民国刑事特别法与法制近代化

内容摘要：民国刑事特别法在立法和司法上具有重要地位，内容丰富，种类较多。刑事特别法是近代刑事法律的组成部分，在法制近代化中的意义具有积极作用和消极影响的二重性。

关 键 词：民国；刑事特别法；法制近代化



一、 民国刑事特别法概述

中华民国时期刑事立法，除刑法典、刑事诉讼法典与基本刑事司法制度之外还存在着相当数量的刑事特别法律和法规。我国台湾刑法学家蔡墩铭对特别法在民国刑事法制中的重要性评价甚高：“民国成立以还所颁行之刑法典……殊少顾及中国文化之精神。……中国现行刑法之施行所以尚称顺利，实因吾国不时处于动乱年代，刑法之主要条文，悉为特别刑法越俎代庖，设一旦特别刑法废止，而西洋之道德观念未遍及于国人之间，则现行刑法不合中国社会之需要，显而易见。”[1]北洋政府大理院在判例中也十分肯定地表示：“特别法应先于普通法，必特别法无规定者，始适用普通法。”[2]由此也可见特别法在审判活动中的重要作用。

民国时期的刑事特别法，建国后学术界的研究并不充分。有关特别法的基本问题，比如其数量和类别等都尚未见到相关研究成果，而学界对特别法的认识仅沿袭长期以来对其政治性质的批判。笔者较长时间关注民国刑事特别法的研究[3]，利用现在可见的民国时期材料，收集整理了相当数量的特别法律法规（以笔者统计约在110余部之上），并根据法律性质和内容予以初步分类，以使进一步的研究有所依凭。

对民国刑事特别法，依据不同的标准可以有不同的分类。按其是否独立存在可分为单行刑事特别法与附属刑事特别法；按其法律性质可分为特别刑事实体法与特别刑事程序法；而实体法按所调整的社会关系（客体）又可分为若干种类。本文综合以上划分方法，将民国刑事特别法作以下分类：（一）惩治盗匪法。在《暂行新刑律》中，并无盗匪罪的罪名，只有强盗罪，特别法里增加了匪徒罪，合称“盗匪”。例如：《惩治盗匪法》[4]（1914年）、《惩治盗匪暂行条例》（1927年）、《惩治盗匪条例》（1944年）等。（二）惩戒烟毒特别法。包括对传统的鸦片烟犯罪和新出现的吗啡、高根、海洛因犯罪等的处罚。例如：《吗啡治罪法》（1914年）、《禁烟法》（1928年）等。（三）政治性特别法。带有政治色彩的特别法在广州武汉国民政府时期和南京国民政府时期较多，例如：《暂行反革命治罪法》（1928年）、《危害民国紧急治罪法》（1931年）、《戡乱时期危害国家紧急治罪条例》（1947年）等。（四）经济类特别法。此类特别法惩治的是经济犯罪，有些具有强烈的适应一时经济政策需要的色彩。例如：《私盐治罪法》（1914年）、《黄金外币买卖处罚条例》（1947年）等。（五）职务犯罪特别法。专门规定惩治职务犯罪的特别法较少，但其他特别法中也有关于公务人员犯相关罪行加重处罚的规定。例如：《官吏犯赃治罪条例》（1914年）、《惩治贪官污吏条例》（1927年）等。（六）军事特别法。所有的军事特别法都可以看作是对法典的补充。例如：《陆军刑事条例》（1915年）与《海军刑事条例》（1915年）、《陆海空军刑法》（1929年）等。（七）其他特别刑事实体法。这是一些不便归入以上类别的特别法规，数量也不少。例如：《贩运人口出国治罪条例》（1921年）、《暂行特种刑事诬告治罪法》（1928年）等。（八）特别刑事程序法。例如：《陆军审判条例》与《海军审判条例》（1915年）、《参审陪审条例》（1927年）、《特种刑事案件诉讼条例》（1944年）等。（九）附属刑事特别法。附属刑法依附于其他法律而存在，例如：票据法（1929年）附属之刑事特别法（第136条第1项、第2项、第3项）、破产法（1935年）附属之刑事特别法（第152条至159条）、邮政法（1935年）附属之刑事特别法（第36条至第47条）等。

二、刑事特别法是近代刑法的组成部分

（一）近代西方国家的刑事特别法

民国刑事法律是法制近代化的产物，而法制近代化主要是一场“西化”运动，民国刑事法典对西方近代刑事法多有移植。从这个层面上说，考察西方国家特别法的情况，对认识民国特别法有某种参照意义。

西方近代国家也曾制订颁布了不少刑事特别法，法国的1810年刑法典在19世纪末的第三次修改，就是以发布刑事单行法的方式进行的，如1885年5月的累犯惩治法[5]和1885年8月的累犯防止法以及关于减轻和加重刑罚的法律[6]等。1871年德国刑法典颁布数年之后的1878年又颁布了“镇压社会民主党企图危害治安的法令”（史称“非常法”），魏玛共和国时期颁布了一系列“保卫共和国法律”，还制定了一系列刑事紧急立法并成立了特别法院。日本1880年颁布 “旧刑法”（以区别于1907年的新刑法）后又制定了一些单行刑法法规，如1884年的《爆发物取缔罚则》、1895年的《通货及证券模造取缔法》、1900年的《治安警察法》、《未成年者吸烟禁止法》、1906年的《纸币类证券取缔法》等，形成了以法典为中心，以其他单行法规为辅助的日本近代刑事法律体系。葡萄牙1886年刑法典延续100多年，到20世纪60年代，已发布了大量隶属于1886年刑法典的单行刑法和法令。[7]

从上述情况看，就与中国民国时期大致同时代或更早一些的西方国家来说，也较多地存在特别法与法典并行的情况，就是在第二次世界大战后的西方各主要国家，制定刑事特别法也是常见现象。民国法律主要移植于西方近代法律，后者较多地存在刑事特别法这种法律形式，特别法是一种普遍现象，那么民国时期以制定特别法的方式调整社会关系，似乎也具有某种内在合理性。

（二）民国刑事特别法的近代法性质

一般认为，自清末法制变革开始，延续到民国时期“六法全书”的形成，中国经历了一个法制近代化（或称现代化）的过程，一系列具备“西化”外观的法律法规的制定出台，可以看作是这个近代化的成果。就民国建立后的刑法立法来说，可以分成法典与特别法两大部分，并包括与之相应的数量可观的判例与解释例。北洋政府时期，作为刑事基本法的是由清末制定的《大清新刑律》稍做删改而成的《中华民国暂行新刑律》，起着刑法典的功能。其间于1914年和1918年先后完成两次刑法修正案，但均未公布实施。《暂行新刑律》在孙中山领导建立的南方政权里也是作为基本法典而使用的。南京国民政府则于1928年、1935年分别制定两部刑法典，即“二八刑法”与“三五刑法”，后者作为基本法典到国民政府结束在大陆统治前一直有效。在这一历史时期，刑事特别法与刑事法典的制定生效相伴随始终，在北洋政府、孙中山建立的南方革命政权、南京国民政府各个时期陆续且频繁的颁布，于司法实践中广泛适用。如果我们认为从清末变法开始了法制近代化的过程，那么民国刑事特别法的制定与适用与刑事法典一样，也应是这个过程的组成部分。

从民国刑事特别法产生的历史时期看，是在“西法东渐”、中华法系解体之后，与新式法典相伴而行，当属法制近代化大背景下的新型法律，与已废除的古代法律如《大清律例》在性质上有根本性差异。从特别法制定的主体看，是共和制政体下的国会、参政院、立法院等，以及近代政党制度下的其他机关，这些立法主体与君主专制制度下的立法主体有性质的不同，它们的立法权一般有国家根本法的赋予。从特别法的制定程序看，基本是按照近代立法程序制定的，多数都要经过提案、起草、审议、修正、表决、颁布以及废止等全部或部分程序，有些为立法法规所规定，这与古代法的制定是有很大区别的。从特别法的构成体例、法律原则及内容看，也与古代法不同。普遍采取了近代的条文形式及罪刑法定等近代刑法原则，而且在司法中是和近代性质的法典配套适用的。

从以上特别法的基本特征看，可以说与同时期法典的诸多方面无甚差异。中国从清末变法开始了中国刑法近代化的过程，刑事特别法和刑法典的制定一起构成了刑法近代化的过程，同时也是近代化的产物。

三、刑事特别法在法制近代化中的作用

（一）积极作用

中国的刑法近代化是在外来因素的影响下，通过在引进外国法的基础上加以本土化调整的方式进行的，其过程比之本土原发的法律近代化要更为复杂，只靠近代法典的制定和修改不能完全解决所出现的各种问题，而刑事特别法在这方面具有法典所不能替代的作用。

刑法典虽然是最基本的刑事法律，但也有其自身难以克服的缺陷，它“在事实上不可能将所有应予刑罚制裁之不法行为，毫无遗漏地加以规范，因为犯罪之实质内涵并非一成不变，而是随着社会状况及价值观，相对地呈现浮动现象。”[8]在中国刑法近代化中，在引进外国法的基础上形成的刑法典在很长时间内都存在着与社会脱节的问题。这也是中国刑法近代化中所出现的一个不易解决的问题。特别法的制定和适用对于解决这个问题可以起一些积极作用。

从总体上说，特别刑法是对刑法典的修改、补充，或与刑法典相互协调、配合，这是特别刑法立法的基本出发点。在刑法近代化过程中，对于与社会不相适应的法律，可以通过制定特别法的方式比较灵活地进行调整，并且可通过特别法的实施完成司法中的试验和摸索，最后再将适合的内容吸收到法典中。尽管在多数情况下，特别法的制定机关和司法机关在制定和适用特别法时不一定有这么明确的意识，但在客观上，有些刑事特别法的制定和适用会起到这种调整和试验作用。

民国初期的刑事立法在立法指导思想上始终存在着如何处理西方近代法律原则与中国法律传统的问题，实际上也就是如何制订既吸收西方进步的法律制度和法律原则同时又有利于维护中国社会稳定和有效遏制犯罪的问题。民国初年删修《大清新刑律》而成的《暂行新刑律》一度撤销了原来附加于其后的《暂行章程》5条。但实施不久，袁世凯政府即在1914年12月出台了以原《暂行章程》内容为基础的《暂行新刑律补充条例》，贯彻袁世凯提出的以“礼教号召天下，重典胁服人心”的原则，在一定程度上适应了当时社会政治情况对法律的需要，主要内容是加重内乱、外患罪的处罚以及维护传统宗法家长制的统治和关于处罚“无夫奸”的内容。值得注意的是在1915年制定的“刑法修正案”中几乎将上述《补充条例》的内容悉数吸纳。但到1919年第二次刑法修正案即基本未采用《补充条例》的内容。虽然两个修正案未付诸实施，但也反映了其制定者对法律的调整。以第二次刑法修正案为蓝本的1928年刑法即无上述《暂行章程》和《补充条例》的内容。从清末制定新刑法就开始出现的在刑法中如何对待传统礼教的问题，经过几十年的调整、摸索，至此基本确定下来。此例说明特别法在移植西法与照顾时世民情之间所起的特殊作用，即在不修改法典的情况下，用出台特别法的方式调整社会关系，而一旦发现这些法律本不符合现实需要或随社会状况的变化而变得不合适时，可及时废止或被新的法律所取代。

从以上所述可以得出一个认识，即某些特别法实际上起了某种“试验品”的作用。通过制定实施特别法，可以总结立法经验，可以发现所制定的法律是否与社会相适应。将适应者吸收进法典，不适应者方便地及时予以废止。进一步说，这也反映了作为“移植型”的近代法典，到底在中国社会能否行得通，立法者也不是有充分把握的，所以需要出台特别法。这些特别法对改进中国的近代刑法起了有益的作用，尽管这很可能并非特别法制定者的初衷。

（二）消极影响

特别法的大量出现，对中国的法制近代化也有消极影响。

第一，影响法制统一。因为特别法制定的数量、种类繁杂，制定程序的仓促，法条内容的不周密，与基本法典以及其他特别法配合的不严谨，甚至对立政权间立法内容的矛盾，决定了法律间不可避免的冲突。法律的庞杂与法律间的矛盾冲突，不但使案件审理无意的错判与选择法律的无所适从成为常事，也让司法官有意的选择适用以出入人罪成为可能。还有依据不同法律授权、不同性质、不同审判水平、依据不同程序、司法理念也有很大不同的司法机关，即使依据同一部法典审理相同案件，结果亦会有较大不同，再于繁杂的特别法中选择，还需与法典配合适用，案件审理的质量与审判结果的差异可想而知。法制统一是近现代法制建设的基本理念之一，但民国特别法的繁杂、冲突与不当之适用是法制统一的阻碍因素。

第二，影响司法独立。因为某些特别法规定案件归属军法机关审理，甚至在某些地区或某些时期完全不涉及军事的案件也归属军法管辖；某些特别法规定成立专门的审判机关；某些特别法规定特定案件适用专门的诉讼程序等，使依据基本法律成立的国家司法机关的权力受到很大侵蚀，作为法制近代化理念之一的司法独立受到很大破坏。近代进步的思想家、革命家对司法独立都尤为推崇。孙中山在辛亥革命前后积极主张建立独立的司法机关，实行近代的诉讼与审判制度，而且在他领导南京临时政府期间，力图把司法独立的主张变成实际。章太炎虽然在政治观念上与孙中山多有不同，也对三权分立的主张始终坚持，他说：“夫欲恢廓民权，限制元首……司法不为元首陪属，其长官与总统敌体，官府之处分，吏民之狱讼皆主之，虽总统有罪，得逮治罢黜。”[9]司法独立的破坏，同时是行政与军事甚或执政党权力在司法事务上的扩张。这些机关干涉、插手、代替司法机关行使司法职责与权力的后果，就表现在重刑滥用、出入人罪、侵犯基本人权、利用刑法作为政治斗争工具等等，特别是北洋政府统治时期，司法独立更多地为军人破坏，《东方杂志》曾载文说：“军人干政及于司法，以致司法独立为之危害。此种异常举动，常借戒严以为口实，而公然为之。”[10]司法独立是公正裁决、正义伸张的前提，诸多特别法的规定侵蚀了司法独立，也就侵蚀了法律正义。



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[1] 蔡墩铭：《唐律与近世刑事立法之比较研究》，（台北）五洲出版社1968年版，第346页。

[2]《大理院判决例全书》，民国八年上字第35号判例。

[3]笔者已发表的相关论文有《论民国刑事特别法之间及与刑法典的法律关系》（《理论界》2009年第6期）、《简论民国刑事特别法的立法机关与司法机关》（《社会科学论坛》2009年第9期）等。

[4]本文所引刑事特别法规见于以下资料：陈朴生著《中国特别刑事法通论》，中华书局1937年版；《（增订本）中华民国六法判解理由汇编第4册 刑法》，上海法学编译社,1941年版；《（增订本）中华民国六法判解理由汇编第5册 刑诉》，上海法学编译社，1943年版；《（卅七年版）中华民国六法判解理由汇编第5册 刑法》，上海会文堂新记书局，1948年版；中国第二历史档案馆编《国民党政府政治制度档案史料选编》上册，安徽教育出版社，1994年版；谢振民著《中华民国立法史》，中国政法大学出版社，2000年版等。限于本文篇幅，这里只列举法规名称，不一一标注出处。

[5] 规定对某些种类的累犯实行具有保安处分性质的“流刑”作为从刑，以加强对累犯的惩治和预防。

[6] 规定了假释以及缓刑。

[7] 参见何勤华等：《西方刑法史》（北京大学出版社2006年版）、《日本法律发达史》（上海人民出版社1999年版）、《德国法律发达史》（法律出版社2000年版）、《法国法律发达史》（法律出版社2001年版）。

[8] 林山田：《刑法通论》，（台北）三民书局1990年版，第15页。

[9]《刑官》，《章氏丛书·检论卷七》，转引自张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社，1997年版，第414页。

[10]《东方杂志》卷二四，第二号。



作者简介：张道强 河南财经政法大学法学院副教授。
文章来源：《法学杂志》2011年第10期。