对向犯若干问题研究

【内容提要】对向犯是指以存在两人以上的对向性参与行为为要件的必要共犯形态。在两面对向犯的场合，双方的参与人构成必要共同犯罪的正犯，应直接根据刑法分则的规定对双方的参与人定罪处刑，无需适用刑法总则关于主、从犯的规定。在片面对向犯的场合，只处罚一方的参与行为是立法者的意思，而不处罚一方的参与行为只要尚未超出“最低必要参与程度”，没有创设或者提高法不允许的风险，就不能认定为受处罚一方的共犯；反之，其行为就属于可处罚的参与行为，成立受处罚一方的共犯。在第三人参与、协力片面对向犯的场合，其可罚性之有无取决于被协力一方的行为是否可罚；在第三人参与、协力两面对向犯的场合，应依具体情形作不同的处理。
【关键词】对向犯 两面对向犯 片面对向犯 最低必要参与程度

　　对向犯是指以存在两人以上的对向性参与行为为要件的必要共犯形态。⑴例如，非法贩卖枪支、弹药、爆炸物的行为与非法购买枪支、弹药、爆炸物的行为，倒卖车票、船票的行为与购买他人倒卖的车票、船票的行为，贩卖淫秽物品牟利罪中的贩卖行为与购买行为，贿赂罪中的行贿行为与受贿行为，等等，都属于对向犯。关于对向犯，司法实践中经常遇到的疑难问题主要有：（1）在刑法对对向犯双方参与行为的罪刑作了明确规定的情况下，是否还需要对对向犯的双方适用刑法总则关于主、从犯的规定？⑵（2）刑法中存在大量的仅处罚一方参与行为的对向犯情形，那么刑法为什么只罚其中一方的参与行为（如贩卖毒品或者伪造居民身份证的行为）而不处罚对方的必要参与行为（如购买毒品或者购买虚假身份证的行为）？易言之，对对向犯另一方的参与行为不予处罚的理论根据何在？另外，在具备何种条件的情况下，对方的参与行为属于可罚的参与行为并且成立受处罚一方的共犯（教唆犯、帮助犯）？（3）在第三人参与、协力对向犯的一方或者双方行为的情况下，第三人是否构成其所参与、协力之对象的共犯？这些问题的存在无疑会影响到对对向犯与刑法总则关于共犯规定的关系及其适用条件的判断。在我国以往关于共犯理论的研究中，对向犯问题一直备受冷落，相关的研究成果寥若晨星。鉴此，笔者拟就对向犯的若干问题略陈管见，以期有益于司法实务。


一、对向犯的处罚模式及分类问题

　　根据不同的标准可以对对向犯作不同的分类。笔者在本文中基于研究对向犯与刑法总则关于共犯规定的关系及其适用问题的需要，借用日本学者丰田兼彦关于对向犯的分类标准——根据双方参与人的行为是否都需要处罚——将对向犯分为两面对向犯与片面对向犯两种类型。⑶
　　两面对向犯，是指刑法明文规定处罚对向双方参与行为的犯罪形态。从我国刑法的规定看，它具体包括以下几种类型：（1）“同罪同刑”的两面对向犯，如非法买卖枪支、弹药、爆炸物罪，非法买卖危险物质罪，串通投标罪，重婚罪，非法买卖警用装备罪，非法买卖制毒物品罪，非法买卖毒品原植物种子、幼苗罪，接送不合格兵员罪，买卖武装部队公文、证件、印章罪，非法买卖国家机关公文、证件、印章罪，非法买卖武装部队制式服装罪，买卖武装部队专用标志罪，等等。（2）“异罪同刑”的两面对向犯，如出售假币罪与购买假币罪，非法出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪与非法收购珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪，非法出售国家重点保护植物、国家重点保护植物制品罪与非法收购国家重点保护植物；国家重点保护植物制品罪，等等。这种类型的对向犯，从形式上看似乎是“同罪同刑”，但由于这类犯罪属于选择性罪名，在对向双方相互实施对应的行为时，应分别按照其所实施的行为定罪，因此其实际上属于“异罪同刑”的对向犯。（3）“异罪异刑”的两面对向犯，如非国家工作人员受贿罪与对非国家工作人员行贿罪，非法出售增值税专用发票罪与非法购买增值税专用发票罪，出售伪造的增值税专用发票罪与购买伪造的增值税专用发票罪，拐卖妇女、儿童罪与收买被拐卖的妇女、儿童罪，受贿罪与行贿罪，单位受贿罪与对单位行贿罪，放纵制售伪劣商品罪与1997年《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第141—148条规定的生产、销售伪劣商品犯罪，放纵走私罪与1997年《刑法》第151—155条规定的走私犯罪，放行偷越国（边）境人员罪与偷越国（边）境罪，私放在押人员罪与脱逃罪，等等。
　　片面对向犯，是指刑法明文规定仅处罚对向一方而不处罚另一方的犯罪形态。它主要涉及交易类、伪造类、挪用类以及容留类等几类犯罪：（1）涉及交易类的只处罚一方的对向犯主要有：销售伪劣商品类犯罪与购买伪劣商品的行为，出售非法制造的用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪与购买非法制造的用于骗取出口退税、抵扣税款发票的行为，非法出售发票罪与购买非法出售的发票的行为，销售假冒注册商标的商品罪与购买假冒注册商标的商品的行为，销售非法制造的注册商标标识罪与购买非法制造的注册商标标识的行为，销售侵权复制品罪与购买侵权复制品的行为，倒卖车票、船票罪与购买他人倒卖的车票、船票的行为，倒卖土地使用权罪与购买他人倒卖的土地使用权的行为，非法销售间谍专用器材罪与购买他人非法出售的间谍专用器材的行为，倒卖文物罪与购买他人倒卖的文物的行为，非法出售、私赠文物藏品罪与购买非法出售、接受他人非法私赠的文物藏品的行为，贩卖淫秽物品牟利罪与购买淫秽物品的行为，贩卖毒品罪与购买毒品的行为，等等。（2）涉及伪造类的只处罚一方的对向犯主要有：伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪与购买伪造的公司、企业、事业单位、人民团体印章的行为，伪造居民身份证罪与购买伪造的居民身份证的行为，等等。（3）涉及挪用类的只处罚一方的对向犯主要有：挪用公款罪与他人使用挪用的公款的行为，挪用资金罪与他人使用挪用的资金的行为，等等。（4）涉及容留类的只处罚一方的对向犯主要有：容留卖淫罪与他人的卖淫行为，容留他人吸毒罪与他人的吸毒行为，等等。


二、对两面对向犯的双方参与人能否适用刑法总则关于主、从犯之规定问题

　　由于在两面对向犯的场合双方参与人的行为均符合刑法分则关于某种犯罪基本构成要件的规定，因此其在性质上属于必要的共同正犯。又由于德、日等国以及我国台湾地区的刑法仅仅以分工为标准将参与人的类型分为正犯和教唆犯、帮助犯（而不作主从犯之分），且正犯是处刑的基准，教唆犯、帮助犯的刑罚依照正犯之刑处罚或者减等处罚，因此对两面对向犯之双方参与人可直接按照其所参与犯罪之正犯定罪处罚。这里的问题是，我国刑法对共同犯罪人的分类采用的是分工分类法和作用分类法的双重标准，除了对双方的参与人依照刑法分则规定的罪刑规范进行定罪量刑之外，是否还需要根据他们在共同犯罪中参与的程度、所起作用的大小适用刑法总则关于主、从犯的规定进行处罚则存在分歧。持“否定说”的学者认为，对对向犯定罪量刑仅根据刑法分则有关条文的规定处理就行了，不需要再适用刑法总则关于共同犯罪之规定。⑷而持“肯定说”的学者则认为，在构成必要共同犯罪的情况下，虽然刑法分则已经明确规定了必要共犯的法定刑甚至规定了首要分子应承担的刑事责任，但共同犯罪人参与犯罪的程度、在共同犯罪中所起的作用仍有不同，对主犯、从犯、胁从犯如何量刑不能也不应该脱离刑法总则关于共同犯罪的一般规定。如果无视刑法总则的这些规定特别是无视刑法总则关于对胁从犯从宽处理的规定，那么其结果将是不合适的。因此，对必要共同犯罪进行处罚时，应根据案件的具体情况适用刑法总则关于共同犯罪的有关规定来决定每个共同犯罪人的刑事责任。⑸
　　笔者认为，上述问题涉及刑法总则规范与刑法分则规范的逻辑关系。具体而言，两者是一般与特殊、抽象与具体的关系。换言之，刑法总则规定的是犯罪、刑事责任、刑罚的一般原理，而刑法分则规定的是具体犯罪的构成要件及法定刑，两者紧密结合共同构成我国的刑法体系。一般而言，刑法总则指导刑法分则的规定和对刑法分则的解释、适用。不过，虽然刑法总则指导刑法分则的规定，但刑法分则完全有可能作出例外的规定。有学者认为：“在分则规定不同于总则的一般规定时，应当认为是分则的特别规定或例外规定，而不能简单地否定分则的规定。”⑹例如，一般而言，某种犯罪的援助、协助或资助行为本来是作为1997年《刑法》第27条第1款规定的共犯行为即起辅助作用的帮助行为而存在的，因而应认定为相应犯罪的帮助犯，但在立法者考虑到某种本来意义上的共犯行为的法益侵害程度的严重性或者行为本身的特殊性而特别地将其作为独立的犯罪规定在刑法分则中时，这种本来意义上的共犯行为就获得了实行行为性从而成为相应犯罪的正犯行为，此即刑法分则中“共犯行为的正犯化”现象。下面以资助恐怖活动罪为例予以说明。《中华人民共和国刑法修正案（三）》（以下简称《刑法修正案（三）》）第4条第1款（1997年《刑法》第120条之一）规定：“资助恐怖活动组织或者实施恐怖活动的个人的，处5年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金；情节严重的，处5年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产”。在《刑法修正案（三）》出台以前，明知是恐怖活动组织或者他人在实施恐怖活动而予以资助的，一般应认定为组织、领导、参加恐怖组织罪或相应的具有恐怖活动性质的犯罪的帮助犯，但在《刑法修正案（三）》第4条第1款对资助恐怖活动罪作出特别规定以后，如果实施资助恐怖活动的行为，那么就应认定为资助恐怖活动罪的直接正犯，并直接根据1997年《刑法》第120条之一的规定定罪量刑。
　　笔者认为，“刑法分则有特别规定时适用特别规定”的法理亦可援用于对两面对向犯的具体处理。其理由是，既然刑法分则已将两面对向犯作为必要的共同正犯进行规定，并相应的根据双方参与行为的犯罪性质、侵犯法益的程度等因素规定了双方的罪名及法定刑，那么，就应当排除对其适用刑法总则关于共犯处罚的规定，而只需依照刑法分则的相关条文定罪量刑即可。当然，在司法实践中，对于两面对向犯特别是同罪同刑的对向犯，不排除有时双方在共同犯罪中参与的程度及所起的作用大小可能有所不同，对此，可在量刑时予以酌定考虑。只有这样处理案件，才不至于出现破坏刑法总则规范与刑法分则规范逻辑关系的后果。至于在一方参与人因受对方的胁迫而参与共同犯罪的场合，基于笔者所主张的“受胁迫参加犯罪的”属于法定责任减免事由的立场，应根据犯罪情节对受胁迫一方予以减轻或者免除处罚。


三、片面对向犯中不处罚一方参与行为的理论根据及转化之条件问题

　　在片面对向犯的场合，只有一方的参与行为受处罚。而实际上，不处罚一方参与行为在客观上往往对受处罚一方的行为起到教唆或者帮助的作用。例如，行为人请求淫秽物品的贩卖者将淫秽物品卖给自己，假身份证的购买者向制假者提供自己的照片、身份信息或者预付现金，等等。对此，刑法为何规定仅一方受处罚？对方的参与行为在何种条件下才变成可处罚的参与行为而适用刑法总则关于教唆犯、帮助犯的规定？换言之，不处罚一方参与行为与可处罚一方参与行为之界限是什么？这是片面对向犯理论必须解决的核心问题。
　　（一）不处罚一方参与行为的理论根据
　　1．学说梳理
　　在片面对向犯的场合，刑法规定仅处罚一方的参与行为，而对另一方的必要参与行为规定不予处罚，其理论根据何在？对于这一问题，我国刑法学界较少有人关注。从日本刑法学界的研究成果看，主要存在以下3种学说：
　　（1）“立法者意思说”，又称“形式说”或“定型说”。日本学者团藤重光是此说的提出者。团藤重光指出：“在具有对向犯性质的a、b两个行为中，立法者在仅就a行为作为犯罪类型予以规定的同时，当然可以定型性地预见到b的行为，既然对b行为不作处罚规定，只能作无罪的立法旨趣之理解。所以，即便b行为符合a罪的教唆行为或者帮助行为，但只要是对a罪的定型的参与形式，就不应作为教唆犯或者帮助犯加以处罚。在这一限度内，就限制了《刑法》第61、62条关于教唆犯、从犯规定的适用”。⑺对片面对向犯中一方参与行为为何不予处罚以及是否在任何情况下都不予处罚，持“立法者意思说”的学者的解释是：对片面对向犯中一方的参与行为不处罚的原因在于其参与行为所具有的定型性、通常性；如果其参与行为超出了定型性、通常性的程度，那么就可适用刑法总则关于共犯之规定。以买卖猥亵物品为例，如果购买者只是说“卖给我吧”，那么对这种行为并不能予以处罚，但在购买者“积极地给卖方做工作，鼓动对方出售目的物的场合，则应认定教唆犯的成立”。⑻
　　（2）“实质说”。日本学者平野龙一是持此说的主要代表。平野龙一指出，不处罚必要共犯的理由应从实质的层面来考察，共犯者欠缺违法性和欠缺责任的情形都是存在的：1）欠缺违法性。这主要是指共犯处于实质被害人地位的情形。例如，在购买猥亵物品的场合，由于买受人处于该罪的保护地位，因此其不受罚。2）欠缺责任。这主要是指虽然对方不是被害人但其不受处罚的情形。例如，在犯人请求将自己藏匿的情况下，就不应当将其作为藏匿犯人罪的教唆犯加以处罚，因为犯人此时欠缺责任。⑼但是，本犯教唆他人妨害司法的情形虽然具有类似对向犯的构造，但由于在这些犯罪中犯人的存在是必要的，而犯人的行为是不必要的，因此，要么不将其视为必要共犯范畴，要么将其视为与对向犯的讨论无关的范畴。⑽
　　（3）“立法者意思说”和“实质说”并用的学说。日本学者西田典之是持此说的代表人物。西田典之认为：“如果采取上述‘实质说’，认为必要性共犯的不可罚的根据在于缺乏违法性或者责任，那么，参与行为是否当然可以预想到或者参与行为是否超过了通常性的框架，这已不再是问题。可以说，连一直以来所理解的必要性共犯这一概念甚至也不再需要。确实，‘实质说’基本指出了正确的方向，但并不能以此为理由，完全否定‘立法者意思说’这一意义上的必要性共犯概念的存在必要性……就共犯行为而言，即便在违法、责任这两个方面均具有当罚性，也极有可能将其置于可罚性的框架之外，也就是完全有可能认定在可罚性框架之外还存在不可罚的领域。如作上述理解，我倒认为，即便采取‘实质说’，仍必须维持‘立法者意思说’这一意义上的必要性共犯概念。”⑾
　　日本学者前田雅英曾对“立法者意思说”与“实质说”的关系作过如下评价：“确实，必要共犯的不可罚的范围，从刑事政策和立法技术上的理由出发，不得不说是立法者当然预想到的不可或缺的参与行为。至于不处罚的实质理由，多数场合是欠缺违法性，或者是欠缺责任。”⑿对于前田雅英的这一评价，笔者深表赞同。“立法者意思说”和“实质说”虽然都是对片面对向犯所作的理论解说，但两者并不是在同一个方向或者层面上说明问题。具体而言，“立法者意思说”旨在从实然的层面来说明：对向犯究竟是一方受处罚还是双方受处罚乃立法者的“有意安排”而非立法者的“无意疏忽”，因此在片面对向犯的适用上必须尊重立法者放弃处罚一方的立法态度。“实质说”则是从根源上对立法者为何要作出只处罚其中的一方的规定之追问所作的深层次解析。下面，笔者基于这一思路并结合中外关于片面对向犯的立法例作进一步分析。
　　2．不处罚一方参与行为是立法者的意思
　　不容否认，立法者在立法之初就已预见到对向犯双方行为的存在。例如，立法者在设立出售假币罪时就已预见到购买行为的存在；同理，立法者在设立贩卖淫秽物品牟利罪时也已预见到购买行为的存在。但是，在前一种情况下买卖双方都要受到处罚，而在后一种情况下则是卖方一方受到处罚，这种立法上的区别对待就是立法者的有意安排。其当然的逻辑结论是：对于后一种情形，对购买方不仅不能作为正犯加以处罚，而且也不能作为贩卖一方的共犯加以处罚。对此可以举例进行反证：如果将不处罚一方作为受处罚一方的共犯处理，那么就有可能出现刑罚不相协调的结果。例如，在通常情况下，伪造行为侵害法益的程度远远超过购买行为侵害法益的程度，如伪造增值税专用发票罪的最高刑为无期徒刑，而购买伪造的增值税专用发票罪的最高刑为5年有期徒刑。由此可见，即便刑法处罚某些购买伪造物品的行为，其法定刑也远远低于伪造行为的法定刑。在刑法没有规定处罚某种购买行为（如购买伪造的居民身份证的行为以及购买公司、企业、事业单位、人民团体印章的行为）的情况下，将购买行为与伪造行为相提并论会造成处罚不协调的后果。⒀因此，从解释论上讲，刑法对于一方对向参与行为所作的不处罚规定正是对刑法总则关于共犯规定的例外规定。这种“例外规定”的存在当然地否定了刑法总则关于共犯规定的普遍适用性。
　　3．对“立法者意思说”的追问及对“实质说”的合理解释
　　在此需要进一步追问的是，在对对向犯的处罚上立法者作这种“区别对待”的理论依据何在？对此，须从共犯处罚根据论的层面加以分析。
　　从“违法是连带的、责任是个别的”客观主义刑法观出发，对向犯作为必要的共犯形态，在违法性上双方的必要参与行为并无质的不同（违法的质的统一性）。虽然如此，但并不意味着所有的参与人都一定要受到处罚。事实上对参与人是否需要给予处罚还得进一步考量其参与行为是否已达到值得给予刑罚处罚的程度（违法的量的相对性）。这既是刑法作为“保障法”、“后盾法”和“最后的手段”的要求，也是我国刑法关于犯罪的成立既要求定性也要求定量的体现。基于对违法性程度的考量，我国刑法对对向犯的处罚规定就表现为前已述及的两种情形：
　　（1）双方参与行为的违法性程度都相当严重，刑法明确规定双方参与行为可处罚的“两面对向犯”。不难发现，凡是刑法明确规定双方参与行为都处罚的对向犯，通常都是侵犯社会安全、国家金融秩序、公民人身自由以及国家工作人员公务行为的不可收买性等重大法益的行为，如非法买卖枪支、弹药、爆炸物罪，非法买卖危险物质罪，买卖假币的犯罪，串通投标罪，非法买卖增值税专用发票的犯罪，买卖伪造的增值税专用发票的犯罪，拐卖妇女、儿童罪与收买被拐卖的妇女、儿童罪，非法买卖警用装备罪，非法买卖军用标志罪以及受贿罪与行贿罪，等等。
　　（2）一方参与行为的违法性程度较低不值得处罚，刑法明确规定只处罚一方参与行为的“片面对向犯”。例如，就淫秽物品买卖行为而言，能够作为刑法规制对象的行为只能是以正犯为中心向周围的人“辐射”进而导致淫秽物品传播、扩散的行为。对于只是纯粹地利用贩卖者而取得淫秽物品的人，即使其固执地要求贩卖者卖给其淫秽物品，也没有必要将其认定为贩卖淫秽物品牟利罪的共犯。道理很简单，因为购买者的行为在类型上没有超出购买行为的范围，实质上不具有导致淫秽物品传播、扩散的危险，所以其行为的不法在质上不能与正犯行为的不法相提并论。此外，如果对所有的购买行为都给予刑罚处罚，那么势必造成刑罚处罚范围的无限扩张，而这明显不符合刑法的谦抑精神。⒁
　　（二）不处罚参与行为向可处罚参与行为转化之条件
　　片面对向犯理论的实质意义在于立法者虽然预见到另一方参与行为的存在，但不将其规定为犯罪，从而明示立法者不对其进行刑罚处罚的意思。⒂但是，这并不排除协力、加功于受处罚一方的参与行为存在转化为可处罚参与行为进而适用刑法总则关于共犯——教唆犯、帮助犯——规定的可能性。这里的问题是，在什么情况下，协力、加功于受处罚一方的参与行为应按照受处罚一方的教唆犯、帮助犯定罪处罚？这就涉及不处罚参与行为与可处罚参与行为之间的界限问题。对此，持“立法者意思说”的学者认为，片面对向犯一方参与行为不处罚的范围仅限于与受处罚一方的行为具有对向性的必要参与行为。如果原本不处罚一方的参与行为超出了必要参与行为的“定型性”或者说“通常性”的射程范围（“最低必要参与程度”标准），那么就变成了可处罚参与行为，应适用刑法总则关于共犯之规定。与必要的“对向参与”行为相对应，这种情形可称之为任意的“同向参与”行为。但是，行为人的参与行为在什么情况下才算是超出了“最低必要参与程度”而构成任意的“同向参与”行为？持“立法者意思说”的学者以淫秽物品的购买行为为例作了如下解释：“倘若只是说‘卖给我吧’，这种行为并不可罚，但在购买者积极地给卖方做工作，鼓动对方出售目的物的场合，则应认定教唆犯的成立”。⒃显然，这一解释存在较大问题。因为依照该学者的逻辑，行为人的参与行为是否可罚取决于其主观态度是否积极，这就将客观行为不法程度的认定标准主观化了，从而会不适当地扩大对向犯的处罚范围。笔者认为，行为人的行为是否构成任意的“同向参与”行为，应以参与方是否超出单纯利用机会的边际角色而成为制造机会的角色进而制造了法不允许的风险或者显著增大了风险为标准。具体而言，行为人的行为构成任意的“同向参与”行为一般包括以下两种情形：
　　（1）原本不处罚一方的参与行为引发了对方的原发性犯罪故意进而导致法益侵害结果发生的情形。例如，音像店店主本不出售淫秽光碟，但顾客却以高价委托、诱使其购进一批淫秽光碟以卖给自己，音像店店主经不住诱惑而为之。在此种情况下，顾客的行为已超出单纯利用机会的边际角色，创设了法不允许的风险，因此，其行为属于可处罚的“同向参与”行为，构成贩卖淫秽物品牟利罪的教唆犯。又如，就买卖伪造的居民身份证而言，常见的情形是造假团伙到处张贴、散发广告或者实地寻觅买假者，因此，即便买假者对制假者实施了积极鼓动、劝说的行为，但由于其行为只是单纯地利用机会而非制造机会，客观上也没有使法不允许的风险得以增大，因此就没有超出“最低必要参与程度”标准，欠缺给予刑罚处罚的必要性。⒄但是，如果买假者等为了获取一批假身份证以便从事违法、犯罪活动而找到已金盆洗手的制假者乙，乙表示不愿继续制假，但甲以高价为诱饵诱惑乙从事制假行为，那么甲就是诱使乙产生原发性犯罪的故意，制造了法不允许的风险，因而其行为属于可处罚的“同向参与”行为，对甲应当以伪造居民身份证罪的教唆犯定罪处罚。
　　（2）实施了超出必要参与行为范围的帮助行为的情形。协力、加功于可处罚一方的帮助行为是否超出必要参与行为的范围，应根据社会上的一般观念进行判断。例如，在一般人看来，为了购买假身份证而向制假者提供身份信息、照片甚至预付现金的行为，可以说仍然是在利用机会而非制造机会，亦即尚未超出定型性购买行为的范围，或者说没有超出不处罚参与行为的“最低必要参与程度”，因此对其就不能按照伪造居民身份证罪的帮助犯进行处罚。但是，如果购假者在委托对方制假时对方告知制假机器已坏且无钱维修，而购假者为了及时获得假证便出资帮助对方维修机器，从而使对方为其伪造了身份证，那么购假者的行为就超出了必要参与行为的范围，其行为在性质上就转化为可处罚的“同向参与”行为，对其应按照伪造居民身份证罪的帮助犯定罪处罚。
　　需要注意的是，在原本不处罚一方的参与行为超出“最低必要参与程度”而被认定为可处罚的共犯时，应依据其在共同犯罪中所起的作用适用刑法总则关于主、从犯的规定对其进行合理、公正的量刑。
　　（三）对我国有关片面对向犯的两项司法解释之评价
　　1．对挪用公款罪共犯的司法解释之评价
　　1997年《刑法》第384条第1款（挪用公款罪）规定：“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过3个月未还的，是挪用公款罪，处……”从这一规定可以看出，刑法规制的对象是挪用公款的国家工作人员，而不是公款的使用人。易言之，只有公款的挪用人才能构成挪用公款罪的正犯，而公款的使用人则不能构成挪用公款罪的正犯，这也是罪刑法定原则的应有之义。这里的问题是，当公款的使用人参与、协力公款的挪用人一方的挪用行为，如与公款的挪用人共谋取得公款或者指使他人挪用公款等，对公款的使用人能否适用刑法总则关于共犯的规定将其作为挪用公款罪的教唆犯加以处罚？1998年4月29日最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第8条对此作出了明确的规定：“挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用公款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。”
　　笔者认为，由于单纯接受、使用挪用公款的行为是挪用公款行为的典型对向参与形式，因此在通常情况下并不能对挪用公款的接受者、使用者以挪用公款罪的共犯定罪处罚。但是，如果挪用公款的使用者的行为超出了单纯“利用机会”获得挪用公款的界限，如与公款的挪用人共谋、指使或者参与策划取得挪用公款的，那么就属于超出“最低必要参与程度”标准的可处罚“同向参与”行为，就有可能按挪用公款罪的共犯定罪处罚。考虑到现实生活中挪用公款罪的常态是使用人主动找到国家工作人员请求或者教唆、指使其利用职务之便挪用公款以供其使用的实际情况，如果对公款的使用人一律加以处罚，那么处罚范围势必过宽。为了保证刑罚处罚的合理性，对公款的使用人只是向国家工作人员提出请求或者虽然有指使国家工作人员挪用公款的行为但情节轻微的，可不予处罚。但是，对公款的使用人既教唆、引诱对方挪用公款又积极地参与共谋、策划甚至实施胁迫行为的，就应以挪用公款罪的教唆犯定罪处罚。因此，对于上述最高人民法院有关挪用公款罪共犯的司法解释在总体上应给予肯定。
　　2．对生产、销售不符合标准的医用器材罪共犯的司法解释之评价
　　1997年《刑法》第145条（生产、销售不符合标准的医用器材罪）规定：“生产、销售不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，或者销售明知是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，足以严重危害人体健康的，处……”由该条规定不难看出，刑法处罚的是不符合标准的医用器材的生产、销售行为而非相对应的购买、使用行为。但是，2001年4月5日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条第4款规定：“医疗机构或者个人，知道或者应当知道是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料而购买、使用，对人体健康造成严重危害的，以销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚”。
　　笔者认为，由于购买、使用不符合标准的医用器材行为并不属于销售行为的范围，因此对上述司法解释中所规定的“以销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚”只能理解为以该罪的共犯而非该罪正犯定罪处罚。道理很简单，除规定购买人大量购买不符合标准的医用器材后再加以销售的情形外，购买行为及购买后的使用行为无论如何也不能够解释为销售行为，亦即这种购买行为在本质上仍然属于1997年《刑法》第145条规定的销售不符合标准的医用器材的必要对向参与行为。既然1997年《刑法》未明确规定应处罚购买、使用不符合标准的医用器材行为，那么就表明购买、使用不符合标准的医用器材行为是不可处罚的。由此可见，上述司法解释将购买、使用不符合标准的医用器材行为按照销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚的规定有越权之嫌，是刑罚权的不适当扩张。当然，如果购买人因为使用购买的不符合标准的医疗器械、医用卫生材料，给他人的人体健康造成严重危害因而构成犯罪的，那么应依法追究购买人的相应刑事责任。


四、第三人参与对向犯是否成立共犯的问题

　　第三人参与对向犯是指对向犯的必要参与人以外的第三人协力、参与对向犯的一方或者双方行为的情形。对这种情况该如何处理，我国刑法学界目前几乎无人探讨，因而有研究的必要。从司法实践看，第三人参与对向犯包括以下两种情形：
　　1．第三人参与片面对向犯的情形
　　这种情形具体又分为以下两种情形：（1）第三人参与不可处罚的必要参与行为的情形，即第三人协力、参与不处罚一方的必要参与行为的情形。例如，某人教唆友人买几盘淫秽光碟回来一起观看，或者明知友人购买的是淫秽物品而接受其委托从店主那里取回的情形。由于这种第三人参与片面对向犯的情形在类型上未能改变必要的对向参与的性质或者在实质上并没有增大风险，因此对其无处罚的必要。另外，在这种情况下，对第三人的参与行为不予处罚的根据还可援用“举重以明轻”之法理——如果连较重的正犯的行为都不予以处罚，那么作为较轻的教唆行为或者帮助行为就更不应予以处罚——进行解释。（2）第三人参与可处罚参与行为的情形，即第三人协力、参与受处罚一方行为的情形。例如，作为淫秽物品贩卖者的友人的第三人为了使贩卖者获得更多的客源而积极向路人推销淫秽物品或者为贩卖者提供进货渠道的，在这种情况下，第三人的参与行为是对作为可处罚的正犯的淫秽物品贩卖行为的加功，应构成受处罚一方的教唆犯或者帮助犯。
　　2．第三人参与两面对向犯的情形
　　这种情形具体又分为以下3种情形：（1）第三人参与同罪同刑的对向犯的情形。在这种情况下，对向的双方构成同一犯罪的共同正犯，对于第三人应以该罪的共犯定罪处罚。例如，在非法买卖枪支、弹药、爆炸物的场合，第三人不论是加功于卖方还是买方，或者是同时作用于双方，由于双方系同罪同刑，因此第三人构成非法买卖枪支、弹药、爆炸物罪的教唆犯或者帮助犯。（2）第三人参与异罪同刑的对向犯的情形。由于异罪同刑的对向犯通常属于选择性罪名，因此，对第三人参与共犯行为的性质应根据其加功对象行为的性质来具体认定。例如，在买卖假币的场合，如果第三人加功对象的行为是出售行为，那么对其就应按照出售假币罪的共犯定罪处罚；反之，对其就应按照购买假币罪的共犯定罪处罚；在第三人加功于对向双方的场合，对其就应当按照出售、购买假币罪的共犯定罪处罚。（3）第三人参与异罪异刑的对向犯的情形。在这种场合，对应的双方构成不同犯罪的正犯，由于对应的双方所犯之罪的法定刑不同，对第三人的参与行为究竟是以重罪的共犯还是以轻罪的共犯定罪处罚就成为问题。日本学者丰田兼彦认为：“对于法定刑有差异的两面的对向犯之第三人参与，至多作为法定刑较轻方的共犯论处。要不然，第三人同法定刑较轻的正犯自己参与的情形之间就不能实现均衡。另外，没有合理的理由对第三人处以比法定刑较轻的正犯更重的刑罚。”⒅依笔者之见，对此种情形的第三人参与行为应视案件的具体情况作不同的处理：如果第三人仅协力其中一方的行为，那么就以被协力一方的共犯论处；如果第三人同时对双方的行为加功，如第三人为行贿人和非国家工作人员的受贿撮合、牵线搭桥的，那么其行为属于一行为触犯数罪名，构成想象竞合犯，应择一重罪处罚，即应按非国家工作人员受贿罪的教唆犯定罪处罚。
　　 　　
注释
⑴必要的共犯是相对于任意的共犯而言的。任意的共犯指刑法预设构成要件行为由单个人实行（如故意杀人罪、强奸罪、抢劫罪等）而事实上由二人以上共同参与实施的犯罪形态。任意的共犯由刑法总则加以规定，具体包括共同正犯、教唆犯和帮助犯等犯罪形态。必要的共犯指刑法预设构成要件的实现以二人以上的行为的参与为必要的犯罪形态。必要的共犯可分为对向犯和平行犯（多众犯）两类。与对向犯相对应，平行犯指在构成要件上以朝向同一方向的多数人的共同行为为必要的犯罪形态，如1997年《中华人民共和国刑法》规定的聚众斗殴罪，聚众持械越狱罪，组织越狱罪，组织、领导、参加恐怖组织罪，组织、领导、参加黑社会性质组织罪等即是。
⑵1997年《中华人民共和国刑法》第28条规定：“对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻或者免除处罚”．我国刑法学界的大多数学者认为，该条规定的是胁从犯，系作用分类法下的与主犯、从犯相并列但其在共同犯罪中所起的作用小于从犯的犯罪形态。参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2010年第4版，第185—190页，张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年第4版，第405—409页。笔者认为，受胁迫参加共同犯罪表明的是行为人参加犯罪的被动性和主观上的非自愿性，而不能表明其在共同犯罪中所起作用的大小。从客观上讲，是否受胁迫参加犯罪对于行为人行为的不法参与程度并无影响，只是表明行为人的主观责任有所减轻而已。例如，在因受他人胁迫而独立实施入室抢劫的场合，并不能否定行为人的行为在共同犯罪中所起的重要作用。因此，严格而言，1997年《中华人民共和国刑法》第28条规定的情形不宜解释为作用分类法下的共犯人类型，而宜解释为法定的责任减免情节或者事由。
⑶⑼⒅参见[日]丰田兼彦：《共犯の处罚根据と客观的归属》，成文堂2009年版，第132页，第46—47页，第140页。
⑷参见陈兴良：《共同犯罪论》，中国人民大学出版社200s年第2版，第131页；冯军、肖中华主编：《刑法总论》，中国人民大学出版社2008年版，第411页；陈忠林主编：《刑法（总论）》，中国人民大学出版社2003版，第223页。
⑸参见姜伟：《犯罪形态论》，法律出版社1994年版，第229页。
⑹⒀参见张明楷：《刑法分则解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第49页，第57页。
⑺⑻⒃[日]团藤重光：《刑法纲要总论》，创文社1990年第3版，第431—432页，第433页，第433页。
⑽参见[日]团藤重光：《刑法纲要总论》，创文社1990年第3版，第433页；[日]丸山雅夫：《必要的共犯》，载西田典之、山口厚、佐伯仁志编：《刑法的争点》，有斐阁2008年版，第115页。
⑾[日]西田典之：《刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第312—313页。
⑿⒂参见[日]前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会2006年第4版，第405页，第404—405页。
⒁德国学者瓦尔特·格罗普形象地将这类犯罪比喻为“离心犯”。对“离心犯”之对向参与的双方为何要在不法的评价上作如此区别呢？瓦尔特·格罗普认为，这主要是基于比例原则的考量。因为处罚顾客固然有助于杜绝交易，但绝非最缓和的手段．基于刑法的最后手段性，刑法的规定也必须如此叙述和解释：介于法益保护与刑罚制裁之间，存在一个最佳的反向比例关系，亦即尽可能以少的制裁达到尽可能多的法益保护之目的。参见自许泽天：《对向犯之研究》，《成大法学》2010年第19期。
⒄虽然刑法不处罚购买伪造的居民身份证的行为，但这并不意味着该种行为不具有社会危害性从而不需要规制。实际上，《中华人民共和国居民身份证法》第17条专门就购买伪造的居民身份证的行为作出了明确的处罚规定：“购买、出售、使用伪造、变造的居民身份证的，由公安机关处200元以上1 000元以下罚款，或者处10日以下拘留，有违法所得的，没收违法所得”．因此，在现实生活中，对于单纯购买伪造的居民身份证的行为不能定罪处罚。

【作者介绍】钱叶六 清华大学法学院博士后研究人员。
【文章来源】《法商研究》2011年第6期