律所难以胜任的使命。难怪西方法谚有云：“最瘦的和解胜过最肥的诉讼”、“和解是最好的执行”。当然，和解补救法也有天然的局限性，至少表现在以下方面：一是和解的达成需要双方的自愿、自主，这对处于冲突之中的双方当事人而言难度不小；二是和解可能产生的“负外部性”不好控制；三是和解难以确定地实现法的预期性、示范性和引导性；四是和解难以落实法的精神和原则，于法治发展具有一定的消极作用{10}(P.161-165)。

　　二、意思自治原则及其限制

　　上文所述权利思维模式局限性之克服，实为包括诉讼和解、诉讼外和解以及执行和解在内的法律上的各种和解提供了共同的理论基础。但是，该理论并不能解释执行和解特有的理论问题，包括：当事人为何不在审判阶段和解而要在执行阶段和解？在执行阶段对确定之权利的实现程序是否可由当事人自由选择？对判决确认的实体权利和强制执行法赋予的程序权利可否由当事人自由处分？对执行程序这一特定“场”中的和解需要进行哪些限制？这些专属执行和解的理论问题，需要“意思自治原则及其限制”理论加以解决。

　　（一）意思自治原则及其限制之概述

　　传统法学理论认为，意思自治[24]乃私法的核心原则（最高指导原则）。意思自治通过法律行为来实现，换言之，法律行为是意思自治的工具{20}。意思自治的真谛是自由的价值观，在民法领域里具体表现为主体法的结社自由、债权法的合同自由、物权法的所有权自由、亲属法的婚姻自由和家庭自治以及继承法中的遗嘱自由。因此，意思自治是民法的基本思想，是民法最为重要的价值理念。

　　但是，几乎就在意思自治产生的同时，其适用就受到了限制。1804年法国民法典第6条规定：“不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律”。一般认为，在传统民法里，意思自治的边界主要是法律的禁止性规定。德国民法典第 143条规定：“法律行为违反法律上的禁止时，无效，但法律另有规定的除外。”自20世纪以来，随着科学技术与社会经济的飞速发展，整个社会发生了巨大变化。作为现代社会支柱之一的法律，也受到巨大冲击，出现了法律的社会化趋势，更加注重对社会利益的保护。而表现在民法领域则是民法的实用性与社会化趋势，如人文思想的复兴、公共道德与习惯的大量引入、公共政策的引入、民法的实用主义，以及对于实质自由、正义的重新定位，等等{21}。相应地，意思自治原则发生了“整体限制与局部扩张”的双重趋势。

　　在整体上，国家对意思自治日益进行限制，主要表现在：一是从抽象人格到具体人格。传统的私法自治建立在抽象人格基础之上，[25]形式上平等的抽象人格往往产生实质上不平等的后果。随着社会的发展，这种抽象人格下所产生的实质不平等日益受到批评。为此，现代法律在维持民法典关于抽象的人格的规定的同时，又从抽象的法人格中，分化出若干具体的法人格。二是从绝对自由到相对自由。近代民法建立在个人绝对自由的观念之上，个人可以绝对处分自己的权利。这种绝对的自由往往导致权利的滥用，不但可能损害他人的合法权益，甚至会阻碍社会的发展。因此现代法律在重视具体人格的同时，又加强了对自由的限制。主要表现为，一方面借助公共政策与社会道德对个人绝对自由的否定，如强调所有权的社会性、对契约自由的限制、禁止权利滥用等；另一方面由法律直接设定强制性规范，违反此类规范的契约条款无效等。三是从形式正义到实质正义。传统民法建立在主体的平等性和互换性基础之上。[26]但是，当法人作为一种法律上的“人”出现时，就已经酝酿了不平等的根源。因为，作为单个的自然人与法人之间，在经济地位与资源、信息的占有上不可能处于同一地位。到20世纪大量跨国公司与大型企业集团出现，这种不平等更为深刻地表现出来。这样，由于双方实际上所处的经济地位的不平等，所占有的信息资源的不平等，原来假定的平等主体的基础就不复存在，传统民法的两个基本判断—平等性和互换性也逐步地与社会经济生活的现实严重不符，出现了严重的两极分化和对立。其一是企业主与劳动者的对立，其二是生产者与消费者的对立，劳动者和消费者成为社会生活中的弱者{17}。这种平等性、互换性的丧失，导致民法理念由形式正义转向实质正义，民法的价值目标由法的安定性转向法的社会妥当性。相应地，意思自治所受限制愈来愈多，出现了“契约的社会化”。当人们回顾20世纪民法，就会发现在民法的各个重要领域，在学者的着作中随处可以看到（听到）所谓“危机”、“死亡”的惊呼{17}。

　　意思自治在整体上受到限制的同时，又在局部出现了扩张，即在原来传统民法中不允许或者是限制意思自治的一些领域，意思自治却出现或者得到加强。例如，在现代物权法领域，私法自治的范围仍然有限，但扩张趋势却在不断加强，表现为物权法定主义的缓和、物权的债权化，等等。又如，在婚姻家庭法中私法自治也得到了扩张，表现在离婚法从有责主义到无责主义以及对于协议离婚的认可，等等{21}。

　　需要说明的是，意思自治与其限制其实是对立统一的，正如私法与公法、实体法与程序法是统一的一样。有学者指出，作为私法精神的意思自治的最终贯彻有赖于公法的保障，意思自治的充分贯彻不仅是私法的任务，更是公法的职责。[27]

　　（二）意思自治原则在民事执行和解中之适用

　　意思自治作为民事、经济活动领域的一项重要原则，理论界和实务界多是从实体权利义务的角度来理解和阐释的。但是，基于民事诉讼及执行程序所救济的权利本质上属于私权，得为权利人所自由处分，因此在民事诉讼及执行程序中亦应有意思自治原则适用之余地和必要。在民事诉讼及执行程序上，意思自治集中体现为程序选择权、处分权和诉讼契约等{22}。相应地，与执行和解有关的意思自治原则之适用主要有三个方面：一是当事人对和解达成的程序阶段的选择权，二是执行和解中权利人对实体权利和程序权利的处分权，三是执行和解协议之达成与履行。

　　1．当事人对达成和解的程序阶段享有选择权

　　如上文所述，权利思维模式的局限性，使当事人具有通过和解来解决其利益纠纷的必要性和可能性。至于在哪一阶段和解，有赖于当事人根据自己的利益判断进行的自由选择，属于意思自治原则适用的范围。在选择时，当事人考虑的因素包括自身利益需求、对方当事人所出对价、双方当事人对裁判或执行结果的预测，等等。由此，出现了诉讼外和解、诉讼上和解和执行和解等多种和解阶段和和解形式。对当事人为何不选择诉讼外和解，由于其与执行和解存在的阶段离得较远，本文不予讨论；只对当事人为何不选择在诉讼中即行和解，而选择进入执行程序之后方才和解进行分析。因为，这涉及到一个基本问题，即执行和解有无独立存在之必要，是否可为诉讼上和解所完全吸收。

　　诚然，若当事人在诉讼阶段即达成和解并履行完毕，自然最符合公正和效率的本质要求。实践中也不乏此类案例。例如，诉讼中，如果债务人愿意即时履行，债权人即自愿放弃部分债权。债务人即时（甚至当庭）履行后，债权人即与其达成和解协议，将此事实加以记载，宣示双方的纠纷业已终结。这种诉讼上和解达成之日，就是双方当事人纠纷解决之时。在这里，权利的确认与权利的实现合为一体了，换言之，诉讼和解与和解协议的履行合为一体了。用利益分析的方法可知，在此案例中，债务人的即时履行成为债权人放弃部分债权的对价；或者说，相对于债务人拒不自动履行而只得申请强制执行而言，债务人即时履行对债权人而言是一种现实的利益。更为普遍的是，当事人达成诉讼上的和解以终结诉讼程序后，自动履行了和解协议内容的，即无执行前和解与执行和解存在的余地。

　　但是，有诸多当事人不选择在诉讼中达成和解，而选择在判决生效后甚至进人强制执行程序后方才和解。究其原因，至少有以下两种情形：一是双方当事人在诉讼中因情绪对立而难以进行和解，但判决生效后，由于双方的权利义务关系已经“尘埃落定”，当事人出于面对现实、服判息诉、节约执行成本、维持友好关系等各种考虑而愿意和解。二是当事人即使有和解的意向，但由于权利之有无及其数量尚未经判决予以最终确认，缺乏确定的权利和利益参照系，对和解方案的具体内容难以权衡、决策，需待判决确定之后，方才决定达成何种和解方案。

　　当然，在以上两种情况下，如果有适当的制度导向，兼有素质较高的调解员或法官，一部分案件仍然可以达成诉讼上和解。例如，对因情绪对立而难以和解的，即可由有素质、有经验的调解员或法官通过调解以排除和解障碍。又如，对因诉讼中缺乏对诉讼结果的权威预测而难以确定和解方案的，即可建立类似美国的诉讼结果评估制度—早期中立评估制度{10}(P.337)；非善意拒绝和解的，如果判决结果并不比和解方案更有利于其，则由其承担继续诉讼而增加的成本。正因如此，据美国兰德公司的一份报告中指出，美国95％以上的诉讼案件没有进入审判，而是通过和解或者其他审判前的处理而了结{10}(P.401)。但是，毋庸置疑的是，即使如此，仍将有一部分当事人出于各种原因拒绝和解而选择由法官作出判决。这些原因包括双方当事人的情绪极端对立以致难以调和，或者某方当事人对判决结果心存侥幸，或者某方当事人欲以判决确立某种关系模式以对相同问题提供准则或参照，等等。如此，在判决后，当这些原因消除了，这些案件仍有执行前和解或执行中和解的可能。可见，对和解达成阶段的选择，当属当事人意思自治的范围。

　　而且，即使达成了诉讼中的调解或者和解，如果和解协议没有在诉讼程序终结之时履行完毕，甚至在诉讼程序终结之后仍未依约自动履行，则诉讼和解与和解协议之执行就未能合为一体，诉讼和解难以吸收执行和解，权利人就可能对诉讼调解协议或和解协议申请强制执行；在执行过程中，双方当事人仍有可能就和解（调解）协议的执行而进行和解。[28]有人认为，对法院出具的调解书、法官面前达成的调解协议或者经法院认可的和解协议，当事人不履行的，即构成藐视法庭，可对其进行司法制裁甚至追究刑事责任。这固然没错，但是，姑且不论当事人不履行调解协议、和解协议，是否因为主观上的过错而须予制裁；即使应予制裁，司法制裁和刑事制裁也不能取代私法上义务的履行。因此，对未自动履行的调解协议或者和解协议仍需予以强制执行。既然强制执行，就不能排除双方当事人就此达成执行和解的必要性和可能性。

　　至于在诉讼终结后仍不自动履行判决、调解书或调解协议、和解协议的，当事人是在申请执行前自行和解还是申请执行后再行和解，也属于当事人综合考虑各种因素而进行自由选择的范围。[29]已有学者经过调查、分析后指出，尽管权利人知晓生效法律文书确认的履行内容与义务人的实际能力相差甚远，但仍寄希望于执行法院有办法执行，哪怕执行一部分也可；只有在执行法院穷尽执行措施后仍未能执结的，才会正视这一客观现实，从而作出让步以达成执行和解协议；有些权利人虽认识到这一客观现实，但迫于执行申请期限将至，决定申请执行后再达成执行和解，以对生效法律文书判决的履行内容进行调整{15}(P.418)。可见，是选择执行前和解还是执行中和解，亦属当事人基于对义务人实际履行能力的判断、对执行机关执行效果的预期等具体情况，进行意思自治的范畴。

　　在外国（外埠）立法例上，执行和解也不鲜见。西班牙民事诉讼法典第1464条规定，和解是在执行案件中接受的抗辩事由之一。日本民事执行法第39条规定，在提出了下列文件时，强制执行必须停止：宣告与债务名义有关的和解、承诺或者调停无效的确定判决的正本；记载了债权人与债务名义成立后接受偿还，或者承诺偿还延期为宗旨的文件，等等。瑞士联邦债务执行与破产法第95条规定，情形许可或者债权人和债务人共同要求改变扣押顺序的，执行官员可对上述扣押顺序予以变通。可见，在西班牙、日本和瑞士，案件进人执行程序后，仍允许当事人就执行名义本身或者执行措施进行和解，实即执行中的和解；在西班牙和日本，执行和解还直接具有停止（中止）执行的程序法（公法）效力。在法国，涉及工资扣押须以双方当事人在执行法官面前达成一致为前提。德国民事诉讼法第806b条规定：“执行员应当在强制执行程序的任何状态致力于和好顺利地解决争议。如果执行员没有找到可扣押的标的，但债务人保证并且释明：债务将在短期内通过分期付款的方式清偿，则执行员在债权人同意的情况下收取这一部分付款。通常情况下清偿应在6个月内作出。”第813a条则规定，如果动产被扣押，则执行员自己还可以在债权人的债务人之间斡旋达成约定，以至少避免变价。可见，在法国和德国，亦存在执行和解的做法。在我国台湾地区，司法实践中存在执行名义的执行和解，但法律上仅规定了执行措施的执行和解。我国台湾地区“强制执行法”第10条规定，在实施强制执行时，经债权人同意者，执行法院可以延缓执行；[30]该法第59条第2项前段规定，经债权人同意债务人可保管使用法院查封之动产；该法第114条第1项规定，经债权人同意债务人可就以查封停泊于一定处所之船舶为航行。[31]

　　综上，执行和解具有独立存在的理论依据和实践需求，也有外国（外埠）立法例的支持，它不可能被诉讼上和解及执行前和解所完全吸收。而当事人经自由选择而决定在执行阶段达成和解，当为其固有之权利，乃意思自治原则适用之当然结果。当然，基于社会本位，为节省司法资源、减少当事人诉累，还是应当鼓励当事人尽量在审判阶段或者申请执行之前进行和解，这样就应进行相应的制度设计。此类制度措施既包括对达成和解的案件减免诉讼费用、提供相应的执行协助等引导措施，又包括由无和解诚意的当事人负担增加的诉讼成本、对故意不履行和解协议的当事人予以司法制裁甚至刑事制裁等督促措施。

　　2．当事人对判决所确认权利的实现程序享有选择权

　　经判决等生效法律文书（本文以民事判决为分析标本）确认的权利，有三种基本的实现程序：一是义务人主动向权利人履行债务，简称“自动履行”；二是在义务人不自动履行的情况下，权利人申请执行机关依据强制执行法律的规定，对义务人的财产进行强制执行（包括采取查封、扣押、冻结、评估、拍卖、变卖、以物抵债等措施），以消灭债权债务关系，简称“强制执行”；三是在强制执行程序中，权利人与义务人经自行谈判或者在第三方的主持、协调下达成和解协议并予以履行，以消灭权利义务关系，简称“和解执行”或曰“执行和解”。究竟采用上述哪种权利实现程序，亦当取决于当事人的自由选择，属意思自治的适用范围。而执行和解作为民事纠纷的解决方式之一，因其具备伦理上的妥当性、经济上的合理性和法律上的可行性，而在解决纠纷的方式选择上具有相当的优越性。

　　3．当事人对经判决确认的实体权利和强制执行法所赋予的程序权利享有处分权

　　执行和解涉及当事人对实体权利和程序权利的处分，前者如执行名义的和解，后者如执行措施的和解。从某种意义上说，民事执行和解就是当事人在执行程序中进行实体或者程序处分的制度。

　　正如民事诉讼法所赋予的程序权利可自由处分一样，强制执行法所赋予的程序权利亦得由当事人自由处分。权利人可放弃整个法定执行程序的使用权，即撤回执行申请；或者放弃部分法定执行程序的使用权，如对义务人的财产是否采取执行措施、采取何种执行措施、何时采取执行措施，可由权利人自由处分之；对查封的财产是否申请由民事执行机关予以评估、拍卖或者变卖，是否接受以物抵债，亦得由权利人自由处分之。

　　但是，关于经判决确认的实体权利能否得由当事人自由处分，竟然有不少人持否定观点。他们认为，该种实体权利原本是私权，但一经判决确认即具有既判力和权威性，已不属当事人自由处分之范围，否则就是对判决既判力的违背、对司法权威性的漠视；如果当事人认为该权利的存在及其数额需要加以变更，则须经审判监督程序予以改判。推而论之，这种观点承认诉讼外和解、诉讼上和解等，但对是否准予执行和解则心存疑虑。笔者认为，该观点的误区在于对已经判决确认的权利与未经判决确认的权利之间的关系存在模糊认识，本质上则是对私法与公法在权利保护方面的关系认识不清。事实上，一个权利，在未经判决确认之前与已经判决确认之后，其区别仅在于后者比前者多了确定力、既判力、执行力。从实质上看，国家强制力对未经其确认的权利之保护是潜在的、间接的，对已经其确认的权利的保护则是现实的、直接的。换言之，私权经司法程序得到确认，实质上就是获得了公法上的正式确认和直接保护。虽然公私法的关系十分复杂，但在私权保护方面，可以说公法是手段，私法是目的，公法是为私法的正常运行而服务的。私权获得公法的直接保护之后，只是增强了“法力”，并未改变其私权的本质，因此仍得由当事人自由处分之。另一方面，当事人自由处分已经判决确认的权利，特别是就此达成执行前和解或执行和解，属于当事人对权利实现方式及程序的选择权范围，并未违背判决的既判力，也无损于判决的权威性和严肃性，遑论通过审判监督程序进行改判。从一定意义上讲，审判程序和判决不过是确认权利的程序和法律载体。在实体上，债权人可能抛弃部分权利，或者变更权利的实现时间、方式等。对此，民事诉讼法学者也说得明白，不论是在诉前阶段，还是在诉讼、执行阶段，当事人在不违背法律的前提下，均有权对自身所拥有的民事权利和诉讼权利进行处置{23}。

　　4．执行和解协议之达成须符合自愿原则

　　在执行和解协议之达成上，意思自治原则主要表现为自愿原则。体现在：(1)是否采用执行和解的方式实现判决确认之权利，取决于双方当事人的自由意志。民事执行机关及其他任何第三方不得强制或者变相强制双方当事人进行和解。当事人达不成执行和解的，民事执行机关得立即续行强制执行程序，采取强制执行措施实现判决确认之权利。(2)和解协议的内容得基于双方当事人真实意思表示之一致。威胁、胁迫、趁人之危、重大误解之下达成的执行和解协议，归于无效、可撤销或者可变更。

　　（三）意思自治原则在民事执行和解中之限制

　　正如前文所述，在执行和解中，意思自治得作为原则而适用。但与一般的法律行为一样，其自治的范围也是有限的，要受到是否符合社会效益、实质正义等价值的一般性限制。此外，作为执行和解，意思自治原则还需特别受到民事执行制度这一“公器”使用的平等性的制约。

　　意思自治在执行和解中的限制主要表现在以下方面：

　　1．执行和解次数的限制。由于执行和解协议达成后须经法官审查认可，并需民事执行机关提供相应的后续协助、保障、管理。因此，当事人达成并履行执行和解协议亦属接受公共服务，得遵循平等原则，不得由个别当事人任意多占而影响他人对“公器”的平等使用。对此，诉讼法学者也有正确的认识。他们认为：“诉讼制度并非仅为个案当事人而存在，在其他国民亦同时有使用诉讼制度之需求，以及在运作诉讼程序之司法机关资源有限性下，必须考虑司法资源之合理分配，而属于‘公益’之一项内容。换言之，当事人对于诉讼程序之合意不应当损及司法之效率性，或浪费有限之司法资源，而过度地增加法院就个案之工作负担。”{21}(P.26)执行实践中，双方当事人出于各种动机和目的，反复达成执行和解又反复反悔，造成了司法资源的严重占用和浪费。因此，一般只能允许当事人执行和解一次或者两次。[32]对首次执行和解逾期不履行，双方当事人合意再次达成和解的，执行法官不再审查认可并协助履行，可由双方当事人约定撤回执行申请，退出执行程序而自行和解并履行。

　　2．执行和解协议履行期限的限制。与限制执行和解次数的原因一样，执行和解协议约定的履行期限也不得过长，否则将大幅增加民事执行机关对执行案件的管理成本。执行实践中，有的执行和解协议约定的履行期限长达几十年甚至几百年，成为司法界甚至社会各界的笑谈，反映出现行执行和解法律制度的不健全、不完善。从各国立法例看，执行和解协议的履行期限一般限制在3至6个月内，最长不超过12个月。[33]

　　3．执行和解纠纷解决的内部化。从执行和解制度目的及民事执行程序的效率性出发，对因执行和解产生的纠纷，不得另诉解决，须在执行程序内部一体解决，以防增加当事人诉累、浪费司法资源。

　　4．执行和解协议违约责任的相对标准化。由于执行和解纠纷的解决采取内部化方式，因此，虽然允许当事人对违反执行和解协议的责任进行自由约定，但在形式上应当鼓励其采用标准化、要式化、便利化的方式，以便提高审查和执行的效率。对没有约定或者约定不明确的，法律应当规定按照法定的迟延履行利息计算方法来确定违约金数额。

　　5．执行和解协议须经法院审查认可。这是维护公序良俗或曰社会公共利益的必然要求，也是执行和解产生程序法（公法上）效力的必要条件。达成和解协议未经审查认可的，不构成执行和解，属于当事人在执行程序中的自行和解。当事人自行和解的，可不将和解协议提交法院审查，但得约定案件退出执行程序，即得由权利人撤回执行申请。

　　6．约定的执行措施不得超过必要的执行强度范围。在执行措施的执行和解中，权利人有权自由选择执行措施，但必须在必要的执行强度范围内进行。否则，则可能对债务人的利益造成不当的限制或者损害。并且，当事人不能约定，将强制执行措施以及保全措施适用于享有执行豁免权的主体。[34]

　　以上是一般性限制，对所有执行和解均适用。还有针对不同类型案件可能要对意思自治进行特殊的限制。例如，针对双方当事人达成和解协议约定以物抵债，在义务人尚有其他债务未清偿的，为防止其恶意串通以低价处分标的物，损害其他债权人利益，法律须规定必须经过中立的中介机构对标的物进行价格评估，且抵债价格不得低于该评估价格。

　　三、法律关系与法律关系实现方案之区分

　　依意思自治原则，当事人固然可以自由选择和解达成之程序阶段、判决所确认权利之实现程序等，但是，该理论无法解释执行和解是否违背判决既判力，以及执行和解协议所约定法律关系与判决所确认法律关系之间的关系；也无法解释部分执行和解协议何以具有执行力，以及其执行力与判决执行力之间的关系。为此，需引入权利与权利实现方案相区分之理论，或曰法律关系与法律关系实现方案相区分之理论。

　　（一）法律关系与法律关系实现方案

　　生效判决是对当事人之间法律关系的终局性、权威性确认。传统法学以权利思维模式为核心，将法律关系视为权利的存在形式，因此亦可认为生效判决乃是对特定权利的终局性、权威性确认。如前文所述，对判决确认之权利（法律关系），可通过自动履行、强制执行、执行和解这三种不同的途径和程序来实现。自动履行，实质是义务人主动依判决确定的内容履行义务，以消灭判决确认的法律关系。因此，自动履行无需专门的权利实现方案。而强制执行法关于强制执行的一系列程序和措施的规定，实质上是对判决所确认权利的法定实现方案（或称“标准化方案”）。强制执行，即落实此一法定实现方案的过程和行为。如果当事人不约定变更，一般采此一法定方案予以实施，以实现判决确认的权利。而执行和解，乃权利人舍弃法定的权利实现方案，通过与义务人协商一致，约定具体的、个别化的权利实现方案并予以落实。这种约定的权利实现方案，即承载于民事执行和解协议。换言之，执行和解协议乃约定的权利实现方案之载体。总结起来，强制执行法为判决确认之法律关系提供了法定的、标准化的实现方案，[35]而执行和解协议则是由当事人约定的、个性化的实现方案。可见，权利与权利实现方案属于两个截然不同的范畴，它们之间是目的与手段的关系。关于法律关系与法律关系实现方案的区分，民事诉讼法学者也有朦胧的察觉。他们认为：“执行程序中的和解所指向的直接对象也并非单纯是执行名义所确定的法律关系，而还包括该法律关系的实现过程。”“如果我们将和解的客体界定为法律关系的实现上，在理论上也可以回避与执行名义拘束力方面存在的矛盾。”{23}

　　当然，实践中有的判决除了确认法律关系，还强行规定该法律关系实现的部分内容，如履行时间、履行方式等。这种判决不但确认了权利，也确定了“权利的实现方案”。对此种判决，如果自动履行，则属于迳行执行该方案；如果强制执行，则是执行该方案与强制执行法设定方案的组合方案；如果执行和解，则是执行此一组合方案的变更方案。

　　（二）民事执行和解协议与民事判决既判力

　　如果当事人在三种基本的权利实现程序中选择了执行和解，则衍生一个基本理论问题，即对生效判决所确认之法律关系，当事人通过执行和解协议予以变更，是否违背了判决的既判力？对此，有不少人持“肯定说”，并由此质疑执行和解存在的理论基础{24}。

　　事实上，执行和解并不违背判决的既判力。判决的既判力，即判决实质上的确定力，是指法院作出的终局判决一旦生效，当事人和法院都应当受该判决内容的拘束，当事人不得在以后的诉讼中主张与该判决相反的内容，法院也不得在以后的诉讼中作出与该判决冲突的判断{2}(P.328)。简言之，既判力即“禁矛盾”、“禁反复”之效力。有学者指出，诉讼法上的既判力的真正根据是国家的审判权，其真正的依据是讼争不应该无休止地拖下去，其主要效果是禁止将已经法院判决的争执再次向法院提起，其本质为程序性的。因此，判决的既判力不能解决当事人对实体权利义务关系的争议。法院判决确定的实体法律关系，如果在当事人之间仍然存在争议或者处于不确定状态（如是否会实现尚不明确），当事人仍可以通过和解予以解决。只是当和解协议为无效或被撤销时，当事人不得就该争执再行向法院起诉{25}。对此，诉讼法学者认为，确定判决的既判力并不排斥当事人就实体法律关系达成新的合意。当事人达成的执行和解协议仅就其实体权利义务关系作出新的安排，并不要求审判机关重新进行审理，因此并不与确定判决的既判力相矛盾{26}。

　　进而言之，如果认为执行和解协议也具有既判力，则由于其所约定之法律关系变更了判决确认之法律关系，显然构成对判决既判力的违背。但是，正如上文所述，执行和解协议与强制执行法的相关规定一样，均只是为实现判决所确认法律关系而存在的具体方案，而非该法律关系本身。因此，执行和解协议显然不具有既判力。应当说，执行和解协议正是在承认、尊重判决既判力的基础上，而且是为了使判决所确认之法律关系得到真正落实而存在的。可以得出的结论是，执行和解不但没有违背判决的既判力，而且成为彰显并具体落实判决既判力的有效工具。

　　（三）民事执行和解法律关系与民事判决确认之法律关系

　　执行和解虽然未违背判决既判力，但需要进而厘清的问题是，执行和解协议所约定之法律关系与判决所确认之法律关系之间究竟是何种关系。对此，学术界有变更说和并存说两种观点。(1)变更说。该说认为，执行和解协议成立并生效后，判决所确认的法律关系即已被变更，判决所确认之原法律关系已因变更而消灭，或者说变换了存在形式。[36]由于认为变更前后的两个法律关系具有同一性，变更论亦称为“同一论”。(2)并存说。该观点则认为，判决所确认法律关系与执行和解协议所约定法律关系同时存在、同时有效。一方面，判决所确认之法律关系并不因执行和解协议的成立和生效而消灭，在执行和解协议未得履行时即可恢复执行，但执行和解协议已经履行的部分视为对执行名义的履行{27}(P.560){28}；另一方面，恢复执行判决并不意味着执行和解协议自然失效，也不意味着债权人当然自愿放弃了和解协议中约定的权利{29}。

　　根据本文对法律关系与法律关系实现方案的区分，执行和解协议所约定之法律关系并未取代判决所确认之法律关系，而仅是在承认判决所确认法律关系的既判力和有效性的基础上而约定的一个具体实现方案而已。该实现方案可由当事人通过意思自治而随时进行变更。如果判决确认的法律关系已因执行和解协议之成立、生效而归于消灭，则在现行法律下，当执行和解协议得不到履行而需恢复执行判决时，判决确认的法律关系岂不又“死而复生”了？因此，“变更说（同一论）”显然与理论和事实不符，也与人之常情不符。而“并存说”认为两个法律关系同时存在、同时有效，固然正确；但其对该二者之间的具体关系则语焉不详，令人横生执行和解违背判决既判力之质疑。而且，“并存说”带来债权人“双重受偿”之困惑{28}，因为按照“并存说”的逻辑，在执行和解协议得不到履行时，即可依法申请恢复执行原判决，又可对执行和解协议提起诉讼{28}。

　　笔者赞成“改进型的并存说”，即认为两个法律关系并存，且二者之间是目的与手段的关系。申言之，判决所确认之法律关系是目的，执行和解协议所约定之法律关系是手段，后者从属于、服务于前者。若判决被撤销，则执行和解协议亦当归于无效，除非法律有特别规定。因此，“改进型并存说”亦可称为“主从说”。“主从说”认为，执行和解协议本身没有既判力，也不违背判决的既判力，而恰是对判决既判力的承认，其乃对具有既判力之法律关系的具体实现形式。而且，“改进型并存说”与“并存说”不同的是，其认为若执行和解协议未得到履行或发生其他争执，须在执行程序内部解决，不得另行提起诉讼。

　　（四）民事执行和解协议之执行力与民事判决之执行力

　　执行和解可分为有执行力的执行和解与无执行力的执行和解。[37]无执行力的执行和解未得自动履行时，依当事人意思表示，执行和解协议不具有执行力，当依法恢复对原判决之强制执行。而有执行力的执行和解未被自动履行的，依当事人明示之意思表示及相关法律程序之认可，该执行和解协议具有执行力，可得由民事执行机关强制执行之。由此产生的一个问题是，后一种执行和解协议之执行力源于何处？其与判决之执行力之间是何种关系？[38]

　　所谓执行力，是指具有给付内容的判决或其他执行名义生效后，在义务人没有履行义务时，权利人可以向法院申请强制执行，法院依法强制债务人履行其义务的效力或作用。[39]判决执行力与既判力之间的关系是，对给付判决而言，既判力是执行力的前提，执行力是既判力的保证和结果。执行力理论是整个民事强制执行法律制度的理论基础之一。

　　判决的执行力为权利人得以实现判决所确认权利的法律上之力，而该权利需通过具体的实现方案（方式）及其所定之措施、行为来实现。或者说，权利的具体实现方案体现、承载着判决的执行力。据此，在强制执行方案（亦即权利的法定实现方案）中，民事执行机关之所以有权对义务人的财产采取查封、评估、拍卖等执行措施，就因为按照强制执行法的规定，个别判决的执行力已经派生至该法定实现方案，使其具有了执行力。同理，经当事人明示之合意赋予执行力并经法官审查确认的执行和解协议，排除了法定实现方案，而将判决的执行力固定地派生于该协议所约定之实现方案。此乃当事人意思自治之当然结果。可见，执行和解协议之执行力并非外在于判决执行力之独立存在，而恰是判决执行力的派生和具体体现。其根本原理在于，执行和解协议乃判决所确认权利之具体实现方案而已，二者之间为手段与目的之关系。

　　是故有执行力之执行和解协议未得自动履行的，民事执行机关得迳行按照该协议而为强制执行。但不能据此认为有执行力之执行和解协议成为独立的执行名义；[40]此情形下，执行名义仍为原判决而非执行和解协议。其理由亦是执行和解协议与判决之实质关系，即权利实现方案与权利之关系。有执行力之执行和解协议虽可作为强制执行之直接实施方案，但由于其执行力派生自原判决，其本身亦为原判决实现之具体途径或手段，故仍得以原判决作为执行名义，执行和解协议则仅为连结执行名义与具体执行措施和行为的“桥梁”而已。

　　至于无执行力的执行和解协议，由于判决的执行力并未派生于其上，约定之权利实现方案未获自动履行的，只得回归原判决，按照法定权利实现方案予以实施。




【作者简介】
雷运龙，单位为北京市高级人民法院。


【注释】
[1]关于民事执行和解的定义及其理由，请参见雷运龙：《民事执行和解制度的经济法考察与重构》第1章，中国人民大学2008届博士学位论文。
[2]尽管英美法系中也存在着众多的权利类型，但其权利体系却并不是封闭的。当现实生活中出现某种利益需要保护而法律或判例均无反映时，法官就可依自由心证的原则迳行将其认定为权利并予以保护。英美法系的这种做法，与权利类型的相对无限性、富于变化的特点是相适应的。参见张驰、韩强：《民事权利类型及其保护》，载《法学》2001年第12期。
[3]参见[德]安德烈亚斯·冯·图尔：《德国民法总论》第1卷，转引自[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第62页。
[4]参见苏永钦：《漂移在两种私法理念间的司法改革—台湾司法改革的社经背景与法制基础》，载《环球法律评论》2002（春季号）。该文指出，浸润在人情世故、差序格局的伦理有一两千年历史的中国社会，对于法律的不近人情、不分内外，基本上是排斥的。防止陷入法官越专业就越自以为是，民众越不懂就越不信任司法，司法的专业性越高社会的疏离感越强。该文更是发聋振聩地指出，尽管实质上还不能算是高度法治，台湾已经深受法治之害，而有必要朝简化法治的方向去改革。
[5]社会学家、人类学家、经济学家以及商业学者均反复强调名誉的作用和流言的力量。参见[美]罗伯特·C·埃里克森：《无需法律的秩序—邻人如何解决纠纷》，苏力译，中国政法大学出版社2003年版，第354页脚注18。
[6]美国学者指出，法院对连续性交易的一次性裁决无助于解决纠纷，应当通过双方之间的博弈和合同机制设置来完成。See 0. E.Williamson, Markets and Hierarchies, Some Elementary Considerations, American Economic Review, Vol. 63，May, 1973，PP316-325。
[7]该学者进一步指出，由于概念是体系化的元素，因此，对于传统民法概念的扬弃是我们正确对待未来民法典制度的重要条件。参见梅夏英：《从“权利”到“行为”》，载《长江大学学报（社会科学版）》2005年第1期。
[8]参见梅夏英：《民法的权利分析模式及其局限》, http : //www. yadian. cc/paper．访问日期，2009年9月10日。
[9]张嘉军：《民事诉讼契约研究》，四川大学博士学位论文，2006年，第74页。
[10]参见前引梅夏英：《从“权利”到“行为”》。梁慧星先生也郑重指出，在现今社会，近代民法的基本原则在某些方面起到了轻视人性的作用，这一点不容否认。劳动法、经济法、社会保障法、环境法、消费者权益保护法及产品责任法的制定正是为了克服近代民法所造成的非人性。事实证明，这些法律的制定对于在法律制度上恢复对人性的尊重起到一定作用。参见梁慧星：《从近代民法到现代民法》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第7卷），法律出版社1997年版。
[11]此处所谓“负外部性”，是指和解协议的内容违反法律的强制性规定、侵害社会公共利益（公序良俗）或者第三人利益、浪费诉讼或者执行资源等溢出当事人之外的不利益。
[12]从经济学上讲，权利是利益通过社会转化而成的资源，具有经济学中商品所具有的一般性质。法益亦是如此。基于此，权利、法益、一般利益之间是可以进行相互交换（交易）的。参见蒋怀远：“论权利与义务的经济分析”，载《政法学刊》2003年第2期。
[13]阿蒂亚教授认为，即使一个交易对双方当事人都有利，如果存在超过私人所得的外部经济效果，它将是不合社会公共利益的……社会完全有权禁止这些合同。参见[英]阿蒂亚：《合同法导论》，赵旭东等译，法律出版社2002年版，第19页。
[14]也有学者指出，随着社会环境的变化和人们观念的变化，一些权利的经济因素可能会让位于非经济因素。如“一元钱官司”，权利者就是看重物质以外的因素如人格、精神需要等而去运用和实施权利。参见前引蒋怀远：“论权利与义务的经济分析”。西方学者也指出，无形因素（如恐俱或者愤怒）的影响在谈判或调解中是至关重要的；在特定的案件中非金钱因素才是至关重要的。参见[美]斯蒂芬·B·格尔德堡等：《纠纷解决—谈判、调解和其他机制》，蔡彦敏、曾宇译，中国政法大学出版社2004年版，第362-363页。
[15]以上三案均为笔者在近10年的司法实践中所遇到的真实案例，颇具启发性，也有一定的理论研究价值。
[16]参见李景友、谷长东：“对有担保内容执行和解案件的执行”，载《人民法院报》2001-07-16。该文指出，在司法实践中，申请人放弃部分利益，被执行人提供一定的担保或第三人为被执行人向人民法院提供一定担保而参与执行和解，甚至履行义务主体直接变更为第三人的执行和解，促进了案件的执行。执行程序的担保，对被执行人来说可以获得延期履行义务的时间，不至于因一时无力偿还债务而遭致破产，有了存在和发展自己的机会。对申请执行人来说，增设了实现债权的代偿人，扩大了债权的安全系数。
[17]参见李双元、黄为之：“论和解合同”，载《时代法学》2006年第4期。需说明的是，中国大陆的有关工具书认为，和解可因一方让步的方式成立，这是不确切的，于常识不符，与常情不合，于常理相悖，与世界各国法律规定相左。
[18]由于英美法系比大陆法系具有更大的弹性和适应性，更少僵化和机械性，似可认为，大陆法系比英美法系更需要和解制度。或者说，大陆法系留给和解制度以更大的挥洒空间。
[19]有美国学者认为，调解、和解能够教育当事人关注另一方的需求以及他们自己社区的需要，因此，它能够帮助当事人学会如何共事，并帮助他们看到通过合作，他们都能获得积极的收益。参见前引[美]斯蒂芬·B·格尔德堡等：《纠纷解决—谈判、调解和其他机制》，第160页。
[20]也有美国学者认为，与对抗性的纠纷解决方式相比，和解更为经济、便捷，并更倾向于那些更周全考虑当事人非物质利益的独特解决方案。参见前引[美]斯蒂芬·B·格尔德堡等：《纠纷解决—谈判、调解和其他机制》，第160页。
[21]美国有学者认为，在调解和和解中，最终的权威握在争议的当事人手中。当事人之间的冲突被看作是独一无二的，因此较少受到适用某些普遍规则的解决方案的支配。参前引[美]斯蒂芬·B·格尔德堡等：《纠纷解决—谈判、调解和其他机制》，第160-161页。
[22]在调解、和解中，凡是当事人认为相关的内容就具有相关性。参见前引[美]斯蒂芬·B·格尔德堡等：《纠纷解决—谈判、调解和其他机制》，第161页。
[23]参见丁南：“论民法上的和解”，载《政治与法律》2004年第3期。该文认为，和解在伦理上的妥当性表现在：首先，由于和解涉及的法律关系具有私人性，决定了民事关系中正义的观念首先是具体的、主观的、是当事人自己的判断，“人是其自利的理性最大化者”；其次，和解是对当事人意思自治的尊重，而意思自治的伦理基础就是尊重人，因为只有人才有选择的自由，此外，和解是基于相互让步而达成合意，不是一方坚持另一方退让，因此体现出“你要别人怎样对待你，你就要怎样对待别人”的道理，也即“己所不欲，勿施与人”的中国古训。
[24]“意思自治”是法国法的称谓，在德国法上称为“私法自治”，日本法则称“私的自治”或者“法律行为的自由”。在英美法中，意思自治原则被称为意志理论（Will Theory）。本文采用意思自治的称谓。
[25]梁慧星先生指出，近代民法对于民事主体，仅作极抽象的规定，即规定民事主体为“人”。它是对于一切人，不分国籍、年龄、性别、职业的高度抽象的规定。“人”包括“自然人”和“法人”。自然人，当然是指有血肉之躯、有理智和感情的人类，但它是一个抽象概念，把各人的具体情况，如男女老幼、富裕贫穷、文化程度、政治地位、经济实力的差别，以及是雇用人或者受雇人、生产者或者消费者等等，全都抽象掉了，只剩下一个抽象符号“自然人”。规定自然人权利能力始于出生，终于死亡，权利能力完全平等。对于社会生活中的各种组织体，也是如此，生产企业、商业企业、金融企业、大企业、小企业的差别，以及非从事生产经营的组织体如各种学会、协会、学校、医院、慈善机构等等，抽象为一个法律资格“法人”。法人的权利能力，被认为与自然人相同，仅法人格的取得，因公益法人、营利法人而有不同。这样，就把社会生活中千差万别的民事主体，简单化了，高度地划一了。参见前引梁慧星：《从近代民法到现代民法》。
[26]梁慧星先生指出，我们可以说近代民法所有的基本原则和基本制度，都是奠基于这两个基本判断之上的。民事主体具有平等性和互换性，因此国家可以采取放任的态度，让他们根据自己的自由意思，通过相互平等的协商，决定他们之间的权利义务关系，他们所订立的契约被视为具有相当于法律的效力，不仅作为他们行使权利和履行义务的基准，而且作为法院裁判的基准。这就是所谓的私法自治和契约自由原则。这就是民事法律行为制度。当民事主体在民事活动中，在追求自己的利益的同时造成他人损害时，由造成这一损害的主体承担民事责任，并且只在他对于损害的发生有故意过失时才承担责任。这就是自己责任原则或者过失责任原则。在加害人不具有故意过失的情形，依法不承担责任，实际上由受害人自己承担了损害，这对于受害人来说似乎有失公正。但因为民事主体存在互换性，这一个事故的受害人，在另外的场合造成他人损害时，也适用同样的原则，如果他不具有故意过失也同样不承担责任。可见，正是因为有互换性这一基本判断，使自己责任或过失责任原则获得了公正性和合理性。参见前引梁慧星：《从近代民法到现代民法》。
[27]参见前引张嘉军：《民事诉讼契约研究》，第62页。
[28]实践中，对调解书或调解协议进行强制执行，且在执行中双方当事人又就调解书或调解协议的执行达成和解的案例不在少数。而所谓的调解协议不过是和解协议的一种特殊表现形式而已。
[29]有些案件即使已经判决，但由于尚未进人强制执行阶段，债权人或者债务人没有直接感受到法律的强制性压力，因而没有和解的直接动力。
[30]第10条系规定暂缓采取执行措施之和解。这也表明中国大陆通常理解的执行和解范围过窄，应将民事诉讼法和司法解释中关于执行程序里双方合意而为，且经法官审查确认的行为均纳入执行和解的范畴，如民事诉讼法规定的经债权人同意的暂缓执行。
[31]我国台湾地区“强制执行法”第59、114条规定的其实是关于“活封”还是“死封”的问题，决定权属于债权人。在中国大陆则将其直接规定为法官的职权，这实际上隐含了要“物尽其用”的社会本位之考量，表明中国大陆的民事执行法比台湾地区更加社会化，更多地承载了社会效率优先的原则和价值，是妥适可取的。
[32]参见日本民事执行法第39条之规定。
[33]参见日本民事执行法第39条之规定、瑞士联邦债务执行与破产法第123条。
[34]参见[法]Tony MOUSSA:《法国的强制执行法律制度》，司法执达员中法研讨会，北京，2007年10月17日。
[35]有学者指出，无论是成文法还是判例法，都是为相同或类似的纠纷提供了标准的法律上的解决方案，这可以称之为“法律适用上的标准化”。一般而言，“标准化”比“个性化”更具有效率。参见丁南：“论民法上的和解”，载《政治与法律》2004年第3期。
[36]高校民事诉讼法教材即采变更说，认为执行和解成立，即可重新确定双方当事人之间的民事权利义务关系。参见江伟主编：《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社1999年版，第828页；江伟主编：《民事诉讼法专论》，中国人民大学出版社2005年版，第513页。
[37]关于民事执行和解的分类，请参见前引雷运龙：《民事执行和解制度的经济法考察与重构》第1章。
[38]这些问题仅就执行名义的和解而言，执行措施的和解则不存在这些问题，因为执行措施的和解不影响原生效法律文书的执行力。
[39]参见江伟主编：《民事诉讼法》（第2版），第324页；另请参见[日]中村英郎：《新民事诉讼法讲义》，陈刚、林剑锋、郭美松译，法律出版社2001年版，第225页。
[40]有学者认为有执行力的执行和解协议应当作为独立的执行名义，且将此作为执行名义范围扩大的典型情形之一。参见肖建国、赵晋山：“民事执行若干疑难问题探讨”，载《法律适用》2005年第6期。


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