再论商法在市场经济建设中地位

【出处】中国法学会商法学研究会
【关键词】商法；市场经济建设；地位
【写作年份】2012年


【正文】

　　这是个最好的时代，这是个最坏的时代。这是个充满希望的春天，这是个令人绝望的冬天。我们前面什么都有，我们前面什么都没有。——狄更斯

　　一、没有市场经济的充分发展，就没有商法的充分发育

　　市场经济社会是一个法治社会，其中的商业交易行为须臾离不开法律的调整，其中的核心是商法。中国作为一个社会主义市场经济国家，也必然需要一部调整市场交易的商法，它在规范市场交易行为中处于基本法的地位。但遗憾的是，到目前为止，我们还没有这样一部法律，其原因是多方面的，其中根本原因之一是我们仍然处于转型时期，社会主义市场经济的建设刚刚起步，还很不完善，因此缺乏规范市场交易行为的商法所赖以生长发育的实践土壤。众所周知，新中国成立后到党十一届三种全会以前，很长时间内中国实行的是计划经济，资源配置采用行政手段，而排斥市场配置资源的模式。这一模式忽视商品生产、价值规律和市场的作用，也不需要市场经济的法制调整方式。为适应这种体制的需要，中央和地方曾颁布过一些商业法规，用行政规范加以调整。到目前为止，这些规范性文件很多已经废止、失效。党的十一届三中全会后，我们逐步确立了社会主义市场经济体制，这为商法的发展提供了社会基础，商法开始从无到有、从引介照搬国外经验到科学发展，理论体系不断得到丰满，并能够与实践走向结合发展的道路。

　　从国外商法发展的历史脉络看，它是与市场经济的发展密不可分的，只有市场经济充分发展，才能有完美的商法制度的生产。在简单的社会经济条件下，没有独立存在的商法，也没有所谓的“商法”的概念。人们根据史料的记载可以看出，在欧洲古代一些沿海国家和地区，商业比较繁荣，通商十分常见，因此诞生了伟大的罗马法这一被誉为“简单商品生产即资本主义前的商品生产的完善的立法”[1]，但独立、系统的商法却并未产生。

　　尽管古罗马时期不存在系统独立的商法，但存在商业交易规则却不能置疑。事实上，在古罗马法中就已包含了适用于各种类型合同的一套高度复杂的规则，包括金钱与财物的借贷、抵押、买卖、租赁、合伙与委任等，不过因为社会分工程度还很低，法律文明发展程度也较低，因此，商业行为和民事行为根本不可能进行细致的区分。这个时期，民事法律规则和商业交易规则尚处于混沌的时代，不存在也不可能存在自觉的商法或者商法与民法的分立。

　　实质上，真正意义上的商法及其所规范的商业交易关系只是近现代的事情，它起源于中世纪欧洲沿海的自治城市，而此时的欧洲的其他地区，封建主义仍然占据统治地位，商品经济发展缓慢，根本没有商法文化生长的可能。可以说，中世纪是欧洲开始发生历史性变革的时代，这些变革是沿海城市商业的发展所催生的。随着贸易的快速发展，市场经济制度兴起并最终确立，这首先表现为调整商人及商行为的商法的产生和繁荣，起先表现为习惯法，后来演变为自治法律和法律。当时的海上商事习惯法有康苏拉度法（Consulado）、阿勒伦法（Roled'oleron）、威斯贝法（Seerech von wisby）等，各自通行于地中海、大西洋沿岸、波罗的海及北海。总体上说，法国和西欧大陆的德、意、西班牙都在11-12世纪之间形成了商法。13世纪法国出现了《奥内隆法典》海事法典，它包括了许多12世纪的判例，因此也被称为《海事判例集》。于17世纪王国政府设立了一个研究和编纂法律的委员会，集中法国国内和国外的海商规范（包括国王的敕令），编出了1673年的《法国商法典》和1681年的《法国海事法典》。

　　但是中世纪商法的诞生和不断发展并非一帆风顺。在当时，商人不仅受到教会势力的压迫，也受到在教会控制之下的世俗政权的压制，在夹缝之中生存。教会和在教会控制之下的世俗政权十分仇视商业和商业交易，“商人很少能使上帝高兴，甚至永远都不能使上帝愉悦。”[2]而商人也开始反抗，并掀起了使上帝胆战心惊的商业革命。正是当时兴起的商业革命使得商人法得以产生，而商人法的产生又促进了商业革命的进程，最终导致了资本主义时期的到来。“商业革命有助于造就商法，商法也有助于成就商业革命。实际上，所发生的不仅是商业的革命性转变，而且还是整个社会的变迁。在这种整体变迁中，商法也像封建法和庄园法一样，有它自身的各种渊源，并且像它们一样，从这种变迁中获得了自己的特性。”[3]商人阶级的出现是商人法产生的一个必要条件。中世纪欧洲商业的复兴导致了商人阶层的产生，商人阶级的产生又奠定了商法的社会基础。商人基尔特(Merchant Guild）团体为了维护其自身利益，他们根据其所争取到的自治权与裁判权制定了大量的商事自治法规（Statuta Mercatorum)，并在此基础上形成了一种商人法（Lex Mercatoria/Law of Merchant）。这种商人法的基本理论和制度基本上是由商人自己完成，他们自己组织交易集市和交易市场，组建商事法院和商业自治机构，如商业事务所和行会。

　　当然，这些概念和制度的创造者们也得益于罗马法的重新被发现，包括罗马习惯法。罗马法的重新发现发生在12世纪的意大利境内。原来东罗马帝国以伊斯坦布尔为首都，但后来东罗马帝国被土耳其奥斯曼帝国消灭。罗马帝国灭亡后，罗马法也一度沉寂。这中间大概经过了几个世纪，人们认为罗马法体系已不复存在，但后来在纳波里又发现了罗马法的文本。罗马法文本的重新发现在历史上具有重要的意义。因为人们在重新研究罗马法的过程中发现了一个在现在看来十分简单的道理，即法律所追求的公平和正当还存在着神权思想之外的另一种解释——契约，即各种各样的权利义务关系都可以而且应该是基于契约形成的。这种解释把人放在了法律关系的核心地位：就是由人自己来决定、而不是由神来决定自己的权利和义务。[4]所以罗马法的重新发现对神权造成了很大的冲击，并成为商人阶层战胜教会和世俗政权的强大支持。罗马法的重新发现在历史上还有更大的作用，即它建立了最初的市场经济条件下法律制度和法律规范的理论体系，比如买卖、租赁等，这些都构成了商法发展的理论基础。

　　需要明确的是，这些在商人自己努力下所发展起来的商业规范脱胎于商业习惯，因此具有习惯法性质，同时，他们是商人的自治法。直到近代才演进为现代意义的商法，成为现代商法发展的坚实的基础。

　　真正现代意义的商法是近代资产阶级革命胜利之后才建立起来的，它是为自由的市场经济服务的，并为市场经济的发展提供了可靠的制度保障。为了适应和保护这种商品经济的发展，商法在西方各国飞速发展，并形成了不同的发展模式和制度体系。其中，以商法的法律渊源为成文法抑或是判例法为标准，可将近现代西方商法区分为大陆法系商法体系和英美商法体系。自近代以来，欧洲大陆国家制订了大量的商事法规，很多国家专门制订了商法典，如法国、德国以及受其影响的其他一些国家。从而形成了欧洲大陆法系的商事立法模式。而英美国家则属于普通法系国家，从而形成了英美普通法系的商事立法模式。

　　二、商法的人文主义价值

　　开始于意大利并传播到欧洲其他地方的文艺复兴运动，其主流思想通常被称为“人文主义”(Humanism)。人文主义通常被用来指代一种建立在人类高贵品性基础上的伦理，坚持人是世界中心的主张。

　　真正意义上的商法是在文艺复兴时期才孕育并发展起来，这与文艺复兴时期的人文主义思潮不是偶然的巧合。正是人文主义的价值观念自文艺复兴之后开始深入人心，在当时的欧洲，精神领域开始发生深刻的变化。例如，法的原因由神过渡到人，社会契约论得到张扬，它意图取代神授说的法律和国家的起源论；理性主义开始勃兴，在商法领域，人由此被设想成理性的存在和载体，商法的主体制度也开始被反思并重新建构。而现代商法人本主义理念的树立和彰显，更加强烈地冲击着大陆法系近代商法陈旧的商事主体法律制度。历史地分析，如果说农业社会主要是争夺土地、占领地盘，而工业经济时代初期，主要是争夺自然资源，划分势力范围，抢占殖民地。在工业经济向知识经济过渡期间，则主要是抢夺创新人才。高新技术企业需要资金投入，更需要创造性脑力劳动投入。近代商法的经营者、雇员是商业使用人，在现代商法中，他们则是公司的“主人”。为了使“主人”这一抽象概念具体化为可操作的市场交易组织规则，全面创新了组织内部的激励和约束制度，具体化为年薪激励、股权激励和期权激励。以人为本的理念使市场交易组织发生着深刻的、全面的变革，从投资的出资方式、知识产权等无形资产在出资中的比重、组织形式、组织机构、资本退出机制等，表现为全面的制度创新。

　　在现代法治社会，商法中如果没有人文主义的植入，权利本位、契约自由、宏观调控和效率优先就会黯然失色，或超越其临界或边际而全然扭曲——权利本位将蜕变为斤斤计较，契约自由将被用以肮脏交易，宏观调控将导致计划经济复活，效率优先也不过是少数人发财致富。实质上，商法及其人文精神是对人的本质的一种商法回答。

　　实质上，现代意义的商法的起源可以溯及到中世纪的商人习惯法，商法最初的发生发展在很大程度上由商人自身完成。11世纪末至12世纪初，欧洲在经历了漫长的纯地方性贸易阶段后，十字军东征和殖民运动，促进了远距离的海上贸易和陆上贸易。许多脱离庄园的农民变成了商贩，更多的则涌入正在形成的城市，变成了工匠或商人，农业的改造为商人阶级的迅速壮大创造了机会，保护商人自身利益的商人行会组织——商人基尔特，相继在意大利、西班牙、英格兰、荷兰等许多城市出现。商人行会组织通过认可和接纳商人，制定和编纂规约或习惯规则，组织商事法庭和行使商事裁判权，逐渐形成了较为系统的商人习惯法。而在商业复兴的同时，作为封建社会的异物的商人阶级在政治、法律上提出了自治的要求。[5]

　　商业交易的不断发展使得商人自治的渴求更加强烈。他们要求政治上的自治，封建社会城市的功能发生改变，进而出现许多自治的行政共同体的城市，如商人共和国、行政官城市、自治市等。这对于满足和保障商人对自由的渴求来说，无疑是必要的。而利用政权的分化，建立自治的法律，则可以满足商人的其他需求。因为商人们的活动不能由地方习惯来调整，因为这些习惯没有提供交易中所需要的大量规则，而仅适合于调整生活于封闭的村社中和以传统方式生活的人们之间的关系。于是地中海沿岸实行行会制下的商人法产生。因此，可以说商人法是以商人基尔特的规则和商业惯例为表现形式的世俗的阶级法。

　　商人法在早期的商法体系的发展过程中，表现为一种自主的发展。自从11世界，神学开始对人松绑之后，宗教也对商人阶层给予宽容，商业活动在不违背教会规定的原则和精神的前提下获得了更广阔的发展空间。“哪里有贸易,哪里就有法律，”这几乎成为一条经世不易的规律。11世纪的商业革命有助于造就商人法,商人法也有助于造就商业革命。无论是重新发现的罗马市民法,还是仅仅残存的罗马习惯法,包括万民法,都不足以适应11世纪晚期和12世纪以来出现的各种国内和国际的商业问题。是不断繁荣的商业交易催生了有相应的体系化、逻辑化的商业交易规则。中世纪商人法在发展过程中尽管吸收罗马法和教会法合理的因子,但却具有很强的自主性和独立性,国家公权力对早期商人习惯法的发展影响不大。商人法是从商业行会的内部规约中发展演变而来的,它必然带有一定的“属人性”和“自治性”特征。他们根据自己的意愿创造了自己的法律。充分保护商人阶层的利益,维持商品交易活动的快捷而有序进行是中世纪商人法规范商事活动的目的。这就要求在商业交易实践活动中要由商人们自己来安排发生在他们内部团体间因为商品交易关系所产生的商事交易法律关系,并通过商人法院及时、自主地处理商事纠纷和争议。同时,由于商事活动日益发展完善而具备了较强的技术性和专业性,而“国家”公权力当时尚不具备涉足这一复杂领域并将其纳入国内法的能力,这就更为商人法朝自主化方向发展提供了广阔的空间。

　　商法中的人文主义精神还体现为用现实主义和理性主义的眼光来研究和对待人，来研究和设计人们的商业交易活动规则。文艺复兴、工业革命和启蒙运动对于整个社会产生了极其重大的促进作用，尤其是对法学、法治以及私法的促进作用。它们虽然只是种下了现代法治的种子，但是有了现实主义和理性主义的光芒，这颗种子就会生根，发芽，茁壮地成长。何谓理性？从法律上说就是自然人性，就是合乎自然。所以，人民因自然而生的权利就成为了法律上的基础，而公共权力成为了在民权基础上所诞生的一个权力。不是公权诞生私权，而是私权诞生公权。这种观念在理性法学时代就已经产生了。所以，在现代西方法律思想或者是法学中，他们都认为理性主义法学是公法和私法共同的基础。

　　基于现实主义和理性主义基础的商法，有利于人格快乐之倡扬，提升人的现实存在价值，此正所谓“仓廪实而知礼节”。民法解决的是具有独立人格的人的一般生存权利问题，而商法则是在此基础上鼓励并保护人追求快乐生存的权利问题。“商”的本质在于“营利”，而商法的本质则在于以法律为手段保障合法营利的进行。人何以快乐？何以幸福？拥有财富无疑是快乐与幸福的基石，不断积累财富、迅捷而安全地增加财富是追求快乐与幸福的目标。因此，从人法的角度讲，商法又是人格快乐法范畴。它使人得以独立人格的主体身份追求财富、快乐生存，鼓励人们追求私利发财致富，要求“君子爱财、取之有道”，所有这些都构成了商法的存在基础，也体现了商法的人文价值。

　　人文主义要求商法对于个人追求财富的权利给予尊重，并对他们取得的财富提供商法保护。任何人、任何团体、任何社会的存在和发展都离不开对财富拥有和支配，对财富的进取而形成的社会关系是社会最基本的关系。人与人之间的其他社会关系，本质都是财富支配关系直接或者间接的反映。人际社会的一切活动都主要是围绕着财富的流转和支配这个问题而展开。事实证明，商法的人文主义发挥了极其重要的促进社会物质文明发展的作用。商法在商业活动的母体中孕育并发展壮大。商业活动对人类社会的生活方式发生了重大的转变。首先是促进人际关系的变化，在自然经济即农业经济的状况下，人们主要生活在农村，人们的经济方式主要受到自然的约束。其次，商业活动的兴起，使生产的过程不再受自然环境的约束，而是纯粹的受到商品经济和市场经济的约束。人与人关系城市化，城市居民成为国家人口的多数，城市经济成为国民经济的主体与基础，市场经济取代自然经济。商业活动对人类社会造成的冲击还体现在社会的价值观念、信用体系、法制制度这些整体的变化。信用角度从原来的自然诚信转化为法律诚信，比如订立合同涉及各个领域，从法律上来讲人们即使想依靠公共权利也无法依靠，公共权利管辖范围缩小，而援引民法上的约束，尤其是自然经济契约的约束。最后，农业社会中那些传统的有价值的东西地位衰败，工业与商业取代农业成为社会的经济基础。所有这些进步和发展都是因为商业活动的推动和影响，而实践需要将这些进步的成果用法律制度固定下来，商法在此当仁不让，并将这些具有人文价值的内容作为商法的合理内核。

　　中国是一个商法发育不发达的国家，因此也缺乏西方商法的人文情怀。无论是封建社会，还是新中国成立之后一段时间，甚至在改革开放之前三十年的时间里，我国商法的发展是极其微弱的。封建社会重农抑商，商业没有发展，商法也就没有发育的温床。新中国成立之后，中国大规模地照抄照搬前苏联的法学，对市场经济极度排斥，尤其是开展“反修运动”之后，在计划经济体制下，中国法学界基本上万马齐喑。由于长期不断的阶级斗争，以及自我封闭体制下单一思维模式，为了无所不用其极地反对市场经济体制和资本主义的法律制度，法学界反而采纳了封建主义的法律制度观念。其中盲目强化公共权力、极度压抑私权，对商品经济全面否定，即其适例。在这种情况下，商法根本就没有生成和发展的土壤。皮之不存，毛将焉附？所以要求具有人文主义特征的商法也根本是纸上画饼。而到了文化大革命后期，中央政府提出了“对资产阶级全面专政”的要求。其核心，就是将民众个人的私权压抑到极端，对商品交换彻底禁止。因为涉及生产资料公有制的要求，当时许多地区农村中农民家庭饲养的母鸡都要有数目限制，农民卖出家里的鸡蛋都被定义为资本主义。过去长期的时间里我们都坚定地以为，在“公和私”的关系里面，“公”是一切，“公”是目的，而且一切的“私”都是可耻的，从意识形态上来说，是应该被打倒的。意识形态里的“斗私批修”，认为私有制是万恶之源，财产也是万恶之源，都是被否定的恶魔似的东西。

　　盲目批判私权，盲目地否定商品经济，这一现象与中国社会整体，包括法学界没有受到人文主义的启蒙有关。在世界历史上， 因为“文艺复兴”、“工业革命”和“启蒙运动”的成就，封建集权政体与法律体系被彻底否定，人民权利政体和法律体系才得以建立，因此这三次革命运动被称为人类历史上改造人类社会关系最深刻的三大运动。这三次世界性的革命改变了人类社会整体的进程，改变了人类社会最基本的观念，比如公共权力和民事权利之间关系的伦理结构和法律制度结构等。因此，封建君主集权制度作为一种社会形态才真正地被近现代社会抛弃了。随后才诞生了近现代的市场经济体制，以及与此相符合的法律体制。市场经济体制以及资本主义法律制度纵然有很多缺陷，但是我们无论如何都不能把封建主义的糟粕当作批判资本主义经济体制和法制体系的武器。

　　值得欣喜的是，改革开放以来，中国社会经济体制改革不断推进，市场经济被确立，商业发展也如火如荼。公民的私权不断扩张，对私权的保护也不断得到加强。1992年，邓小平提出，我国应该建立社会主义市场经济体制。此后就开始了这项宏大的工程。实践表明，这是一条真正的强国富民之路，国民经济获得了巨大的发展，人民也因此获得了前所未有的权利和物质财富。 进入新世纪，中国的市场经济之路已经不可逆转。坚持社会主义市场经济体制，仍然是我国未来经济发展、社会进步的前提和基础。为了进一步完善社会主义市场经济体系，处理好发挥市场在资源配置中的基础作用和强化政府的宏观调控之间的关系，不应仅仅局限于在理论上的认识，还必须从制度上加以强化和落实，例如，如何加快形成统一开放竞争有序的现代市场体系、发展各类生产要素市场、完善反映市场供求关系、资源稀缺程度、环境损害成本的生产要素和资源价格形成机制、规范发展行业协会和市场中介组织、健全社会信用体系等等，已成为我国市场经济体制发展过程中急需解决的问题。我们认为，这些问题只有依靠市场经济法律体系才能得以解决。因此，要坚持社会主义市场经济的道路，就必须继续贯彻和实践依法治国的方略，就必须重视市场经济法律体系尤其是商法在市场经济运行中的重大作用。

　　在此情况下，商法的发展既有了用武之地，也有了生成和发展的基础，具有人文主义精神的商法才有可能受到尊崇。事实证明，如果商法对这种发展自己、改善自己物质生活条件的欲望进行正确的保护和引导，就会把每个人追求财富、爱惜财富、保护财富的自觉性，改变为促进社会发展的源源不断的动力。以史为例。远在公元前125年，司马迁在游历考察之后，描述了当时“天下熙熙，皆为利来，天下攘攘，皆为利往”[6]之现实，甚至认为求利致富是人的一种本能。而从当时的历史来看，汉王朝建立之后，由于当时的统治者深谙秦朝灭亡的教训，因此开放各种经济发展门路，积极促进工商手工业的发展，以求富国强民。根据《居延汉简》的记载，当时即便远处北方边陲的地方，商品经济也十分发达。这与秦朝时期实行的不得人心的“上农除末”的经济发展政策恰好形成了反向的对照。西汉初期实行的这一政策很快就收到了良好的社会效果，各种行业不断发展壮大，工商业呈现繁荣发展的态势，社会经济积累急剧增加，并迎来了一个由原始的自由商品经济促进的辉煌时代。因此，一个建立在以人为本的基础上的商法，不但为社会的每一个个人所必需，而且也为社会的发展所必需。

　　三、商法在市场经济法律体系中的基础地位

　　商法在市场经济建设中的作用是基础性的，它涉及商法体系和思想建设中与其他一些法学学科的关系问题，特别是与宪法的关系问题，这些问题非常值得研究。我国目前正处于剧烈的社会变化中，必须考虑法律在社会的转型时期发生的作用。

　　市场经济是人类社会发展到一定历史阶段的产物，它是随着人类交换活动的产生和不断繁荣而逐步发展起来的。市场经济本身也是历史的，早期奴隶社会、封建社会也有市场，有交换，但那只是简单的、原始的商品经济，而不是现代意义上的市场经济。原始的市场经济萌芽于早期人类社会的物物交换活动之中。就历史的实际进阶而言，人类社会最早发生的经济形态是自然经济，市场经济是在自然经济解体的基础上和过程中，随着商品生产和商品交换的出现、逐步地发展，作为交换经济的高级形态后发而来的。可以说，人类社会早期自然分工的原始存在，孕育了早期的简单的商品经济，“远古时代地理环境差别引起的自然分工，各原始共同体拥有本部各具特色的自然产品”[7]，于是，最初的交换产生了。“偶尔的交易——孤立的交换活动，包括任何一方都不为进一步交换承担义务——自古以来便时有发生。”[8]当然，这种交换活动还算不上真正的商业，还算不上真正的市场经济，而且“对进行交易的人们的生活影响身甚微”[9]，因此尽管有交易的习惯或者规则，但是这种交易行为对交易习惯或者规则的依赖性程度也很低。概括地说，那个时代的商品交换活动对制度条件的要求就是“必须确立、至少在某种程度上确立对财产的保护和对合同的保护。”[10] 具体地说，包括产权的基本界定，即交易主体拥有对于各自所持商品的产权——这个主体可能表现为一个由家、族长具体代表的诸如氏族、家族、家庭等人类团体，在某些特定地区和特定情势下也可能直接表现为作为独立个体的个人。作为商品交换的一个基本前提，从事或打算从事交换的人们必须彼此承认对方是私有者，是交换对象的所有人。除此之外，还需要交易自由的存在，即交易者拥有进行商品交易的相应行动自由，并且这一自由受到社会的一定程度的许可或肯定；要有一个和平、安宁的社会秩序的存在。

　　而到了近代的商品经济发展时代，商法在其中的基础地位开始显现。11世纪末12世纪初，欧洲在经历了漫长的纯地方性贸易阶段后，扩张的躁动已经按耐不住。十字军东征是西欧资产阶级进行革命改造的关键性事件，它名义上是一种宗教战争，属于“教皇革命的对外战争”，[11]但实质上则是一场争夺种商路和财富的战争，它不仅为西欧商人们打通了通往东方的安全商路、开辟了广阔的贸易前景，由此启动的东、西方间紧密的商业交往还为商人们带回了迫切需要的罗马法，“或者至少是带回一种比西方任何地方残存的罗马法更有系统、也更符合商业需要的文本。”[12]显然，发展市场经济对法律制度的需求已经让这些野心勃勃的商人清楚地认识到，建立符合市场要求的商业交易规则已经迫在眉睫。而 “罗马法有关契约和所有权的各项原则得到重现，为扩大贸易关系了提供了一个法律保护框架。”[13]尽管市场经济条件下的社会秩序如同市场经济的生成发展一样，不过是每一个商人、商贩及其他普通交易者在追逐本己利益这一原动因的推动下自发地走到一起开展市场经济活动的一种“自然结果”，表现为一种“自生自发的社会秩序”，但是，这种自生自发的社会秩序并非自足生成的，而是人们长时间遵循某种特殊规则的产物，是“这些秩序要素在回应它们的即时环境时所遵循某些规则的结果。”[14]

　　现代市场经济的存在和发展对商法的依存已经无以言及。首先，市场经济所要求的对商主体人利益的承认和保护需要商法加以保障，申言之，在商法中，市场主体对于自身利益的关心和追逐找到了制度上和观念上的可靠保证。“理性的个人追逐自身利益的强大冲动力，既是经济衰退的主要原因，也是经济增长和繁荣的主要源泉。”[15]在这一矛盾之中，不同的执政当局对之有不同的倾向，对市场主体乃至整个社会也会有不同的结果。在市场经济社会条件下，为了经济增长和繁荣的需要，必须首先肯定“理性的个人”对自身利益的“追逐”这一增长和繁荣的基本根据与“主要源泉，其次才是考虑如何对其负面给予规制，使其降至最小，但是决不能因噎废食。因此，既然对于商事主体人利益的承认是市场经济的一个基本前提，作为商人利益直接法权形式的商事权益及作为其直接制度确认、塑造者和载体的商法就同时取得了当然合法的地位。其次，市场经济是自由竞争的经济，也是法治的经济，脱离法律约束的市场经济必将是脱缰的野马，走向无序和混乱，无公平和效率可言。何谓市场？市场是交易关系的总和。有交易就有市场，有市场交易就有市场交易的行为准则。交易内容和规模的发展、变化，必然引起市场交易行为规则的变化。市场的基本范畴是自由、竞争，市场竞争的前提是交易自由，没有交易自由，也就没有市场竞争，市场竞争是交易自由的组成内容。“凡没有竞争的地方，就没有进步，久而久之就会陷人呆滞状态”[16]。因此，商法作为市场交易的行为准则，实质就是市场交易中自由竞争的行为准则。但是，市场不总是一种自由竞争，往往会发生垄断。从自由竞争中成长起来的垄断并不消除竞争，而是凌驾于竞争之上，与之并存，因而产生出许多特别尖锐、特别剧烈的矛盾、摩擦和冲突。这就会导致市场的失灵，导致市场在对资源进行基础性配置时的失灵，这是市场交易的非正常状态，在这种情况下仅靠作为市场交易正常状态的市场交易行为准则的商法，是不够的。必须有一种新的法律部门，对市场失灵加以“医治”，这一新的法律部门被人们称为经济法，通过提供反限制竞争和宏观调控的行为准则，重新恢复市场的自由竞争状态。作为市场交易常态性状态下的商法，市场非常态性的经济法，在市场经济中是一种体和用的关系，商法仍然是——也只能是市场交易的基本准则。再次，从商法的私法本质出发，它是对公公权力的有效约束，而市场经济所要求的对于私人利益的肯定以及法权保护也具有特殊的要求和限定，它只能由私法的制度来塑造。从这一角度来说，市场经济对私法有着特别的要求和依赖。相反，对于市场主体私权的承认以及法律保护，无论给予怎样的承认、认可、确认、维护及保护，以及付出何等的代价——只要这种努力仍然是公法性质及公法导向为基础，都无法造就市场经济。梅迪库斯曾假设了一个每个个人于其私人利益的确认与满足完全由国家借公法做出统一的统制性安排的制度：“我们可以设想这样一种制度，这种制度下把每个人只看作是由国家分配的受领人，他们的房屋、食品、衣服及享乐用品都是依据具体行政行为取得。我们可以进一步设想，那些在受领人死亡时还没有消耗掉的东西应当归还给国家。由于不存在遗产，因此也没有通过遗嘱对遗产进行处分的制度。我们还可以设想一种禁令，即禁止人们在活着时对国家分配的东西进行处分，如禁止用西服换取面包。这样，法律行为也失去了适用的余地。换言之，这样一种制度是完全不需要法律行为的。不仅如此，这种制度将同时把每个人的行为自由，限制在是否愿意使用国家分配给他的利益之内。”显然，在这里，私人利益，或者其法权形式——私权——如果在这种制度下还对人作为私人的权利有所承认的话，已经完全经由公法的确认而彻底公法化了。这会造成怎样一种社会经济后果呢？梅迪库斯对此的评价和结论是：“这么一种极端的国家分配经济制度，在世界任何国家都还未成为现实。要实现这种制度，需要建立一套包罗万象的行政体系。而其缺乏效率的工作方法以及无法估量的巨额成本，会使这一制度无法运作。此外，这种制度也有损人的尊严（《基本法》第1条第1款）以及自由发展人格的权利（《基本法》第2条第1款）。” [17]这样的制度模式正是那些狂热于“一大二公”的极“左”思想者的“理想追求”。试想，这种思想对我们的国家曾经产生了怎样的影响，对我们社会经济的发展产生了怎样的障碍。

　　理论研究既以实践为基础，又以服务于实践为目的。在商法学领域，科学的商法理论对成功的商事立法无疑将起着至关重要的作用。然而，在我国的商事立法中，理论基础非常薄弱、理论研究非常滞后，研究者往往割裂商事立法与市场经济内在的必然的联系，未能从市场经济运作的原理本身来指导商事立法。在我国商事立法与商法研究中广泛存在这样一种认识误区：一方面认识到了加强商事立法的目的在于规范、约束、促成和发展市场，使市场经济体制趋于完善；另一方面又不注重考察法律与市场及市场经济之间内在、固有的联系及其实施的实际效果，使得商事法学理论研究落后于社会实践，商法立法进程落后于现实的商业交易实际需要。

　　纵观改革开放三十年来中国商法理论的发展和商事立法的实践，我们可以发现如下的发展脉络和轨迹：[18]

　　（一）脱离商法姓资姓社的理论羁绊，认识到商法对于调整市场交易关系的根本作用。民主法制伴随着改革开放提出后，人们开始思考我国应不应当有商法，应当有什么样的商法。主张我国不应当有商法的人认为：“由于国家集中管理了工商业活动，因此在社会主义国家早已不存在任何商法。”并且，认为“在社会主义国家，关于商法是否独立的问题，从来是一个不值得讨论的问题”。[19]主张应当有商法的学者试探性地开始发表着作和论文，如谢次昌教授早在1984年第六期《法学研究》发表的“对建立我国商事法制的探讨”一文中指出：“商事法是调整商品流通领域中各种经济关系的法律”。《经济学周报》1985年11月17日第五版刊登的《浅谈商法》一文认为商法是独立的法律部门，它调整的是商品流通经济关系。1986年中国商业出版社出版的《商法概论》认为：“商法是由国家制定或认可”，“调整商品流通中经济关系行为规范的总称”。[20]在应当有什么样的商法上，谢次昌教授在《商业经济研究》1987年第1期发表《传统商法中几个需要探讨的理论问题》中指出：“传统商法即是资本主义的商法”。“商法和商业法是两个不同的概念”，为了与资本主义国家商法划清界限，我国只能有商业法，实际上他自己又否定了1984年他所肯定的商法。由于当时主流观点是对商法的否定、对商业法的肯定，因此，很快《中华人民共和国商业法》就被列入了立法规划，并开始了起草工作。姓资姓社的思想解放运动是一个曲折的过程，因为倾向或主张商法的学者涉足商法，在当时具有一定的风险性。但是无论是改革还是开放，无论从哪个方面讲都迫切需要认识了解商法、传播商法、实践商法。在这种情势下，人们为了回避风险，采取了从国际商法、外国商法、西方资产阶级民商法等领域切入的方式，在高等院校试探性地开始了商法教学科研工作。

　　1984年7月中央讨论了《中共中央关于经济体制改革的决定》的提纲，10月党的十二届三中全会通过了这个决定，第一次将“有计划的商品经济”、“完善民商法律”写进了党的决议。同年8月中国经济法研究会成立时，名誉会长谷牧同志在分析对外开放时提出:“要制定我国的商法”。[21]这是作为国家经济领域的最高领导人之一，第一次如此明确地提出我国的商法制定问题。伴随着经济体制决定的贯彻，当时讨论的一个命题就是“建立商品经济新秩序”的问题。人们认为：“秩序，就是按照一定的行为规范，人们实施各种行为的总和。这种行为规范可以表现为习惯、道德、政策、纪律、法律等规范。人们按照这些有形的规范，如政策、法律，以及无形的规范，如习惯、道德等，进行各种活动时，要受到各种约束等，客观上就必然形成一种秩序。”“商品经济是天生的‘平等派’，他的基本核心原则就是平等竞争，等价交换。从总体上体现这些原则的法律就是商法”。[22]理论认识的突破标志思想解放的程度，它必将反过来促进立法，促进理论认识的深化。随着1986年8月，沈阳防爆器材厂宣告倒闭破产，同年12月全国人大常委会通过了《企业破产法（试行）》。尽管这部法律存在诸多不足，但值得指出的是它在商法领域是打破坚冰的首创之举。伴随着制定过程中的激烈争论，两种思想的激烈交锋，引深了人们对商法的认识，也吸引了人们对商法的关注。尽管旗帜鲜明地提出我国的商法，在当时仍然存在极大风险。由于具有创新精神的体制改革的决定越来越深入人心，具有良知、责任感的学者开始推出这一领域的论着。一是译作，如1982年由丁耀堂翻译、法律出版社出版的《日本商法典》，1985年由甘肃人民出版社出版、谢次昌翻译的介绍日本商法典的着作《商法略说》，1989年由中国政法大学出版社出版、刘家辉等四人翻译、纳雷什金娜主编的《资本主义国家民商法》；二是我国学者介绍国外商法的着作，如1991年由对外贸易教育出版社出版的、冯大同主编的《国际商法》，法律出版社出版1984年出版、江平主编的《西方国家民商法概要》；三是我国学者对我国商法的专着，如《商法概论》，这是在我国开放中产生的最早的一本论述我国商法的着作。从现在来看这些论着，特别有关我国商法的论着，可能是稚嫩的，登不了大雅之堂，但它首开了新中国商法的先河。因此，被人们认为是“反映了独立的商法学着作的体系和基本内容”，在“建国以来尚属首次”。[23]

　　这一轮思想解放除产生了上述理论认识、学术着作及立法上的积极成果外，其必然结果是导致《中华人民共和国商业法》停止起草。即使这样我们也不能否定它的全部工作。第一，起草者做了大量的调查研究，搜集了不少国内外资料，特别是在立项后在美国调研中积累的资料，仍有现实参考价值；第二，起草者注意了与业务单位及专家的结合，成立了中国商业法研究会，广泛听取了各方面的意见，这一过程中解放了思想，最终转变了观点，接受了商法，并将其刊物更名为《中国商法》，内贸部的机关报也更名为《中国商报》等；第三，所提供的经验证明，由主管业务单位代国家起草法律，必须始终注意超越本单位本部门的狭隘眼界，一定要在事先充分调查研究的基础上提出具有可操作性的立法理由书。只有这样，起点才能高，即从管企业转变为充分关注企业生机活力的视角，从强化“看得见的手”到尊重“看不见的手”的转变，才能提出符合我国国情的一些社会主义市场经济的市场交易规则的科学的设想、方案。

　　（二）尊重实践，尊重市场，从本本主义到面向市场转变。这种转变具有反复性和渐进性，在经济领域表现为计划和市场的关系：1981年党的十一届六中全会指出，在公有制基础上实行计划经济，同时发挥市场调节的辅助作用；1982年党的十二大提出了“计划经济为主，市场调节为辅”的原则；1984年党的十二届三中全会提出了“有计划的商品经济”；1987年党的十三大提出“国家调控市场，市场引导企业”；1992年党的十四大提出“建立社会主义市场经济体制”。这时，市场在我国才得到了应有的肯定。并且在这一过程中还有反复，如1989年曾有人认为市场化改革是走资本主义道路，认为苏东解体就是市场化改革的结果。在商法领域表现为近代商法和现代商法的关系。近代商法从学术理论到立法都主张盲目照搬大陆法系商法，必然形成一股盲目崇拜大陆法系商法典的强大思潮，特别是在一些近代商法思维定势的学者极力推动下，其最要害的问题是在饥不择食的态势下脱离市场，不是为市场提供市场交易规则，而是拘泥于一种理论框架和法律体系。从当时我国的实际情况看，还没有商法，当务之急是要尽快制定我国的商法，无论是立法还是教学科研，照抄照搬大陆法系近代商法是可以理解，也是情有可原的。也就是说在当时的情况下，还来不及思考商法与市场的关系，以及思考应当制定什么样的商法等深层次的问题。因此，在邓小平南巡讲话掀起了又一轮思想解放运动的高潮后，在商法领域表现为在短暂时间内一大批商法单行法的问世，如海商法、公司法、票据法、保险法。别的国家需要百年，如法国用了144年，美国花了近40年的时间，才能完成的事，我国从1986年的《破产法》到2001年的《信托法》的颁布，仅用了15年的时间。在商法与市场的关系等深层次问题没有解决的前提下，大量商法单行法的颁布，反而固化了人们近代商法的思维，强化了近代商法的核心理念。这种近代商法思维、制度、规则先入为主，在商法领域表现为，无论是从立法，还是从教学、研究，人为地给自己设定了诸多禁区，思考问题总给自己设定一个前提，不能越雷池一步。只考虑《德国商法典》、《法国商法典》、《日本商法典》是怎么规定的，只考虑前期从这些法典演绎过来的商法单行法是怎么规定的，至于我国改革、开放的发展，我国市场交易的实际状况，很少考虑，把自己封闭起来，成为“套子中的人”。我们知道解放思想的目的就是为了实事求是，就是要从我国社会主义市场经济的实际出发，而不是从法典出发，从商法是民法特别法的前提观念出发。解放思想的这一真谛，无情地冲击商法法典崇拜设定的诸多禁区，表现为在近代商法思维定势中产生的我国的诸多商法单行法，开始了一轮又一轮的修改，修改的方向、目标就是要使我国商法同我国市场形影不离，使我国商法成为我国市场交易的规则，这样修改的参照系必然是现代商法，修改的实践加快了我国商法向现代商法演进的步伐。值得指出的是，我国《海商法》等所确定的原则，表现为“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定；但是，中华人民共和国声明保留的条款除外”。“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例”。但是需要指出的是这一原则不是在《海商法》等法律的总则，而是作为“涉外关系的法律适用”，规定在分则之中。近代商法造成“各国法律制度在理解方面的相互孤立”，作为现代市场交易规则的现代商法，它的“主要原则和最重的规则都是一样的，或者说是趋于同一的”[24]，“它是世界通用的法律”。[25]“开放”没过于从制度规则上的开放，我国市场通过向现代商法制度、规则的演进，逐渐与世界市场联接到一起。再如我国《合同法》的修改。合同是市场交易的法律形式，《合同法》是商法的基本组成部分。我国《合同法》的修改，除了存在这样那样的问题外，基本上是作为现代商法的主要形式《联合国销售合同公约》和统一法即《国际商事合同通则》的国内化。所有这一切突破近代商法诸多禁区的举措，都表明我国商法开始纳入世界现代商法的体系，成为其有机的组成部分。表现为我国的一些学者，开始从近代商法的思想禁锢中走出来，探索研究现代商法。一是翻译介绍有关现代商法的着作：如由贺卫方等翻译的伯尔曼的《法律与革命》，赵秀文翻译的施米拖夫的《国际贸易法文选》；二是学者的论着，如刊登在1993年第2期《中国社会科学》徐国建撰写的《现代商人法论》，2001年法律出版社出版的郑远民的专着《现代商人法研究》，以及人民法院1999年出版的由17本组成的商法系列丛书，2000年——2001年出版的四辑《商法研究》等；三是人们对现代商法作了全方位的研究。有的学者认为：“现代商法成为市场经济的基本法”，“商法价值体系对商法规范具有整合功能”，“适应市场经济要求的商法价值体系是商法的比较优势和独立背景”。[26]有的学者指出：“中国商法完全可以在借鉴国际上最先进的商法制度基础上直接创新，独立发展”。[27]还有学者指出：“仍处于近代商法阶段的基本体系与制度明显与其调整的市场交易实践不相适应”，“站在全新的21世纪的高度，统揽世界商界的历史发展中所表现出来的利弊得失，从商法基础理论研究出发，构建出一个具有世界影响的商法理论体系与制度体系”。[28]

　　这一阶段，我国在商法部门法的立法方面取得了巨大的进展，从1992年颁布的《海商法》开始，《公司法》、《票据法》、《商业银行法》、《保险法》、《合同法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》、《信托法》、《证券投资基金法》等都是这一时期立法方面的成就，如此多的商法部门法在十年左右的时间内相继颁布，一方面说明我国实行市场经济初期对市场交易规制的强烈需求，另一方面也证明了商法才是市场经济的基本法。

　　众多商法部门法的出台，带动了商法部门法理论的研究。在公司法领域，出版了《公司法评论》、《公司法律评论》等刊物专门研究公司法。赵旭东教授的《从资本信用到资产信用》、《有限责任公司的改造与重塑》等文章直接影响了后来的公司法修改。年轻一代的学者，例如蒋大兴教授从公司审判实务着手研究公司法，罗培新教授则从比较法的视角研究公司法，并且都取得了较大的进展。在票据法领域，吕来明教授所着《票据法基本制度评判》对《票据法》的基本制度进行了全面的研究，郑孟状教授的《票据法研究》《支票法研究》等着作，董惠江教授对票据抗辩制度的研究等充实了这一传统上不受重视的学科。保险法方面，李玉泉博士是这方面的先行者，他的着作《保险法》将保险公司的实务与保险法的理论结合起来，直到现在仍是许多高校保险法课程的首选教材。《破产法》在此阶段经历了漫长的修改过程，这方面专家的作品，例如，王卫国教授的《略论新破产法起草的几个目标》、韩长印教授的《债权人会议制度的若干问题》、邹海林教授的《关于新破产法的适用范围的思考》等论文对推动破产法的修改具有积极的意义。不过，在商法部门法研究欣欣向荣的这一阶段，有学者也尖锐地提出：“我国商法学者在客观上对商法总则制度关注甚少，他们很少将自己的精力放在商法总则制度的研究方面，因此，直到今天为止，商法学者所出版的着作基本上都是公司法方面的，他们很少出版商法总则方面的着作，很少发表商法总则方面的学术论文，他们充其量只在他们编写的教科书中对商法总则的内容作出简短、模糊和似是而非的说明”。[29]近几年来，在一些年轻学者的努力下，研究商法总论的学者数量有所增加，出现了一些这方面的专着，但是，总体说来，商法总论的研究还比较薄弱，对国外法典崇拜的现象仍然随处可见，未能深入了解我国市场交易的发展实际状况并对之加以研究，创新符合我国实际情况的商法总则理论体系，还需商法界同仁进一步努力。

　　以市场为导向的思想解放，使越来越多的人认识到商法才是市场经济的基本法，商法学是市场经济的一门朝阳学科。商法由最初少数人的研究，这时迅速扩大为一支实力雄厚的队伍。如果能坚持解放思想，面向市场、服务市场，在中国特色社会主义市场经济的建设中，竭尽全力推动近代商法向作为现代市场交易规则的现代商法演进，这支强大的从事商法研究的学者和实际工作者队伍，一定会有更大作为，作出自己无愧于时代的贡献。

　　四、中国商法发展中存在的非市场化制约因素

　　（一）在商法发展中的体制思维因素

　　中国法律制度的建设过度关注体制问题似乎是中国法律建设中的一个抛离不开的情结。从基本法律的制定到法规、规章的出台，似乎一切都首先必须满足体制的要求。而在中国商法发展过程中，体制思维或者体制因素也被立法者不适当地过度考量。实际上，机制思维是一个非市场的东西，与市场经济的建设格格不入。中国商法定位和体制的问题不解决，想建立科学、具有国际化水准的商法十分困难。因为商法需要公正、效率和透明，这与体制的要求大相径庭。而市场主体的经济人镜像也与政治主体的需求各各不同。

　　应该说，从目前中国民商法立法的情况来看，过分考虑机制问题既是中国法制体系建设的特色，也是非市场状态下的特色。存在这一问题有很多的原因：第一，这是转轨时期的法律建设不可能短时间突破的瓶颈。机制因素实质上是法律中的政治因素。从法律和政治二者之间的关系来说，原本二者之间难分伯仲。但是这是在过去政治社会和私法社会合一，人们没有认识到公共资源和私人资源之间的区别，没有考量它们之间的法律调整的区分性的产物。如今，在私权极其发达，私权保障需求不断扩张的情况下，再将二者混为一谈，贻害无穷。而在中国目前转型过程中，很多人并没有认识到这一问题存在的严重性，将公共产品和私人财产的保护制度没有分开，甚至在制度供给上存在不平等，通过制度的形式使得公共权力对私权的剥夺合法化，构成制度性侵权。所以，从当下中国的实践情况来看，学者眼中的商法的发展要求与现实需要更为接近，而有些所谓主流的、将体制奉为经典的商法制度，实际上却远离了现实。这一现实也很可能是体制的必然。第二，另外，体制思维还有更为重要的因素是人的因素，是主观方面的不可克服的因素。其实质是权力和利益的争夺。法律是科学，商法学作为私法部门，其中的一些理念和规则具有普适性和共同性，从遥远的古罗马至今，可谓历久而弥新。而体制却不同，充其量它也只是一个政党制度下的政治生活方式。在市场经济条件下，商法要植根于社会现实，商法制度的构建要根于人性中对自主的要求，要将个人自由与公共利益合理地协调起来。

　　体制思维对中国商法理论的研究和商法的实践都有很大的影响。商法理论的研究将因此而抹不开政治的需要，市场经济的法则都将以政治准和政治需要为尺度。目前中国法学商法理论研究中有一个奇怪的现象，我们的学者研究成果大都是空洞的，大而化之的，玄而又玄的。殊不知商法是市场经济实践的基本法，是经过实践的检验而沉淀下来的实实在在的东西。为什么造成这样一种局面？其中有一点我们必须注意，就是体制思维因素导致我们的研究无法深入下去，无法在具体规则的设计上能够以适应社会经济的发展为宗旨，而只能以国家意志实现为宗旨，以某些利益集团的利益为宗旨，甚至造成在中国的立法不是为了社会所需，而是为了一些个人之私，成了某些人的政绩工程。

　　（二）商法发展中存在过多的国家意志

　　中国商法法制建设进程明显地体现了国家意志在制度形成的重要作用，体现了国家主义之特征。这有其原因：首先，国家主义立法模式天然合理地认为国家是一个自足自洽的存在，国家利益、国家意志和国家目的相对于个人和其他非国家的组织，是更高层次的“善”，具有不容置疑的优越性。因此，从立法主体看，只有国家组织才可能拥有权力创制法律体系中所说的“法律”。而从形式来看，“法律”形式限于国家法的范围，包括宪法、法律、法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章等。这种从而不论的主观断想忽视了商事法律的实践和经验之特征。如在极具实践特征的金融法制领域，以国家意志为中心所形成的专断可能扼杀金融市场的活力，并可能使得金融市场的资源配置的基基础性功能丧失。其次，国家在社会主义的市场建设中具有逐利欲望，并通过制度的方式实现了其利益需求。众所周知，立法中仍存在部门利益的纷争，甚至某些集团利益激烈博弈，导致最终形成的法律文件存在利益侵害，构成制度性侵权的结果。法律因其权威与普适性，日渐成为利益博弈的“主战场”。立法进程中部门利益纷争的存在，使得立法机关常常偏离公共利益和社会理性，以立法权力为依托，在立法中更多地追求部门局部利益，变相实现小团体或少数领导的利益，尽可能争取有利职权，同时尽可能规避责任。这样的立法往往会使受其约束的相对人遭到不同程度的侵害。甚至有时会出现某些利益集团主导立法的现象。这种“集团利益法定化” 不仅会伤害到公共利益，也会侵害到弱势群体的利益，甚至最终将动摇人们对法律规范的信心。再次，自建国以来，立法上的国家本位主义模式占据了整个立法认识空间，法律制度体系的构建也深深打上了国家主义烙印，并体现在社会的主流意识形态和法律观念中。改革开放后，传统的法律阶级本质论尽管被冲击和替代，但是法律的国家性的内涵仍然被继承，并在国家统揽立法和法律实施的意义上得到强化，即法律是“国家的”：是国家意志的体现，是国家活动的产物，是国家强制力保障实施的规则。

　　这些认识，如果从“国家”的概念出发来建构法律体系可能天然合理，但是，如果从商事法律体系构建的目的以及社会转型发展的要求来思考，就可能发现其中存在的问题。

　　市场经济是自由的经济，是以市场为手段对资源进行基础性配置的经济。尽管没有限制的自由十分可怕，但是市场的秩序首先需要通过市场机制去形成和完善。而要做到这一点，也许就不能局限于国家或政府的范围看问题。从理论上讲，国家主义色彩的淡化，不仅是基于现代社会法治秩序建构原理的要求，更是中国社会转型发展的要求。市场首先是以自由为导向的市场，是市场主体自治的市场，国家在其中的作用充其量是一个“守夜人”的角色。而从国际社会各法治相对发达国家来看，基于法律对私法自治、个人自治和社会自治的确认，也在法律体系的纵向位阶序列中赋予个人、社会组织和经济组织各种依法形成的规范用武之地，从而使法律体系中“法律”的创制主体突破了国家组织的范围。

　　市场自有市场的规律，这是一个“种瓜得瓜，种豆得豆”的广阔世界，它是开放的、自治的世界，过多的国家意志的参与，甚至国家意志参与到市场利益的分配，公平、效率可能将荡然无存。

　　（三）商法发展中的行政主导过于强化

　　如上所述，因为中国商业领域仍然存在计划经济体制的因素，因此，行政主导商法法制建设成为中国商法发展的一个显着特征。

　　很多学者所倡导和呼吁的商法制度体系，背后有很多路径依赖的因素，其根本旨趣在于以立法机关为中心、以行政部门为法律实现主导的运作模式。这一模式有一些理论值得反思：一个是成文法所体现的立法理性和社会监管行政机制模式所具有优越的假设有无不妥？而另一个方面则是相关问题：即对其他社会生活主体尤其是司法在法律体系构建中的作用如何？这两个方面问题的反思，使得人们发现，法律本身是实践的，对于商事法制尤为如此，在一个理想的理论假设中的商事法制生成机制可能是天才的假想。商业实践发展本身已经证明这种模式难以应对现代社会尤其是转型社会迅疾复杂的变化。应该说，随着中国市场经济的发展和法治理论与实践的不断深入，人们对于以立法机关为中心、以行政部门为法律实现主导模式本身的利弊得失，在观念上已经有了一种比较客观而清醒的认识：在肯定成文法稳定、规范和明确性特征的同时，也认识到立法理性的缺陷，认识到成文法的缺陷；在承认行政执法机制的效率的同时，也看到了其不足。

　　尽管如此，市场经济的现实实践却仍然存在着一些错误的观念和做法，这殊值深思：我们的市场只要一遇到问题，国家马上就要开始创制法律来加以规范，似乎立法能解决一切问题；只要市场机制出现问题，马上就运用行政权力强行干预，结果如何则作为退居其次的考量因素；在商事法律规则体系建设方面，则是把法律体系的建构简单地看作是立法活动的结果，对现实的实践缺少起码的关注。这不仅仅影响甚至限制了法律与社会现实的及时有效对接，而且影响了法律作为市场法治秩序建立的前提所应该具有的自我机制的形成。

　　所以，从商法乃是实践之法的特性来说，我们不但要注意其实践生成特性，而且要日益重视司法在现实社会规范和法律秩序形成中的重要主体性作用。我们要考量商事法律体系建设中的各种现实的因素，而非仅仅立法者的活动而已。例如，司法裁判机关在具体个案的裁判活动中，基于法律适用的立场所进行的规则创制和规则梳理，要在市场经济法治秩序的形成和市场法律体系构建的意义上予以重视，因为，这里包含了健全法律体系所必然要求的法律的不断生成机制，成就了对于社会法治秩序形成至关重要的法律的弥散能力。对于处于转型时期的中国社会的现代市场经济法律制度建设来说，这种机制和能力就更为迫切和重要。




【作者简介】
刘道远，北京工商大学副教授，中国社会科学院法学研究所博士后。


【注释】
[1]《马克思恩格斯全集》，第33卷，第169页。
[2][美]哈罗德·丁·伯尔曼著：《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第410页。
[3][美]哈罗德·丁·伯尔曼著：《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第409页。
[4]孙宪忠：《现代民法理念的几个初级问题》。
[5]参见张谷：《商法这只蟹》，载清华法学。
[6]司马迁：《史记》第一百二十九章“货殖列传”。
[7]冷鹏飞：《中国古代商品经济形态研究》，中华书局2002年版，第2页。
[8]《马克思恩格斯全集》，第31卷，人民出版社1972年版，第443页。
[9][英]约翰·希克斯：《经济史理论》，厉以平译，商务印书馆1987年版，第25页。
[10][英]约翰·希克斯：《经济史理论》，厉以平译，商务印书馆1987年版，第35页。
[11][美]哈罗德·J·伯尔曼著：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第120页。
[12][美]泰格、利维著：《法律与资本生义的兴起》，纪琨译，学林出版社1996年版，第69~70页。
[13][美]泰格、利维著：《法律与资本生义的兴起》，纪琨译，学林出版社1996年版，第66页。
[14][英]哈耶克著：《法律、立法与自由》（第1卷），邓正来译，中国大百科全书出版社2000年版，第44页。
[15][冰岛]拉恩·埃格特森著：《经济行为与制度》，吴经邦等译，商务印书馆2004年版，中文版序言部分。
[16]艾哈德：《来自竞争的繁荣》，商务印书馆1983年版，第153页。
[17][德]梅迪库斯著：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第 141~142页。
[18]以下部分内容由徐学鹿教授给与指点和帮助，并提供了其部分研究成果予以参考，特此致谢。
[19]梁慧星、王利明：《经济法的理论问题》，中国政法大学出版社1986年版，第116页。
[20]徐学鹿：“浅谈商法”，载《经济周报》，1985年11月17日第5版。
[21]徐学鹿：《改革开放中的商法理论与实践》，中国法制出版社1991年版，第1页。
[22]徐学鹿：《改革开放中的商法理论与实践》，中国法制出版社1991年版，第22~23页。
[23]何勤华、魏琼：《西方商法史》，北京大学出版社2007年版，第621页。
[24][美]哈罗德·丁·伯尔曼著：《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第417页。
[25][美]哈罗德·丁·伯尔曼著：《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第416页。
[26]阎海：“自由、秩序、效益——试论商法价值体系的建构”，载于《商法研究》（第四辑），人民法院出版社2001年版，第5页。
[27]顾功耘：“关于商法基础理论的几个问题”，载于《商法研究》（第三辑），人民法院出版社2001年版，第17页。
[28]范健、王建文：《商法论》，高等教育出版社2003年版，第21~22页。
[29]张民安：《商法总则制度研究》，法律出版社2007年版，第2页。