联合竞买人在竞买成功后可否调整内部份额？

发布日期：2012-03-12 作者：110网律师

联合竞买人在竞买成功后可否调整内部份额？
----安徽某合伙协议纠纷案评析

黄亮*

[案情]：
2010年11月1日，张某与王某签订《联合竞买协议》，约定双方各以50%的比例合伙出资竞买安徽某宗国有土地，用于商品房开发。竞买成功后，因王某无力承担剩余50%的土地出让金，双方于同年11月3日签订《协议》，将《联合竞买协议》的份额变更为：张某占5/6，王某占1/6。双方按该协议约定的比例依法缴纳了全部土地出让金。后因双方就其享有的份额发生分歧，张某以王某根本违约为由，向法院起诉，要求依法解除《联合竞买协议》，确认其占该宗国有土地的5/6，并要求按该比例进行分割。王某却向法院提起反诉，认为《协议》违反法律规定，应属无效，故要求依法确认《协议》无效。
一审法院认为，竞买成功后调整双方内部的份额不属于私下转让土地使用权的行为，且双方已按《协议》约定的比例实际缴纳土地出让金，故《协议》有效，故依法支持了张某的诉讼请求。
王某不服一审判决，向二审法院提起上诉，其认为：一审法院案由应为土地使用权转让纠纷而非合伙纠纷；一审法院擅自分割案涉土地属于程序违法；《协议》实质为土地使用权转让合同，应属无效。

[焦点]：
本案焦点问题有三：其一，本案的案由系土地使用权转让纠纷还是合伙纠纷？其二，一审法院根据双方的意向，对案涉土地进行分割是否违法？其三，联合竞买人在竞买成功后，调整内部的份额是否属于土地使用权非法转让？

[评析]
本案为一起典型的合伙协议纠纷，不存在转让国有土地使用权的事实，《协议》应属合法有效，原审法律事实认定和法律适用正确，王某认为本案为土地使用权转让纠纷，并据此适用我国法律对土地和房产转让等物权变动的禁止性规定无任何事实和法律依据；原审判决结合实际，在充分征求双方当事人意见之后，依法对张某的诉讼请求予以释明，符合法律规定，并非自行杜撰张某的诉讼请求，原审判决程序合法；《协议》的实质是按份共有人之间对共有份额的再分配，原审法院根据双方的真实意愿，对土地使用权份额进行确认并不违反法律规定。
一、本案为合伙协议纠纷，不存在转让国有土地使用权的事实，《协议》应属合法有效，原审法律事实认定和法律适用正确，王某认为本案为土地使用权转让纠纷，并据此适用我国法律对土地和房产转让等物权变动的禁止性规定无任何事实和法律依据。
（一）本案为合伙协议纠纷，而非土地使用权转让纠纷
民事案件案由是民事案件名称的重要组成部分，反映案件所涉及的民事法律关系的性质，是将诉讼争议所包含的法律关系进行的概括，是人民法院进行民事案件管理的重要手段。合伙协议纠纷案适用于民事合伙，即《民法通则》规定的个人合伙，不进行登记、也不领取营业执照。
张某在原审的诉讼请求为：1.请求依法解除双方于2010年11月1日签订的合伙协议（《联合竞买协议》）；2.依法确认该宗地（界址点自J3-34至J1-J2）北段六分之五国有土地使用权归原告（张某）所有。王某在原审的反诉请求为：请求法院依法确认双方于2010年12月3日签订的协议（《协议》）无效。《联合竞买协议》约定对案涉国有土地使用权双方各自承担50%的权利和义务，《协议》约定为：张某占5/6，王某占1/6。
显然，本案属于本案系因张某与王某就联合竞买土地、双方出资数额、竞买成功后土地使用权分配等事宜所引起的纠纷，争议焦点为双方签署的《协议》是否有效，即应当适用《联合竞买协议》还是《协议》确定双方对土地使用权的内部分配问题，符合《民事案件案由规定》中的合伙协议纠纷的有关规定，案由应为合伙协议纠纷。本案并不涉及土地使用权转让事宜，且《民事案件案由规定》中的案由也并无所谓的土地使用权转让纠纷。故，原审法院认定本案为合伙协议纠纷，法律关系认定正确。

（二）本案不存在转让国有土地使用权的事实
1. 从法律上讲，案涉国有土地使用权仍归国家所有，王某认为土地使用权转让的前提即不复存在。
我国《物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”我国《土地管理法》第十一条第三款规定：“单位和个人依法使用的国有土地，由县级以上人民政府登记造册，核发证书，确认使用权。”本案案涉国有土地使用权为不动产，其权属的确定以登记为准，然而却因王某的原因致使该国有土地使用权至今仍未办理相关国有土地使用权证，即该幅国有土地的使用权人暂未得到法律上的确认，土地使用权转让的前提即不复存在。因此，王某认为双方签订《协议》约定土地使用权份额的行为属于土地使用权转让无任何事实依据。
2.《协议》的性质为合伙协议，不属于土地使用权转让合同
《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定：“本解释所称的土地使用权转让合同，是指土地使用权人作为转让方将出让土地使用权转让于受让方，受让方支付价款的协议。”而合伙协议是合伙人之间明确出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项所订立的协议。而本案《协议》的实质为合伙人之间对合伙事务、出资数额、权属份额的再分配等内容的约定，并不涉及转让方、受让方、转让价款等对于土地使用权或者房产所有权等物权变动的约定，因此其属于合伙协议，而非土地使用权转让合同。
3.《协议》不属于我国法律规定的土地使用权转让行为
《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十九条第一款规定：“土地使用权转让是指土地使用者将土地使用权再转移的行为，包括出售、交换和赠与。”转让是土地使用者依法对其享有的土地使用权进行处分的权利。我国法律规定的土地使用权转让有出售、交换、赠与三种方式，但构成土地使用权转让行为必须具备两个条件：一是土地使用权发生转移；二是两个民事主体（即转让方、受让方）之间的转移。从《协议》的主体来看，土地使用权人自始至终只有一方，即为张某和王某，其不存在转让方或者受让方；交易对象也非土地使用权，不涉及土地使用权的处分，其涉及的仅仅是土地使用权人内部份额的变化；其也并不会导致导致土地使用权人变更或者土地使用权转移的结果，故不属于上述法律规定的土地使用权转让行为。土地使用权人之间的份额变化，或者股东依法转让出资或股份不能作为土地使用权转让情形的规定也得到了浙江省国土资源厅《关于企业名称、法定代表人变更以及股东转让出资或股份是否涉及土地使用权转让有关问题的批复》（浙土资函[2005]186号）的明确认可。
《财政部、国家税务总局关于股权转让有关营业税问题的通知》（财税[2002]191号）第一条规定：“以无形资产、不动产投资入股，与接受投资方利润分配，共同承担投资风险的行为，不征收营业税。”《财政部、国家税务总局关于企业改制重组若干契税政策的通知》（财税[2008]175号）第二条关于企业股权转让规定：“在股权转让中，单位、个人承受企业股权，企业土地、房屋权属不发生转移，不征收契税。”《重庆市地方税务局关于契税政策执行若干问题的通知》（渝地税发[2010]32号）关于共有土地房屋分割规定:“共同共有的土地房屋权属分割，是房产共有权的变动，非产权转移行为，因此，不属于契税征税范围。”从上述规定可以看出：如果是土地使用权的直接转让即应相应交纳营业税、所得税、契税等税费，而股权转让或者共有土地房屋权属分割则不需交纳营业税、所得税、契税等税费。这不仅从根本上区分了股东转让股权的行为与公司转让土地使用权是不同主体进行不同层面权利处分的行为，而且明确了利用股权转让方式达到土地使用权的间接流转并未逃避相关的国家税收。因本案《协议》的签署也不会导致任何一方税费的增加，从该角度讲，《协议》显然不属于法律所规定的土地使用权转让行为。
因此，王某认为《协议》属于非法转让国有土地使用权转让的行为无任何事实依据。

（三）《协议》内容并不违法，应属合法有效
1. 如上述，《协议》属于合伙协议，其对合伙人内部份额的分配并不违反我国法律的有关约定，应属合法有效
因本案为合伙协议纠纷，双方争议的焦点问题为合伙协议的效力问题，故应当适用我国《合同法》和《民法通则》等法律对合伙协议的一般规定。而根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”由于本案《协议》的内容并不违法我国《合同法》和《民法通则》等法律法律或者行政法规对合伙协议的一般规定，故《协议》合法有效。
2. 退一步讲，即使《协议》变更了案涉国有土地使用权的使用权人，也不违反我国法律的有关规定。
《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范（试行）》规定：“申请人竞得土地后，拟成立新公司进行开发建设的，应在申请书中明确新公司的出资构成、成立时间等内容。出让人可以根据招标拍卖挂牌出让结果，先与竞得人签订《国有土地使用权出让合同》，在竞得人按约定办理完新公司注册登记手续后，再与新公司签订《国有土地使用权出让合同变更协议》；也可按约定直接与新公司签订《国有土地使用权出让合同》。”根据该条规定，竞买人在竞得土地后，国有土地使用权证及实际项目开发主体并不限于竞买人，既可以是竞买人也可以是其新设的公司，即在国有土地使用权证办理之前亦可对土地使用权人进行依法变更。本案张某与王某系联合竞买，竞买人、合同签约方和土地使用权人等均为张某和王某，从未发生变更。而《协议》仅仅对作为一个整体的联合竞买人内部的份额分配进行了变更，其内容也不会导致土地使用权人的变更。同时即使本案土地使用权人或者合同签约方变更为张某或王某，或者双方新设的公司，均不违反法律的规定，也应属于合法有效。
3. 再退一步讲，即使本案国有土地使用权证已办理，《协议》也并不违反我国法律的有关约定。
我国《城市房地产管理法》第二十八条规定：“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产。”《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”根据该条法律规定，在取得土地使用权后，我国现行法律允许其以土地使用权作价出资、入股，以使土地使用权人达到与他人合作开发所拥有的土地之目的。亦即，即使本案土地使用权权属已确定，张某和竞买人将其作价出资、入股，与第三方合资、合作开发经营也不违反法律规定。

（四）王某认为本案为土地使用权转让纠纷，并据此适用我国《土地管理法》和《城市房地产管理法》对土地和房产转让的禁止性规定，无任何事实和法律依据。
本案很显然不属于土地所有权转让事宜，王某适用我国《土地管理法》第二条第三款关于土地所有权转让的禁止性规定，没有任何事实和法律依据。如上述，《协议》属于合伙协议，其内容不涉及到土地使用权转让事宜，即不属于土地使用权转让纠纷，故本案不适用于《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十九条第二款的有关规定。同时，因案涉土地至今尚未取得取得国有土地使用权证，也未进行房地产项目开发，房地产项目开发的主体至今尚未确定，《协议》的内容也无任何关于房地产项目开发、转让等条款，王某适用我国《城市房地产管理法》第三十八条（应为第三十九条）有关房地产转让的限制性规定更加与事实和法律不符。如上述本案《协议》并不涉及转让方、受让方、转让价款等对于土地使用权或者房产所有权等物权变动的约定，王某据此适用我国法律对土地和房产转让等物权变动的禁止性规定无任何事实和法律依据。

二、原审判决结合实际，在充分征求双方当事人意见之后，依法对张某的诉讼请求予以释明，符合法律规定，并非自行杜撰张某的诉讼请求，原审判决程序合法。
法官的释明权，是指为了救济当事人因辩论能力上的不足或缺陷，法院通过发问当事人的方式以澄清当事人所主张的某些事实，引导和协助当事人就案件事实和相关的证据问题进行充分的辩论的权利。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”这是我国法律对法官在审理阶段诉讼请求的释明的规定，即对于请求的事项表述不准确的，应当根据当事人的真实意图进行询问和启发，从而修正当事人的请求。本案因张某与王某之间现已缺乏最起码的信任基础，双方合伙的前提即已不复存在，原审审判长在经过多次向双方当事人询问、启发、调查之后，结合双方的实际，并根据双方的真实意愿，修正张某的请求，应属依法行使法官释明权，并不违法。因此，王某认为原审法院自行杜撰张某的诉讼请求缺乏事实和法律依据，原审判决程序合法。

三、《协议》的实质是按份共有人之间对共有份额的再分配，原审法院根据双方的真实意愿，对土地使用权份额进行确认并不违反法律规定。
我国《物权法》第九十三条规定：“不动产或者动产可以由两个以上单位、个人共有。共有包括按份共有和共同共有。”第一百零三条规定：“共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。”第一百零四条规定：“按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定；不能确定出资额的，视为等额享有。”《协议》产生的法律后果是土地使用权共有的份额由双方原约定的各50%变更为：张某占5/6、王某占1/6，即《协议》的实质是对双方共有物的共有份额的再分配。同时，因该分配比例系王某提出，且双方均已实际按《协议》的约定实际履行各自的义务，即该约定已事实上得到双方当事人的认可，王某在原审庭审时对此并无异议。故《协议》内容的约定是双方的真实意思表示。
《土地登记办法》第八条规定：“两个以上土地使用权人共同使用一宗土地的，可以分别申请土地登记。”根据该条规定，我国法律允许联合竞买人（共有人）在竞得国有土地使用权后可分别申请土地登记。故王某和张某有权按照《协议》约定的份额对案涉土地进行分别登记，而原审判决根据双方当事人的意愿以判决的形式确认双方土地使用权的份额，并不违法。

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