新中国亲属相盗问题研究——以家庭伦理为背景的展开

【内容提要】在中国，亲属相盗作为盗窃罪的特殊类型，其立法传统相沿数千年；在西方，早在古罗马时期于法律之中对亲属相盗就予以特别规定，该传统为现代欧美国家所继承。将亲属相盗予以刑法上的特别规制，既是以家庭伦理为基础的人性化的体现，又具有建设和谐社会、节约司法成本的社会价值。新中国成立以来，有关亲属相盗问题的的刑法规范完全排除了中西方两大法律传统，虽司法解释有所补正，但却以“牺牲”罪刑法定主义为代价。完善我国亲属相盗立法势在必行。
【关键词】家庭伦理 亲属相盗 法理 立法

　　盗窃罪，是指以非法占有为目的，窃取他人占有的数额较大的财物，或者多次窃取的行为，[1]亲属相盗，是指一定范围内的具有法律意义上的亲属之间以非法占有为目的，彼此窃取对方占有的数额较大的财物，或者多次窃取的行为。亲属相盗，这种侵犯家庭成员、亲属财产权益的行为始终受到家庭伦理与刑法规范的双重评价，对其如何规制便涉及到伦理的规范化和法律的伦理化问题。在中国，亲属相盗作为盗窃罪的一种特殊类型，早在上古三代时期就已存在，并为秦帝国以后各王朝、政权刑事立法明文规定，相沿数千年户在西方，于法律之中对亲属相盗予以特别规定，至少在古罗马时期就有记载，其传统为现代英美、欧陆国家刑事立法所继承。纵观古今中外亲属相盗立法，其基本模式是，国家以委任亲属间自行处置为前提并以刑法制裁相威慑，虽然各个时代的伦理样态等然有差、各个国家的学理基础表述不同，但既需尊重家庭和睦、亲情联络为主的家庭伦理又需保障法律之独立性格的精神实质却无不同，其目的则是于家庭成员、亲属之间实现具体正义，从而保证法的合目的性与安定性。
　　新中国成立后制定的两部刑法均对亲属相盗问题未有提及，同样具有法律效力的两高司法解释却表现出与之截然相反的态度。两大法源从形式上看，似乎后者是前者的补正，然而从罪刑法定的法理角度分析，任何完美的解释方法都难以在前者的范围内找到后者存在的实质性根据，偏于保守的立法与过于激进的解释，在同一法律体系内制造着紧张与冲突，使得我国现阶段关于亲属相盗的规定模棱两可、缺乏理论根基，审理亲属相盗案件的司法判例含混不清、模糊难辨。从刑法科学化角度来说，解决有关问题的根本途径在于明确处理亲属相盗这一特殊犯罪形式的学理基础，进而改造有关司法解释并从立法层次上制定明确的法律规范。


一、文本比较

　　新中国成立后，先后于1979年、1997年颁布了两部刑法，均无关于亲属相盗的专门规定，完全割断了中国数千年关于亲属相盗的立法传统，并对近代以来大陆法系关于亲属相盗的刑法规制持绝对“免疫”态度，显示出非常独特的个性。
　　然而，在中国同样可以作为刑事法渊源的司法解释，与立法的漠然态度相比，却表现出对亲属相盗问题进行探讨的极大热情。
　　还在旧刑法时代的1984年，最高人民法院、最高人民检察院联合颁发的《关于当前办理盗窃案中具体应用法律的若干问题的解答》中就规定：要把偷窃自己家里或近亲属的作案，同在社会上作案加以区别；1985年3月21日最高人民检察院在给四川省人民检察院《关于“要把偷窃自己家里或近亲属的，同在社会上作案的加以区别”应如何理解和处理的请示报告》的批复中指出：“近亲属”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。偷窃近亲属的财物，应包括偷窃共同生活的近亲属财物；也包括偷窃共同生活的他方非近亲属的则物。对此类案件，一般可不按犯罪处理：对确有追究刑事责任必要的，在处理时应同在社会上作案的有所区别。[2]最高人民法院、最高人民检察院在1992年12月11日颁布的《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》第1条第4款规定：盗窃自己家里的财物或者近亲属的财物，一般可不按犯罪处理；对确有追究刑事责任必要的，在处理时也应同在社会上作案有所区别。新刑法时代的司法解释保持了这种传统，1998年3月17日开始施行的最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中第1条第4款的规定与1992年的司法解释类似，所不同的是将“盗窃自己家里的财物”改为“偷拿自己家的财物”、将“处理时也应同在社会上作案的有所区别”改为“处罚时也应与在社会上作案的有所区别”。从形式上看，司法部门通过补充式的解释“完善”立法，然而这种完善却是以牺牲罪刑法定原则为代价，反映了两大法源深层次的矛盾与冲突。


二、法理透视

　　从文本角度进行比较分析，1992年、1998年的司法解释有三处值得商榷。其一，何谓“一般可不按犯罪处理”？其二，何谓“确有追究刑事责任必要”？其三，“处罚时也应与在社会上作案的有所区别”应如何理解？
　　“确有追究刑事责任必要”之说无非是表明亲属相盗须认定为犯罪的情况，所以前两点可以综合为一个问题，亲属相盗经由司法处置结果有二，一者成立犯罪，二者不为犯罪，其问题在于罪与非罪的标准何在？中国学界较有影响的解释大体有两种：一种认为，亲属相盗必须是盗窃数额较大或巨大并具有行为人主观恶性深、后果是造成被盗亲属生活困难或引起其对财产安全的担忧或使亲属关系劣变等其他严重情节，且被盗亲属要求追究刑事责任的成立盗窃罪；[3]另一种则认为，亲属相盗的行为人明知自己盗窃的财物是自己家庭或近亲属代为保管的他人财务或盗窃自己家里或近亲属所有的财物情节恶劣，且家人或近亲属强烈要求追究刑事责任的才成立盗窃罪，至于情节恶劣的标准则需交由司法机关判断，不能一概而论。[4]
　　然而这两种解释均存在疑问，一行为是否构成犯罪以是否符合犯罪构成为唯一标准，这是在我国刑法理论框架下罪刑法定原则的实质性要求。在我国刑法分则中存在大量“情节严重”的表述，根据其性质不同分属于作为构成要件的“情节严重”与作为法定刑升格的“情节严重”，所以刑法条文中“情节严重”之表述需审慎研究、区别对待。于盗窃罪而言，立法上与情节有关的表述为四种：一为与“数额较大”相对应的是“多次盗窃”，二为与“数额巨大”相对应的是“其他严重情节”，三为与“数额特别巨大”相对应的是“其他特别严重情节”，四为与“盗窃珍贵文物”相对应的是“情节严重”。“数额较大”与“多次盗窃”从性质上来看，应为定罪情节，是对犯罪客观方面的表述与强调，也就是说在行为具备犯罪构成一般要件的情况下，客观上盗窃数额较大或多次盗窃者即构成盗窃罪，而其他情节则是作为法定刑是否升格的条件而设置的。
　　上述两种解释所称“情节恶劣”、“情节严重”者，无非是将法定刑升格条件的情节作为定罪情节从而在亲属相盗问题上修正盗窃罪的一般犯罪构成，从规范的角度分析，与其说是解释刑法不如说是在修订刑法，因为“在没有写明‘情节严重’的犯罪中，解释者只能在其他要件中考虑自己的解释是否使行为的社会危害性达到了应受刑罚处罚的程度，而不应在构成要件之外任意加入‘情节严重’的要素”，[5]因此，上述解释实为不妥；另外，行为人若明知自己盗窃的财物并非自家或近亲属者所有，便没有亲属相盗存在的余地，在西方学界存在关于因盗窃目的物所有人与占有人身份有殊而与行为人并不都存在亲属关系的情况下是否适用亲属相盗之特例的争论，该争论是以行为人误信亲属占有之物为亲属所有或与之共有为前提，对于上述情况似无理论探讨之必要；最后，亲属相盗在已提起公诉的前提下是否成罪以被盗亲属要求为限者，于法理无据，“有些人免受刑罚是因为受害者方面对于轻微犯罪表示宽大为怀，这种做法是符合仁慈和人道的，但却是违背公共福利的。受害的公民个人可以宽免侵害者的赔偿，然而他难道也可以通过他的宽恕同样取消必要的鉴戒吗？”[6]刑法为亲情能有回旋之余地而为家庭伦理让步必须是适度谦抑，绝无泯灭独立个性而成为单纯“亲情刑法”的可能与必要。
　　对第三个问题，有学者认为“对家庭成员及亲属间盗窃构成犯罪的，不能完全按照现行刑法规定的量刑幅度和数额标准量刑，一般应当从轻或减轻处罚”。[7]如此解释值得怀疑，“应为”并非“得为”，司法解释表现出的是一种必然的态度，应为之内容逻辑上不仅包括从轻、减轻刑罚，还包括免除刑罚，这并非酌定量刑情节的添加而是法定量刑情节的补充。也就是说，法官面对亲属相盗的事实，于刑罚裁量判断的基点是刑罚减免的幅度而不是刑罚减免的可能，因亲属相盗就必然减免刑罚不仅过于偏激更突破了罪刑法定原则的底线，因为，“仁慈是立法者的美德，而不是执法者的美德；它应该闪耀在法典中，而不是表现在单个的审判中。”[6]
　　司法解释作为条文化的自由裁量，必须服从从刑事立法的“应然”到法律适用的“实然”过渡的一般规律和法理限制。如前所述，亲属相盗的司法解释是以突破罪刑法定原则为代价部分的恢复了中华法系立法之传统，这必然造成司法解释与刑事立法的矛盾与冲突，只是二者的内在紧张关系在某种程度上被掩盖了。因为司法解释的文字表达含混而非明确、谦恭而非理直气壮，二者虽然对同一问题做着完全不同的表述，但司法解释基于文字表达的遮遮掩掩而不至于使矛盾突现。这从根本上是因为作为相对“弱势”的司法解释因为刑事法理的一般考量而不敢对处于相对“强势”的刑事立法作出断然的否定，即使实际上已超出法理之权限，也必须以文字的含混表达理论上的“谦卑”，虽有“法律不进入家庭”思想基础之支持，可谓正当，但在解释论上仍不得不采用“曲线救国”的方式，以免和刑事立法产生公然对抗，其学理基础大体相当于大陆法系违法（或责任）阻却事由与责任（或违法）减少学说的混合体，理论基础之混乱可见一斑。


三、判例分析

　　就法理而言，刑事立法效力高于司法解释，而就审判实践来说，司法解释实际上会取代刑事立法而优先适用。上面已经谈到，关于亲属相盗的规定，在我国作为刑法渊源的刑事立法与司法解释存在内在的矛盾与冲突，司法实务部门在相关案件审理过程中无法摆脱罪刑法定原则的束缚，却仍需贯彻司法解释之精神，于是我们能够看到的就是相关案件司法判例的含混不清、模糊难辨。试以发生在我国新、旧刑法时代的两个典型案件为例进行分析。
　　（一）无法援引的先例
　　案例一是陈某盗窃案。被告人陈某自幼与其姨母共同生活，从1987年夏到1990年10月三年多时间内，陈某采用各种秘密手段窃取其姨母财物折合人民币8万余元，案发时大部分赃物已被其挥霍，该案由北京市人民检察院分院提起公诉，陈某之姨母出于气愤曾要求对陈严肃处理，后又多次要求对陈从宽处理。该案由北京市中级人民法院受理，经审理认定陈某构成盗窃罪，依法应判处10年以上有期徒刑，但考虑到陈某自幼与其姨母共同生活之事实，并参考其他情节，可以减轻处罚，依照刑法（指1979年刑法——笔者注）第152条、第57条、第59条第2款、第60条之规定，对陈判处有期徒刑6年。[8]
　　根据1979年刑法第152条之规定，盗窃公私财物数额巨大的，处5年以上10年以下有期徒刑，情节特别严重的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑；根据1992年两高公布的《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》第2条第2款的规定，“数额巨大”的起点为3000—5000元，少数经济发达地区可以6000元为起点；而1979刑法第59条第2款的规定为：犯罪分子虽不具有法定减轻处罚情节，如果根据案件的具体情况，判处法定刑的最低刑还是过重的，经人民法院审判委员会决定，也可以在法定刑以下判处刑罚。本案的处理仅就结果而言似无异议，因为并未超越相关司法解释的指导范围，但减轻处罚的依据值得研究。
　　根据1992年两高公布的《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》之规定，陈某的行为构成亲属相盗，处理时应当从轻、减轻或免除处罚，而法院实际的判决是可以减轻处罚，其实质的依据则是陈某与其姨母多年共同生活之事实以及陈某姨母多次要求对陈某从宽处理之请求，表现出既重客观亲属关系又重主观亲情联络之倾向，从技术角度虽为可取，但能否援引当时的立法与司法解释为依据尚可怀疑，此其一；其二，根据1997年刑法及其司法解释，陈某的行为同样构成亲属间盗窃且数额特别巨大，⑵如果该案发生在新刑法时代，司法又将如何处理？其假设情形如下，既然司法解释以突破罪刑法定为代价为亲属相盗补充了量刑情节仍不能视为法定量刑情节，司法解释中的应当减轻处罚之规定亦应转化成审判实务中酌定可以减轻处罚的理由，而根据新刑法第63条第2款之规定，酌定减轻情节需“根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚”。理论上认为亲属相盗并非属于所谓的“特殊情况”，[9]因此亲属相盗能否作为酌定量刑情节尚有怀疑，加之程序之烦琐、司法向来之惰性，试问案件在不为外界关注的情况下，又有哪些法院会积极主动启动减轻处罚程序、亲情联络又能在多大程度上得以保持而不被破坏、以往判例又在何种程度能够得以援引而成就法制的统一性？种种疑问虽难证实，但足够在一定程度上说明没有立法支撑的司法解释有时也难免尴尬，这一切的根源在于我国亲属相盗立法体系上的不协调、刑事立法与司法解释存在深层次的矛盾与冲突。
　　（二）似是而非的说理
　　案例二是王某盗窃案。王某与文某系母子关系，由于文某早恋被王某赶出家门，1999年7月至8月间，文某（此时文某尚未成年）趁母亲回娘家之机，伙同女友先后四次盗走家中贵重电器，该案经南昌市西湖区人民检察院以盗窃罪提起公诉，南昌市西湖区人民法院审理认为：文某尚未成年，是家庭财产的共有人，偷拿自己家中的物品变卖，不属非法占有，公诉机关指控文某犯盗窃罪不能成立，依照《中华人民共和国刑法》第13条、《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第（四）项之规定，判决文某无罪。[10]
　　该判例与上一判例相似，其结果亦可以在有关司法解释中找到根据，但其判决依据颇值得怀疑。就民法而言，财产共有分为区别所有权的按份共有和不区分所有权的共同共有两种形式，[11]文某尚未成年，应为不区分所有权的家庭财产共同共有人，但正因其未成年，家庭财产应为其监护人占有并管理，若认为“偷拿自己家中的物品变卖，不属非法占有”，无异于承认盗窃罪的保护法益仅为财产所有权并不包括单纯占有关系，在理论上难以接受。就盗窃罪客体而言，刑法保护占有之事实由来已久，《左传·昭公七年》有载：“盗所隐器与盗同罪”，蔡枢衡先生认为，肯定隐藏盗赃这种盗罪，“不仅是为了保护所有权，而且是为了保护占有的事实”。[12]现代刑法学界，无论中外对于盗窃罪客体都存在较大争议，虽难以形成让人信服的通说观点，但通常都认为盗窃罪的保护法益主要是财产所有权，同时包括事实上之占有，而且占有重在事实上的支配，包括物理上的支配与社会观念上的支配，[1]这也得到我国学界较为一致的赞同并为多数司法判例所采纳。
　　由是观之，该案的判决看似明白实则似是而非，不是由因推果而是由果找因，其原因在于，在没有立法支撑的前提下经由司法解释不为犯罪之判断难以直接表述，必须寻找一个理由使其与立法精神无限接近从而正当化，哪怕这个理由本身经不起推敲也在所不论。虽然有学者认为，关于亲属相盗的司法解释体现了维护社会稳定和家庭和睦的基本意蕴，[13]但从文本与文本对立、司法与立法脱节的角度看，该美好初衷之实现可谓艰难且代价高昂。


四、学理借鉴

　　现代大陆法系各国关于亲属相盗的刑法规制模式大相径庭，究其原因在于所建构的理论基础不同，总其理论学说大致有三种：人的处罚阻却事由说、可罚的违法性阻却事由说、责任阻却说。[14]
　　人的处罚阻却事由学说认为亲属相盗符合盗窃罪的构成要件，其行为违法且有责，但基于“法律不进入家庭”的基本法理，国家干涉以亲属自由处理为前提，即亲属相盗的追诉需以被害亲属亲告为前提，“这一特殊规定是基于国家以不干涉家庭内部纷争为善这一法律政策而制定的，是一种与行为的违法性、责任毫无关系的专属于个人的刑罚阻却事由”。[15]可罚的违法性阻却事由学说认为，亲属在财产上是一种消费共同体，其成员间的互相侵害财产权益行为一般不认为是违法，亲属间的盗窃行为虽然违法但不足以达到可罚之程度；责任阻却事由说则认为，于法律而言，难以期待亲属之间不实施盗窃，由于期待可能性的缺失而使行为人无责。[16]这两种学说尽管解释方向不同，但结论都是亲属相盗的行为人不为罪。从规范的角度分析，以上两种学说的实质均着眼于犯罪人之救济而代为被害亲属作出亲情有无之判断，其假设之情景难以让人信服，“因为是发生在亲属间的行为就说总是不存在可罚的违法性或者缺乏期待可能性，必须说是过分之论。”[17]
　　笔者认为刑法名为规制亲属相盗，实为亲情能有回旋之余地，所以法律并非不调和亲属关系而是不轻易介入亲情纠纷，“规范与事实之所以能够取得一致，是由于存在一个第三者，即当为与存在之间的调和者——事物的本质”，[5]在亲属相盗的事实与法律之制的规范之间，其事物的本质不是客观的亲属关系而是主观的亲情联络，法律不替代而是委任当事人作出判断，并以其判断结果对犯罪人与被害人施以救济，既弘扬“刑法是被害人的大宪章又是犯罪人的大宪章”之意旨又体现刑法谦抑之真正意韵。“法律应该是客观的，这一点是一个法律制度的精髓”，[18]主观的亲情是否存在，只有当事人尤其是亲属相盗的受害人自己判断才能保证其客观化，除此之外均为臆想。法律既需维持亲情关系得以延续，又不失其独立品格，明智之举乃是赋予亲属相盗的被害人以发动刑罚之权，并以其心情考量为主要依据决定对犯罪人是否减免刑罚，所以说就亲属相盗而言，“人的处罚阻却事由说”值得借鉴。


五、问题界定

　　按照张明楷先生的观点，认为刑法典毫无遗漏本就是不切实际的幻想，甚至希望刑法典毫无遗漏也是过于苛刻的要求，因为“法律的制定者是人不是神，法律不可能没有缺陷。因此，发现法律的缺陷并不是什么成就，将有缺陷的法条解释得没有缺陷才是智慧。”。[19]诚如张明楷先生所言，如果把刑法理解为刑法典，愚钝如我者按照所能掌握的解释方法，无论如何也难以在我国现行的刑法典中找到亲属相盗特殊规制的依据，如果把司法解释纳入到广义刑法之中，对司法解释进行更周全的解释似乎是较为便捷的途径，但如前所言，由于两大法源之间存在内在的紧张和冲突，其前提则是置罪刑法定原则于不顾而将司法解释提升至与立法同等的地位，这又为法理所不许。好在张明楷先生还认为：“作为解释者，心中当永远充满正义，目光得不断往返于规范与事实之间。惟此，才能实现刑法的正义性、安定性与合目的性”，[5]这大概是说，解释不通又无法解释时，采用立法建议的方式并非是立法者越俎代庖，而仍然是尽一个解释者最本分的责任，于是敢于名正言顺的思考一下我国亲属相盗的立法完善问题，并针对亲属相盗的亲属范围、追诉程序、量刑原则等三个问题提出一管之见。
　　（一）限定亲属范围
　　关于亲属相盗的“亲属”范围，古今中外立法差异非常之大。有学者认为，亲属相盗特例应否设置与家族社会法律意识存在与否至为密切，于今而言，虽纯粹的家族社会已不复存在，但纯粹的个人社会尚未成熟，所以仍有必要在法律规则中设置亲属相盗之特例，[20]此说具有相当的合理性，不仅为亲属相盗特殊规则的设立提供学理支撑，更可以用来解释古今中外于立法而言亲属相盗之“亲属”范围为何不同。亲属相盗特例之设置本为家庭和睦、亲情延续而对盗窃罪规则所做的适度补正，于此，刑法显示出其伦理与道德性的一面，其内在根据则是各刑法所处时代具体的家庭伦理、亲情观念之要求，也即该刑法时代具体的生活事实，对亲属相盗的“亲属”范围进行限定，过窄则有碍该规则目的之实现，过宽则有放纵犯罪之嫌疑。
　　法律所称亲属者，概指基于婚姻、血缘、收养或抚养而形成的人与人之间的社会关系，该关系一经法律调整则在亲属身份主体之间产生法定的权利和义务。[21]近代以来的中外各国，有关亲属范围的立法，大体有总体限定与分别限定两种模式，我国则属分别限定模式，按照亲属发生的原因可分为配偶、血亲与姻亲三种。亲属之间的法定权利义务关系可以分为财产权利义务关系和人身权利义务关系，而财产权利义务关系大体是指监护、扶养、抚养和赡养权利义务关系。根据《民法通则》、《婚姻法》、《收养法》、《继承法》以及这几部法律的司法解释，在我国具有法定财产权利义务关系的亲属是指配偶、三代以内的直系血亲、⑶两代以内的旁系血亲、⑷在丧偶的情况下形成赡养关系的晚辈直系姻亲以及其他同财共居的亲属；不在此范围的直系血亲、三代以内的旁系血亲具有一定的人身权利义务，亦视为法律上之亲属；于以上两个层次以外的亲属虽具有亲属身份与称谓，但因并无法定的权利义务关系，不能视为法律上之亲属。亲属相盗的“亲属”范围大体应在以上所述前两个层次的亲属内确定。
　　从我国“两高”相关司法解释来看，亲属相盗之亲属范围限于近亲属或其他同财共居亲属，如此规定存有疑问。首先，所谓近亲属其内涵不一。根据1985年3月21日最高人民检察院在给四川省人民检察院《关于“要把偷窃自己家里或近亲属的，同在社会上作案的加以区别”如何理解和处理的请示报告》的批复以及现行刑事诉讼法第82条的规定，近亲属是指配偶、父母子女和同胞兄弟姊妹，而根据民法通则及其司法解释的规定，近亲属中还包括祖父母、外祖父母、孙子女和外孙子女。刑事法为何将民法上之近亲属范围予以缩减不得而知，但可以明确的是民法上近亲属与法定监护权关系重大，近亲属视为法定监护权人，既为监护于当事人之间必有财产代理与资助，由于其经济联络至为密切，亲属相盗之特例当不排除在当事人之间适用；其次，继承法规定，在丧偶情况下形成赡养关系的晚辈直系姻亲视为法定第一顺序继承人，既如此，在此情况下晚辈盗窃长辈财物、长辈盗窃晚辈财物均应视为其可期待之财产权益不适当实现，⑸与普通盗窃区别甚大，排除亲属相盗特例而适用普通盗窃规则与民众情绪之诉求并不相符，另外，在未丧偶的情况下，两代以内的直系姻亲因晚辈间婚姻关系成立而使其之间具有当然的扶养、赡养义务，其之间盗窃无论从自然情感还是家庭稳定的角度看都有适用亲属相盗特例之必要；最后，于民法上近亲属及法定继承人之外的其他非同居直系血亲和三代以内的旁系血亲，如高祖父母与曾孙子女、叔伯姑舅与甥侄之间，虽仅存在法定的人身权利义务关系，但仍可经由一定程序转变成意定监护关系，且该亲属关系中人伦情感积淀厚重，于其之间一般社会公众的情感指向当为重义而轻利，两者之间相盗常常被认为是家庭琐事，除个别极端情形之外并不会对公众心理秩序、通常社会秩序造成较大破坏，也因此与普通盗窃差别明显，该亲属之间盗窃适用亲属相盗之特例应视为“亲属”范围的合理扩大。综上所述，立法上亲属相盗的“亲属”范围应为配偶、直系血亲、三代以内的旁系血亲、两代以内的直系姻亲以及其他同居之亲属。
　　（二）设定追诉程序
　　1984年以来“两高”的屡次有关亲属相盗的司法解释，虽对盗窃罪立法作出了实质性的补正，但从程序角度来看，亲属相盗仍为公诉罪的性质未曾变动。我国有学者对亲属相盗的亲告罪性质进行了较为完备的论述，其运用的原理是“亲情关系阻却事由说”（与人的处罚阻却事由并无差别——笔者注），其结论则是以主观的亲情考量限定刑罚权的发动，具有相当的说服力。[22]从相反的方向进行思考也许更能说明亲属相盗设置为亲告罪之必要。国家对亲属相盗行为人擅自启动刑罚权，其动机和目的都非常值得怀疑，我们难以弄清这究竟是在鼓励爱还是在鼓励恨、是为预防犯罪还是因为害怕犯罪。毋庸置疑，即使是行为人被单纯宣告有罪而免于处罚，也会给加害人和受害人共同的家庭带来精神上的贫困，并使亲属间产生难以弥合的伤痕，这并不能真正杜绝此类事情在家庭中再次上演，而对其他社会公众来说，与其说是一种鉴戒毋宁说是一次丑陋的表演，他们会在对此家庭的鄙视中对自家可能发生的此类事情予以更为严密的封锁而不致使外人所了解，他们从中学会的只有与法律博弈的游戏规则。诚如学者所言：“我们的立法和司法必须特别注重‘教爱’。亲属之爱是一切爱的起端，法律不加特别维护，能‘教爱’吗？法律视亲属为路人，能教人们爱亲属吗？不爱亲属者，能真的爱他人吗？以这样的立法和司法价值取向去促进精神文明建设，岂非扬汤止沸，抱薪救火？”[23]将亲属相盗规定为自诉案件，在性质上认定为亲告罪，更有利于立法目的之实现，“因此，针对这一特殊情况，法律强行干涉未必能达到目的，比较好的解决办法是将决定权赋予被害人，由他去权衡利弊，作出决断”。[24]
　　（三）明确处罚原则
　　对亲属相盗行为人予以减免刑罚是古今中外刑事立法的通例，只是减免方式不同，有的国家采取必减和必免，而有的国家则采用得减和得免，笔者主张以“人的处罚阻却事由”为立法原理改造我国有关的司法解释，因此，在立法中采用得减和得免方式为其必然结论。
　　其一，根据我国现行刑法第63条第2款之规定，若不在立法中明确规定亲属相盗可以减免刑罚，则需经过特别程序予以减免，⑹程序上之复杂加以司法惯有之惰性，是否能在个案中得以实现，实难估量，而且既为一般原则当为立法明定之，这也是罪刑法定主义之形式侧面——明确性——的必然要求，正如我国学者所言“从刑法理论上讲，特殊减轻，主要是针对某种犯罪的个别特殊情况而设定的，如果某种犯罪都应减轻处罚，那就应该通过立法途径解决了”。[25]
　　其二，“人的处罚阻却事由”原理基于客观之亲属身份而特别关注主观的亲情联络，因此名之为“亲情阻却事由”更为妥当。由于在亲属之中亦存在亲疏远近差别，亲属间亲情之浓淡各不相同，且相互之间财物供给、资助义务等然有差，因此不同身份之人所犯亲属相盗对亲情联络之损害、对社会、公众心理秩序之破坏程度不同，也即其社会危害程度各不相同，也因此，对不同身份之亲属需采用不同的量刑原则以作区别对待，是根基于生活事实的刑法科学化的具体体现。
　　其三，在由家族式到联合式再到直系式家庭结构演变过程中，“家”的观念始终与一定范围的亲属分配和处置私有财产有关，这些亲属的范围总体上呈减缩趋势，但一般都包括了配偶、父母、子女和同财共居亲属。[26]这些亲属分配和处置私有财产的方式因国别、时代而不同，但通常认为在这些亲属之中更应该财帛相济，其经济联络与其他亲属相比更为密切，且这些亲属通常居于个人具体生活的“亲缘圈”之核心，其亲情维系更为一般社会公众所重视，也因此发生在这些亲属之间的亲属相盗，被害亲属通常并无通过刑法报复之本意、更不希望行为人受到刑罚之严厉处置，而且这些亲属之间就财产而言并不设防是其常态，刑罚之发动无助杜绝此类事件的再次发生。所以，一般来讲，根据被害亲属之情绪诉求并参酌犯罪客观情形，对这些亲属之间的盗窃行为可以免除处罚，其他亲属之间的盗窃行为可以从轻或减轻处罚。


六、立法建议

　　就实然刑法来看，亲属相盗的立法例千差万别：相沿数千年的中华法统，唯其宗法等级观念需为刑法着力保护，亲属相盗的立法例便无法摆脱旧有伦理的制约与羁绊，但其和睦家庭、联络亲情之客观效果以及中国民众于“家务事”并不愿国家法律强力干涉之事实却无法断然否定。因此，古旧立法并非是当然的“革命”对象，其合于时代的精神传统仍需继承，只是伦理因时代而有别，法例自然因观念不同而需修正。西方各国亲属相盗的立法传统与中国虽有差别但大体相仿，所以认为，尽管我们可以恣意探讨所谓文化的不同样态，但其人性基点却无不同，这其中并无虚实真伪之分，既如此，观察今日西方刑法中亲属相盗的不同法例，更重要者在于分析其立法原理及其基本立场之不同并于其中析拆良莠，以为今日中国完善刑事立法之需。
　　新中国成立以来，就亲属相盗而言，其刑事立法彻底否定了本国固有以及西方泊来的两大传统，立法文本上不着一字，使一般民众观之倍感生分、疏离，虽司法解释有所补正，但却以“牺牲”罪刑法定主义为代价，加之法理上效力之“卑微”，所以闪烁其词、不敢直言胸臆，这也就造成了今天对亲属相盗案件进行审理的司法判例经不起推敲的局面。完善我国亲属相盗立法之根本途径唯有以“人的处罚阻却事由”为基本立法原理对有关司法解释进行“改造”，并最终上升为立法规定，具体法例参酌如下：
　　一、在刑法第264条之后增加一款作为第二款。
　　二、第二款规定如下：
　　亲属间盗窃，告诉的才处理；配偶、父母、子女、同居亲属之间盗窃的可以免除处罚，其他直系血亲、三代以内的旁系血亲、两代以内的直系姻亲之间盗窃的可以减轻处罚。
　　 　
注释
⑴中国数千年传统社会中有关亲属相盗的立法样态及其特点评述参见鲁 昕：《中国封建社会亲属相盗立法的伦理分析》，载《齐鲁学刊》2009年第4期，另见鲁 昕：《历史维度的亲属相盗立法论考》，载《法学论坛》2010年第6期。
⑵根据1998年最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》之规定，盗窃罪数额巨大的标准更改为价值人民币五千至两万元以上，数额特别巨大的标准为价值人民币三万至十万元以上。
⑶包括自然血亲和拟制血亲，拟制血亲中，养父母与养子女、养祖父母与养孙子女之间以收养关系成立而未解除为限、继父母与继子女以形成事实上的抚养关系而未终止为限。
⑷不包括法律拟制的旁系血亲。
⑸前者针对继承权后者则针对赡养权。
⑹该款规定，不具有法定减轻处罚情节，又需在法定刑以下判处刑罚的，需经最高人民法院核准。单纯为有罪宣告其刑事责任减轻程度较前者为甚，虽立法没有规定，逻辑上结果也必然是需经最高人民法院核准。当然，根据我国刑法第37条规定，犯罪情节显著轻微不需要判处刑罚的，可以免除刑事处罚而为单纯有罪宣告，形式上似乎可以为亲属相盗直接援引而对行为人免除刑事处罚，但从辩证角度思考，不难看出，虽然该处规定的情节与刑法第63条第2款所表述情节均为量刑情节，但就亲属相盗而言，前者侧重被害亲属之情绪诉求，后者侧重犯罪本身之客观事实，二者决不等同。否则，逻辑上之结果要么是亲属相盗因亲属之身份存在均可视为情节显著轻微而免除刑事处罚，表现为极端的客观主义，本身与亲属相盗立法目的相悖；要么将是否属于情节显著轻微全部委任法官判断之，则严重偏离罪刑法定主义意旨，而且，既然属情节显著轻微免除刑事处罚，当无绝对排除刑法第13条—一情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪——但书规定适用之可能，虽然理论上定罪情节与量刑情节可以作明确划分，但是于司法实践中委任法官对此细微差别作出细致划分，则属绝对过分，司法擅断当不可避免。
参考文献
[1]张明楷．刑法学：下册[M]．北京：法律出版社，2007：724．
[2]祝铭山．盗窃罪[M]．北京：中国法制出版社，2004：15—16．
[3]王礼仁．盗窃罪的定罪与量刑[M]．北京：人民法院出版社，2006．
[4]董玉庭．盗窃罪研究[M]．北京：中国检察出版社，2002：97．
[5]张明楷．刑法分则的解释原理[M]．北京：中国人民大学出版社，2004：226．
[6][意]贝卡利亚．论犯罪与刑罚[M]．黄风，译．北京：中国大百科全书出版社，1993．
[7]王礼仁．盗窃罪的定罪量刑案例评析[M]．北京：中国民主法制出版社，2003；161．
[8]最高人民法院中国应用法学研究所．人民法院案例选：刑事卷·上[M].北京：中国法制出版社，2000：747．
[9]陈兴良．新旧刑法比较研究：废、改、立[M]．北京：中国人民公安大学出版社，1998：70．
[10]最高人民法院刑事审判第1庭、第2庭．刑事审判参考：第三卷·下[M]．北京：法律出版社，2002：151—152．
[11]江平．民法学[M]．北京：中国政法大学出版社，2000：386—391．
[12]蔡枢衡．中国刑法史[M]．广西：广西人民出版社，1983：143．
[13]赵秉志．中国刑法典型案例研究：第四卷[M]．北京；北京大学出版社，2008：339．
[14]张明楷．外国刑法纲要[M]．北京：清华大学出版社，2007：557—558．
[15][日]西田典之．日本刑法各论[M]．刘明祥，王昭武，译．北京：中国人民大学出版社，2007：129．
[16][日]大谷实．刑法讲义各论[M]．黎宏，译．北京：中国人民大学出版社，2008：202．
[17][日]大塚仁．刑法概说[M]．冯军，译．北京：中国人民大学出版社，2003：209．
[18][英]G．D．詹姆斯．法律原理[M]．关贵森，等，译．北京：中国金融出版社，1990：50．
[19]张明楷．刑法格言的展开[M]．北京：法律出版社，2003：6—7．
[20]高巍．现代语境中的亲属相盗[J]．青海社会科学，2004（2）：81．
[21]蒋月，何丽新．婚姻家庭与继承法[M]．福建：厦门大学出版社，2005：48．
[22]李明国．论“亲属相盗”的亲告罪性质[J]．中国人民公安大学学报：社会科学版，2006（6）：70—74．
[23]范忠信．中西方法文化的暗合与差异[M]．北京：中国政法大学出版社，2001：167．
[24]彭文华．亲属相盗问题研究[J]．人民检察，2002（5）：65．
[25]王礼仁．盗窃罪的定罪与量刑[M]．北京：人民法院出版社，1999：326．
[26]吴之洞．中日家族制度探析[J]．东北亚论坛，1993（2）：78．

【作者介绍】鲁 昕 曲阜师范大学马克思主义学院副教授，主要研究方向为比较刑法学。
【文章来源】《甘肃政法学院学报》2011年第6期