外资并购重点法律问题

从中国改革开发至今，外商投资企业在中国的发展已进入一个较为成熟的时期。最初，外国投资者主要是通过在中国设立合资企业的方式来进行投资，在熟悉了中国的投资环境和市场环境后，往往希望能够扩大在中国的投资。此时，外商选择的方法有许多，重新设立外商独资企业和中外合资企业是最常见的形式，但是，比新建企业能够更早取得投资收益的办法莫过于进行并购。并购的对象主要包括纯内资企业或中外合资(合作)企业中的中方出资部分。
　　并购在国际上通常被称为“M&A”，即Merger & Acquisition 。它包含了兼并和收购两层含义。在我国《公司法》中只有合并的概念，它同兼并的含义是基本一致的。而收购目前尚未有立法定义。
　　所谓收购是指一个经济实体（收购方）购买另一个经济实体（目标公司）的全部或大部分股份或资产，以达到控制后者的经营管理和资产的目的。收购后，目标公司可以存续，而且收购方一般不承担目标公司的债务。兼并一般是指一个经济实体（兼并方）和另一个经济实体（被兼并方）合并，根据法律规定，兼并方取得被兼并方的全部资产，并承担被兼并方的债务。兼并后，被兼并方须解散。广义的并购包括了收购和兼并。
　　外商进行并购的方式有很多种。如从收购来讲，就可以划分为收购方购买目标公司的全部或大部分资产的资产式收购和收购方购买目标公司的全部或大部分股权的股份式收购。因此说，并购的实质就是股权转让或资产转让。
　　并购目前已经成为全球跨国投资中非常重要的方式。去年全球跨国投资超过一万亿美元，其中通过并购形式实现的高于百分之八十。然而中国去年实际利用的四百零七亿美元外商直接投资中，以并购形式实现的比例很小，与发达国家的差距相当大。其中一个主要原因是我国没有就外资进行并购的完善的法律和法规。
　　一、外商投资方向指引
　　当外商收购内资企业或收购中外合资(合作)企业的中方出资时，首先必须了解中国关于吸收外资的基本政策，必须按照法律和政策的要求进行操作。总的原则就是，不论企业股权如何变更，必须符合法律、法规对投资者资格的规定和产业政策要求。
　　我国目前主要通过对外商投资产业导向的立法来调整外资的流向，对外资进行宏观控制。为此我国从1995年起公布了《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》(最新目录为1997年12月修订，1998年1月1日起实施)。根据这些规定，外商投资项目可分为鼓励类、允许类、限制类和禁止类四个类别。
　　在《指导目录》中明确规定了部分行业外资禁止涉足，而另外部分行业应当由国有资产占控股地位或者主导地位。因此说，外商在选择并购对象时就应注意到此点，判断所选择的目标公司所在行业是否允许外商并购。
　　以往曾发生过外国投资者欲绕过我国的外商投资方向的禁止性规定，而采取“中中外”的方式来涉足禁止类项目的，但结果往往以失败告终。“中中外”失败最典型的案例便是中国联通。
　　随着我国即将“入世”，《外商投资产业指导目录》也将进一步修正，但无论如何，这是选择并购对象时必须考虑的法律问题。
　　二、外商参与企业并购的主体身份
　　外商对国内企业进行并购，一般会以以下几种身份出现：国外的母公司；中国境内的独资公司或占控股地位的合资企业；在中国境内举办的投资性公司。
　　(一) 国外的母公司
　　对于外商直接以国外母公司的身份来进行并购中国企业，一般来说没有特别的主体资格限制。但这种收购方式只被一些中小规模的外商所采用。对于巨型跨国公司来说，由于其有严格的区域投资计划，中国只是其战略布局中的一小部分，很少由其母公司直接来进行并购，而往往通过其子公司来完成并购计划。如美国柯达公司就是通过在中国设立由其占绝对控股的柯达(中国)股份有限公司来完成其在中国的收购战略的。
　　(二) 中国境内的独资公司或占控股地位的合资企业
　　外商以其在中国境内的独资公司或占控股地位的合资公司(以下简称外商投资企业)来进行并购是实践中最常见的方式。外商在以此种模式进行并购时应注意如下几点：
　　1．关于行业禁入。中国的外商独资企业和合资企业虽然是中国法人，但由于其投资者的特殊身份，因此它在进行投资(此处为广义的解释，包括并购)时就受到了《外商投资产业指导目录》的限制。在属于国家限制外商直接投资的行业中，该公司注册资本中所有外商投资企业所占股本比例不得超过注册资本的25%，属于国家禁止外商投资的行业，外商投资企业不得做为此类公司的股东或发起人。因此这就避免了外商通过“曲线救国”规避法律的行为。前几年，外商为涉足中国的电信产业，通过设立中外合资企业，然后再以合资企业对“联通”进行投资，形成了所谓的“中中外”模式。但这种模式已被禁止，相关的清算工作已经完成。这种规避中国法律的行为不但给中方，也给外方带来了巨大的损失。
　　2．对于外商投资企业进行并购的资质要求
　　并不是所有的外商投资企业均可以成为并购的主体，它在资质上必须具备如下条件：(1) 认缴出资额已经缴足；(2) 已经完成原审批项目；(3) 已经开始交纳企业所得。只有这样的外商投资企业才有资格对其他企业进行并购。同时外商投资企业进行并购时仍受《公司法》的约束，对外累计投资额不得超过本企业净资产的50%。对于这些资质要求，登记审查机关将进行严格审查。在符合上述条件时，登记机关会出具该外商投资企业具备投资资格的证明。该投资资格证明是新公司进行登记时必不可少的文件之一。
　　(三) 投资性公司
　　外商在中国设立专门的投资性公司的要求是比较高的。如要求举办投资公司的外国投资者在申请前一年的资产总额不低于四亿美元，或要求已在中国已设立了十个以上从事生产的外商投资企业，并已缴付出资额超过3000万美元等等。因此这就将设立投资性公司的外商基本局限在一些进入中国较早的跨国公司。另外投资性公司不得作为股份有限公司的发起人或购买拥有股票。这就使外商无法通过投资公司并购一些股份有限公司。而外商投资企业是可以作为股份有限公司的发起人或成为其股东的(只要被投资企业不属禁止类项目)。
　　三、外商并购企业的部分程序性要点
　　一些已经以设立中外合资企业、中外合作企业形式进入中国的外国投资者在熟悉中国的投资环境和市场后，往往寻求对合资企业拥有更大的经营自主权。他们采取的常见方式是扩大投资，提高其在合资企业中的出资比例，逐步达到控股的目的，或者买下中方全部的投资权益，将合资企业改组为独资企业。另外，随着国有资产逐步从非竞争性行业中的退出，部分国有企业和上市公司也成为了外商并购的目标。本文对于并购合资(合作)企业和国有企业及上市公司过程中涉及到的一些特殊的程序性要求予以简要说明。
　　(一) 并购中外合资(合作)企业
　　中外合资(合作)企业被并购的常见情形是该公司的大部分或全部股权转让给外商。即使该合资(合作)企业被其他企业吸收合并，其性质也是股权转让。
　　中外合资企业的合作一方进行股权转让，同我国《公司法》中的规定有所不同。
　　根据《公司法》第35条之规定，股东向股东以外的人转让其出资时，即使其他股东不同意转让，该转让行为亦能顺利进行，并且该转让行为属股东会议事范畴，董事会无权干涉。
　　而中外合资企业的合作一方转让股权则需经过如下程序：
　　A．由合营企业董事会全体董事对注册资本的转让事项一致通过，并作出决议。
　　B．合营其他投资者对股权转让协议的书面认可。
　　注意，这里同《公司法》不同之处在于，合营企业的其他投资者如果不同意一方转让其股权，则该股权转让不能成立。不同意转让的一方没有义务购买该转让的出资，也不能对其拒绝购买的行为视为同意转让。
　　值得注意的是，这种同意权不仅仅是对于股权转让本身的同意，而且也是对股权转让协议的具体规定的同意。
　　这里，合营企业的其他投资者同样拥有对该股权转让的优先购买权。
　　C．经审批机关批准和登记机关变更登记。
　　(二) 并购国有企业
　　外商并购国有企业则主要涉及到国有资产管理的有关规定。
　　1．国有资产的出售或国有股权进行转让时(包括外商投资企业中的中方以国有资产投入形成的出资的转让)，必须经有资格的评估机构评估，并经国有资产管理部门确认评估结果。经确认的评估价作为并购定价的基础。
　　2．对于股份有限公司中的国有股权的转让，根据规定，转让价不得低于每股净资产价值，同时必须结合净资产收益率、实际投资价值、近期市场价和合理的市盈率等因素来确定。
　　由于国有企业一般而言历史包袱较重，如果对国企进行股权转让式的并购，往往会在公司架构的重建、原有资产的重组、雇员的安置等方面遭遇重重困难。故目前外商并购国企一般以资产收购为主，在有选择性地购买目标公司中有价值的设备、土地房产等固定资产，对原公司员工的工龄予以买断后，在原企业的基础上重开炉灶。
　　(三) 并购上市公司
　　由于中国的证券市场中上市公司的股份被划分为公众股、法人股、国有法人股、外资股等多种类型，不同的主体只能购买相应的股份，因此外商并购中国上市公司的法律环境并不乐观。
　　在中国的证券市场上有过将国有法人股协议转让给外商的案例，但1995年国务院发出通知要求暂停将上市公司的国家股和法人股转让给外商，这似乎堵死了外商并购上市公司的路。然而1997年发布的《股份有限公司国有股股东行使股权行为的规范意见》中，允许国有股股东“依法”向境内外法人和自然人转让国有股份。
　　我们的理解是，此处的“依法”应是主要围绕对国有资产和国有股份的处置、上市公司并购的行为规范等而言。因此只要外商并购上市公司不涉及产业限制，应该是具有可操作性的。由于中国政府已经承诺在加入WTO五年内全面开放国内金融市场，故外商并购中国上市公司的法律障碍必将消除。