论客观归责中危险的判断方法——“以行为时全体客观事实为基础的一般人预测”之提倡

【出处】《中国法学》2011年第3期
【摘要】危险的判断方法是刑法中客观归责理论的核心问题之一。关于危险判断的基础，德国通行的“一般人认识＋行为人特别认识”的事实认定模式既存在种种难以克服的弊端和缺陷，又无法真正得到现代目的理性犯罪论体系和不法领域内普遍化的决定规范理论的支持，故应将行为当时存在的全部客观事实作为危险判断的资料。在此基础之上，应当站在行为当时具有正常智力和知识水平的社会理性人、而非自然科学的立场之上，根据一般的经验法则来进行危险预测。
【关键词】客观归责；危险；判断标准；一般人
【写作年份】2011年


【正文】

　　在最近30年的德国刑法学中，“还没有一个刑法总论的教义学课题像客观归责那样拥有如此多的著述”[1]，而且“自上世纪80年代中期以来，客观归责理论已得到德国刑法的所有大型教科书和注释书的认同”[2]。同样不可否定的是，客观归责以“法所不容许之危险的创造与实现”为其基干和主线。故若将整个客观归责理论比作一个晶体的话，则危险概念就是该晶体的晶核所在；危险判断标准的不同不仅直接涉及到以客观归责为基础的过失犯、未遂犯等具体问题的解决，而且还会对整个不法理论的内在结构产生影响。近年来，随着德国刑法理论的大量译介和不断引入，我国刑法学者对于客观归责理论的兴趣与认可度与日俱增[3]。在这种情况下，对居于客观归责之核心地位的危险判断模式进行深入的研讨，对于正处在变革浪潮中的中国刑法学来说具有不言自明的现实需要和理论价值。需要说明的是：对于客观构成要件的分析固然可以沿着不同的理论路径来展开，客观归责也只是理论探索中的一种备选方案和思路而已[4]；但是，一切客观构成要件理论无论如何千差万别，它们都无法回避和绕开法益侵害危险的概念。所以，尽管本文主要是以客观归责为框架而展开论述，但危险判断方法的选择却是不法理论中具有高度共通性和普适性的问题。

　　为便于下文探讨，笔者选出一个在我国司法实践中出现的典型案例以供分析：被告人洪某与曾某均在福建省厦门市轮渡海滨公园内经营茶摊，二人曾因争地界而发生过矛盾。2004年7月18日17时许，洪某的女友刘某与曾某的女友方某发生争执。正在曾某茶摊上喝茶的陈某上前劝阻，刘某认为陈某有意偏袒方某，遂辱骂陈某，并与之扭打起来。洪某闻讯赶到现场，挥拳连击陈某的胸部和头部，陈某被打后追撵洪某，结果追出两三步后倒地死亡。经鉴定，陈某系在原有冠心病的基础上因吵架时情绪激动、胸部被打、剧烈运动及饮酒等多种因素影响，诱发冠心病发作，冠状动脉痉挛致心跳骤停而猝死[5]。

　　一、“一般人认识＋行为人特别认识”之事实认定模式的困境剖析

　　关于行为的法益侵害危险的判断无非涉及到两个问题：一是“应以何种事实作为判断的资料？”二是“应从何种立场出发根据资料进行危险预测？”即判断基础与判断立场的问题。目前，关于危险判断的争论焦点主要集中于前者。对此，德国客观归责理论的通说完全继承了相当因果关系理论（Adaquanztheorie）[6]的观点，认为“法官必须在事后将自己置身于一名具备了相关社会群体中理性人认识和行为人特别认识、并处于行为当时状态下的客观观察者的立场来进行判断”[7]。换言之：（1）危险判断的基础并非经事后查明的行为当时客观存在的所有事实，而原则上只是特定群体或领域内一般人在行为当时能够认识的事实。故一般人认识能力的大小对于基础事实的确定具有决定性的意义。（2）在特殊情况下，当行为人的认识能力高于一般人时，判断基础的范围也随之扩展至特别认识能力所及的事实。我国目前也有不少学者明确或在事实上采纳了这一观点[8]。就前述案例而言：首先，由于没有洪某的打击行为就不会发生陈某死亡的结果，故可以肯定事实上之因果关系的存在。在此基础之上进行客观归责的判断，即考察洪某的行为是否以法所不容许的方式制造了导致陈某死亡的危险。由于处于行为人之地位的一般人无法从外表上认识到某个陌路之人患有冠心病，所以不能将陈某患病的事实纳入到危险判断资料之中，故应否定洪某制造了导致他人死亡的危险；但如果有证据证明，洪某本人已经认识或者能够认识到对方患有冠心病，那么就应当把被害人患病的事实作为危险判断的资料，故可以认定行为制造了致死危险。

　　然而，这种“一般人认识＋行为人特别认识”的事实认定模式却包含着巨大的内在缺陷和理论困境。

　　（一）主客观要素之间的相互混淆

　　将客观外部事实与人的主观内心状态清晰地加以分离，并在犯罪判断中严格遵守先客观后主观的顺序，这是人类刑法学经过漫长发展后得出的宝贵经验，更是现代法治国刑法的基本要求。因为从调查取证的角度来看，对客观外在事实变化的查明总是比对存在于头脑中的心理状态的把握更为容易和确定。故从保护公民自由和人权的立场出发，只有在认定客观上确实存在法益侵害事实的情况下，才有必要进一步探究行为人的主观态度[9]。即便随着人的不法理论（die personale Unrechtslehre）在德国当代刑法学中取得绝对支配性的地位，故意等主观要素已从责任阶段前移至不法阶段，但是客观与主观的分野却仍旧得以保留。构成要件符合性的判断依然坚持着客观要素优先于主观要素的原则。客观归责理论最重要的历史贡献之一就在于，它借助法益侵害危险和规范保护目的的思想对客观构成要件进行了实质化的把握，从而将不法的重心置于客观构成要件之上，并使之承担了在古典犯罪论和目的行为论看来本应在责任或主观构成要件中才去完成的任务[10]。

　　但是，面对“一般人认识＋行为人特别认识”的事实认定模式，我们能够明显地感受到主观要素对客观要素的强烈渗透和冲击，以及由此带来的主客观范畴之间的相互纠缠。具体来说：（1）本来，无论是从人们的一般思维习惯还是语言表达来看，危险和对危险的认识及认识可能性都是应当截然分开的两个概念。例如，我们时常会说：“对于这种危险我根本没法认识”，“你早该知道这种行为是危险的。”可见，能否认识到某种危险的问题是以该危险本身已现实存在为前提的。换言之，危险事实的存在完全独立于人们对它的认识可能性。但是，在通说的事实认定模式中，法益侵害的危险是否存在却取决于一般人或行为人认识能力的高低，这就使主观认识能力成了判断客观危险成立与否的决定性标准。以前述案件为例，同样一个打击行为，它在客观上是否制造了法所不容许的危险，完全取决于一般人或行为人能否认识到被害人患有特殊疾病的事实。（2）如果说一般人的认识还带有某种意义上的普遍性和客观性色彩的话，那么行为人的特别认识就是危险判断中一个彻头彻尾的主观要素。因为故意的认识因素要求行为人必须对行为可能导致法益侵害发生的事实有所认识，过失也要求行为人在主观上至少对该事实具有认识的可能，所以，“行为人的特别认识”实际上是将主观构成要件的一部分要素提前纳入到了客观构成要件的考察范围[11]。此外，令人疑惑的是：为什么主观认识要素在行为人的认识能力高于一般人的情况下需要被移入客观构成要件的判断，而在其它情况下就只属于主观构成要件要素的组成部分呢？（3）正是由于通说将认识可能性纳入到了危险判断的方法中，所以它可以公然宣称：“过失犯的构成要件仅通过客观归责理论就可以得到满足”，“如果认定某一结果可归责于客观构成要件，那就足以肯定过失不法的成立，对此并不需要其它的标准”[12]。可是，通说一方面承认客观归责解决的仅仅是客观构成要件的问题，它与主观构成要件无关[13]；但另一方面又认为客观归责已经囊括了过失犯不法的所有必要条件，这明显与“一切犯罪皆由主客观要素共同组成”的常识性命题不符[14]。

　　针对以上批判，通说进行了多方辩解：（1）客观归责的客观性是指其结论的客观性。Roxin提出：“客观的构成要件之所以被称为是客观的，并非因为客观构成要件的归责以完全客观的因素为其基础，而是因为归责的结论（Zurechnungsergebnis），即对杀人、伤害、损害财物等的认定是客观的，它与故意杀人、故意伤害、故意损害财物等等应当相互区别开来”[15]。（2）客观归责只是将主观要素作为选取客观事实的标准，但并未将其本身纳入客观构成要件。Frisch指出：不可否认，一般人的认识和行为人的特别认识确实属于主观范畴，但通说并未将这种主观要素直接引入到危险判断的基础资料之中，而是以其为标准确定能够成为判断资料之客观事实的范围，故最终成为危险判断资料的并非主观认识本身，而是客观存在的事实。总而言之，在危险判断中，“主观或个人因素本身并不是判断基础，而只是决定事实的哪些部分能够进入判断基础的选择性标准而已”[16]。（3）尽管通说将人的认识可能性纳入到危险判断中的做法与我们的日常思维有所不同，但从规范的角度来看却拥有巨大的优势。由于规范指向的对象（即一般人）不可能认识到的事实对于规范效力的发挥毫无意义，所以它不应也没有必要进入规范的领域。通说正好符合这一要求，因为它在客观构成要件阶段就将任何规范对象都无法认识到的客观事实排除出了归责的考察范围，而不用等到主观构成要件阶段才去否定行为的不法[17]。（4）虽然通说在危险事实的确定中掺入了行为人特别认识这一主观标准，但这仅仅是对客观判断标准的例外修正。换言之，行为人特别认识的介入仅限于客观上一般人的标准无法合理地认定危险的成立，从而有放纵犯罪之虞的极个别情形，它并不会从根本上动摇客观标准的基础性意义[18]。（5）行为人的特别认识其实并非是主观构成要件要素的组成部分。与行为人的情绪性或态度性的主观事实不同，行为人对某一事实的认识其实并不属于真正意义上的主观心理要素。因为：其一，认识所涉及的并非内心情感或意见，而只是外部的现实客观世界；其二，认识与能力是紧密相连的，即行为人的认识越多其能力也就相应越大，而能力正是一种客观和外部的事物[19]。

　　然而，在笔者看来，这些反驳理由均缺乏充分的说服力。首先，说客观归责的客观性仅在于其结论的客观性，这还是没有对质疑给出正面的回应。因为之所以说通行的危险判断模式具有使主客观要素相混淆的弊病，就是由于它在对客观构成要件的判断中加入了主观认识的标准，故通说应当回答的是：为何主观要素能对客观构成要件的判断结论产生影响，而不是一味地强调“由于客观归责只涉及客观构成要件成立与否的问题，所以它必然就是客观的。”另外，归责结论的客观性并不必然意味着归责的客观性。例如，行为误差所解决的是结果能否归责于行为人之故意，即主观归责的问题，但它得出的结论也仍然是客观的，即行为是成立既遂还是未遂[20]。其次，既然通说强调成为危险判断资料的仍然是客观存在的事实，而非一般人或行为人的主观认识本身，那为什么不直接以事后查明的客观事实作为判断基础呢？尽管通说同时又指出，之所以需要以一般人认识与行为人认识为标准对客观事实的范围加以限定，是因为行为规范只能以规范对象之认识能力所及的事实为基础，但问题就在于：虽然构成要件确实以行为规范为其根据，但构成要件是由主客观两方面要素共同组成的。既然如此，为什么要求客观构成要件和客观归责必须完整地发挥行为规范的功能呢？为什么不能将认识能力的问题置于主观构成要件？通说一再强调“一般人认识＋行为人特别认识”模式的优势在于它能够在客观构成要件阶段就将规范对象无法认识的事实早早地排除于不法之外；但这是以在客观归责中过早地考虑主观认识、使主客观要素相混淆为代价的。由此可见，通说实际上使客观归责负担了本应在主观构成要件阶段才完成的任务，这对于客观构成要件来说不啻为一种“不可承受之重”。再次，引入行为人的特别认识并非解决归责结论不合理问题的唯一和必要的途径。通说之所以需要以“例外”的形式引入行为人的特别认识，就是因为一般人的认识有时不足以囊括为实现合理归责所必要的所有客观事实。可见，在客观归责中出现行为人的特别认识这一颇不协调的“异类”，完全是通说自己一手造成的。实际上，该困境可以通过选择另一种危险判断模式而从根本上得以消除。如果以事后查明的全部客观事实为判断资料，那么由于它必然涵盖了虽然一般人无法认识但行为人特别认识的事实，所以就毋需像通说那样挖空心思地求助于所谓的“例外情形”。最后，试图将行为人的特别认识解释成非主观心理要素的做法是徒劳的：其一，无论是故意还是过于自信的过失（或有认识的过失），其认识要素所涉及的都是外部的客观事实，也均与行为人停止或避免法益侵害结果的客观能力直接相关，但没有人因此而否定其主观要素的属性。其二，故意和过失中的认识要素要求行为人必须对自己的行为有可能引起构成要件结果的事实有所认知，而这必然包含行为人特别认识到的危险事实。例如，被害人具有特殊体质以及飞机上已被安装炸药的事实，既是行为人特别认识的对象，也属于行为人故意、过失之认识要素的内容。可见，行为人的特别认识在本质上就是主观构成要件要素的一部分。

　　（二）实际适用中存在的种种疑问

　　在客观归责的实际操作中，“一般人认识＋行为人特别认识”的事实认定模式会产生诸多问题：

　　1.一般人标准在具体化的过程中往往不可避免地会最终倒向行为人个人的标准。随着现代社会分工的日益复杂化，人们以职业、地域或文化等为标准划定的社会角色也日益精细，而客观归责中的“法所不容许之危险”的判断又必须以行为当时的具体情况为根据，故通说所说的一般人并非抽象的社会上的平均人，而是所谓“行为人所属之特定社会群体中的具体一般人”，即与行为人所具有的职业背景、文化水平和身体素质等情况基本相当的具体化的平均理性人[21]。但我们不难发现，在行为人所属的社会群体不断根据各种要素得到具体化的同时，其范围也以不断趋向于行为人的方式变得越来越狭小，而以社会群体为基础的一般人的认识能力亦愈加接近于行为人本人的认识能力。例如，在前述案件中，要判断行为人洪某所属的社会群体中一般人的认识水平，就应当考虑与洪某的性别、年龄、智商、生活阅历、受教育水平等情况基本相当的公民的认识能力。于是，这里的“一般人”就必须具体化为“男性、50岁、小学文化、曾在东南沿海农村生活×年、到大城市生活×年”的城市居民。不难看出，由此确定下来的一般人认识能力其实与洪某本人的认识能力已极为接近。另外值得注意的是，在现实中也并不总是存在标准化的一般人。例如，对于一个尚处于试验和探索阶段的全新领域来说，就很难找到具有普遍指导意义的一般人认识[22]。Schunemann曾举例认为，如果行为人只是世界范围内掌握某一新型手术方法的仅有几名外科医生之一，那么在判断其行为是否制造了法所不容许之危险时，就应当将该手术方法也纳人到具体化了的一般人认识能力之中[23]。但这样一来，具体一般人的认识与行为人的认识之间实际上就没有多大的差别，所谓“一般人认识”在危险判断中的基础性地位实际上也遭到了侵蚀和架空。难怪有德国学者指出，别看通说采取的是“一般人认识＋行为人特别认识”的模式，但即便不另行考虑行为人的特别认识，这种经过严格具体化和不断限制的“一般人”其实最终也同样会实现对行为人特别能力的考量[24]。

　　2.一般人的认识在具体适用中不仅可能产生不当的结论，而且会制造不必要的累赘，从而影响客观归责判断的简洁性（Sparsamkeit）。在一般人的认识、行为人的认识和危险事实的客观现实状态这三者完全相符的情况下不存在问题，但若它们之间有不一致之处，则需要分为以下六种情形加以探讨：（1）危险事实客观上存在，但一般人和行为人对此均无法认识。由于该危险事实超出了规范对象的认识能力，故不成立法所不容许的危险。（2）危险事实客观上存在，对此一般人无法认识，但行为人能够认识。如前所述，通说主张，在行为人的认识能力高于一般人的情形中，应当例外地以行为人的特殊认识为准承认危险事实的存在。于是，一般人的认识在此实际上就成了一个被弃置不用的多余之物。（3）危险事实客观上存在，对此一般人能够认识，但行为人无法认识。通说认为，在行为人的认识能力低于一般人的情形中，仍应以一般人的认识为准承认危险事实的存在，进而肯定不法的成立。至于说行为人本人对该事实欠缺认识能力的问题只能留待责任阶段予以考虑[25]。于是，与上述第（2）种情形相结合，通说在过失犯的不法领域中提出了针对不同情况区别对待的危险判断标准：当行为人的认识能力低于一般人时，以一般人为准；当行为人的认识能力高于一般人时，则以行为人为准。但这一观点明显存在疑问。因为同样都是行为人与一般人的认识能力不一致的情形，为何此时是以一般人为准，而彼时又以行为人为准呢？如果说较高的行为人认识能力可以支持不法的成立，那么为何较低的行为人认识能力就不能否定不法的成立呢？通说的苦衷不难体察：当行为人的认识能力低于一般人时，坚持一般人的标准并不会得出不合理的结论，因为即使承认行为成立不法，也可以通过在责任阶段考虑行为人个人认识能力的方式实现出罪。但在行为人的认识能力高于一般人的情形中，若仍坚持一般人的标准，则不得不认为行为并未造成危险；同时，由于未实现不法的行为毋需进入责任判断，故行为人的特别认识又无法在责任阶段加以考虑，最终只能否定过失犯的成立，但这一结论显然无法为人们所接受。面对这一两难境地，通说只好牺牲理论的前后一致性以换取结论的合理性。然而，这样一来，通说实际上是在根据自己的现实需要来随意地变换判断标准，从而在事实上抛弃了其所倡导的统一的一般人标准。Roxin曾辩解道：“在此情形（即行为人具有特别认识能力的情形—引者注）中采取个别化标准的理由完全不适用于行为人能力较弱的情形。二者是根本不同的两个问题”[26]。但是，这两种情形涉及的都是在行为人与一般人的认识能力不一致的情况下如何判定危险事实存否的问题，为什么说它们分属“根本不同的两个问题”，从而需要适用截然相反的判断方法呢？通说对此并未给出令人信服的理由。总而言之，“谁要是在某一假定的原则中承认有例外情形存在，但又无法为此给出正当化的根据，那么他实际上就等于是放弃了该原则！”[27]（4）危险事实客观上不存在，一般人也认为不存在，但行为人误以为存在。通说认为，在行为人的特别认识出错的情形中，不能以这种违背事实真相的特别认识为事实认定标准，故应否定危险事实的存在。既然通说在此是根据客观的现实情况来决定危险事实的存否，那么一般人的认识实际上也纯属多余。（5）危险事实客观上不存在，一般人和行为人均误以为存在。对此，某些日本学者在谈及未遂犯问题时认为应当承认该事实可以成为危险判断的资料[28]。但这种观点明显存在缺陷：第一，既然该说将一般人的认识和行为人的特别认识共同作为确定危险判断之基础事实的两个标准，那么在两者同样与客观事实不符的情况下，它按说应当采取相同的处理方式。但这些学者实际上却采取了区别对待的态度，即在“行为人的特别认识出错的情形”中以客观事实为准，而在“一般人的认识出错的情形”中则以一般人的认识为准。那么，对这两种情形采取截然不同之处理原则的根据究竟何在？该说并未给出令人信服的解释。第二，如果认为在某一客观事实根本不存在的情况下可以根据一般人的认识肯定其存在，那就会重蹈主观未遂论的覆辙。主观未遂论的核心就在于以行为人的认识来代替客观的事实。因此，如果认为一般人的认识具有拟制客观事实存在的功能，那就等于是用一般人的认识来代替客观事实，等于是用一般预防的需要来抹煞客观法益侵害的重要性。这和主观未遂论之间并无本质的差别，只不过是“五十步笑百步”罢了。因此，多数持通说立场的学者都认为，危险判断只能以客观上确实存在的事实为基础，故在一般人认识出错的情形中必须否定该事实的存在[29]。于是，一般人的认识在此毫无用处。（6）危险事实客观上不存在，一般人误以为存在，但行为人却认为不存在。同样，由于客观上不存在的事实不能成为危险判断的基础，故一般人的认识在此也形同虚设。

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　　│ │某一事实客观上是│一般人能否认识其│行为人能否认识其│该事实能否纳入危险判│

　　│ │否存在 │存在 │存在 │断的基础 │

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　　│（1） │√ │× │× │× │

　　├───┼────────┼────────┼────────┼──────────┤

　　│（2） │√ │× │√ │√ │

　　├───┼────────┼────────┼────────┼──────────┤

　　│（3） │√ │√ │× │√ │

　　├───┼────────┼────────┼────────┼──────────┤

　　│（4） │× │× │√ │× │

　　├───┼────────┼────────┼────────┼──────────┤

　　│（5） │× │√ │√ │× │

　　├───┼────────┼────────┼────────┼──────────┤

　　│（6） │× │√ │× │× │

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　　由此可见，在除了（1）以外的所有其余情形中，通说的结论实际上与事后判断模式得出的结论并无二致。但其推论过程却远比事后判断模式要迂回复杂，其间需要不断穿梭于客观现实、一般人的认识和行为人的认识之间，并对这三个变量进行比较。此外，一般人的认识标准不仅在很多情况下毫无存在的意义（如（2）、（4）、（5）、（6），而且还可能导致理论上的矛盾与混乱（如（2）、（3）、（5））。

　　（三）事实上未能真正地贯彻始终

　　客观归责理论认为，在肯定行为已制造出法所不容许的风险之后，还必须考察该危险是否得到了实现。若危险虽然已由行为所创设，但它最终却是为某个不可预见的偶然因果流程所实现，则仍应否定客观归责的成立。Roxin指出，在认定危险是否得到实现时，需要就事实上出现的因果流程进行相对于危险创设而言的第二次危险判断。例如，在A枪击B致其轻伤、B被送入医院救治后死于医院火灾的案件中，首先可以肯定A的行为创造了导致B死亡的危险（第一次危险判断），接下来需要考察的是：A的枪击行为是否以法律上可以测量的方式升高了B被烧死的危险（第二次危险判断）。“在此应当使用与第一次危险判断相同的标准”[30]。换言之，关于危险实现的判断也应采取“一般人认识＋行为人特别认识”的事实认定模式。然而，通说在涉及危险实现的“合法的替代行为”（ rechtmaBiges Alternativeverhalt-en）问题中却明显背离了这一立场。

　　所谓“合法的替代行为”是指，虽然行为人通过实施某一违背注意义务的行为制造了法所不容许的风险，并由此引起了法益侵害结果的发生；但即使行为人实施的是合法行为，该结果也同样会出现。在此，能否认为行为人创设的危险得到了实现呢？[31]由Roxin于1962年创立的危险升高理论（Risikoerhohungstheorie）认为：符合注意义务的行为所创设和实现的危险是被容许的危险；只有当行为人违反注意义务的行为与被容许的危险相比升高了法益侵害结果出现的可能性，并由此引起了结果的发生时，才能认为他所制造的不被容许的危险最终得到了实现[32]。在判断违反注意义务的行为是否升高了危险时应当以客观存在的全部事实为资料，即“必须考虑所有在事后查明的事实情况”[33]。但是，这就不免让人产生疑问[34]：第一，既然通说已经根据“一般人认识＋行为人特别认识”的模式认定违反注意义务的行为制造了法所不容许的危险，这就说明该行为以法所禁止的方式升高了法益侵害的危险，那又为何需要在关于危险实现的判断中以事后查明的所有事实为据再次考察行为是否升高了危险呢？第二，既然通说认为关于危险创设和危险实现的判断均应坚持同一标准，那为何在合法的替代行为中又采取了与此相左的事后判断呢？Roxin对此的解释是：“这并不能证明我的观点是错的，而充其量只是说明，当以行为制造了不被容许的危险为根据而做出的危险被升高的推测为事后查明的事实所否定时，需要对广为接受的相当性公式（Adaquanzformel）进行一定的修正。新的研究已经令人信服地表明，具体的危险判断不能脱离那些只有在事后才能为人们所知晓的事实情况”[35]。换言之，对于危险的判断而言，以“一般人认识＋行为人特别认识”的事实为基础的判断标准实际上并不具有最终的决定权，“站在客观事前立场被认定为升高了风险的行为还必须再经过一次客观事后判断的检验”[36]。但是，既然通说已经承认危险的判断归根结底必须以现实存在的事实为基础，既然通说最终无法给予“一般人认识＋行为人特别认识”以完全的信任而在某些情况下不得不根据现实情况对之加以修正，那就足以说明：以人的认识能力为标准确定基础事实的方法是不可靠的；相反，应当从一开始就直截了当地将事后查明的所有事实作为危险判断的资料。

　　综上所述，通说所主张的事实认定模式不仅在理论上导致了主客观要素的混淆，在实践中也引起了不必要的繁琐与混乱，而且也无法始终如一地真正得以贯彻。实际上，支持通说的学者也并不完全否认该模式的弊病，[37]但他们往往会回归到两个似乎无可指摘和质疑的理论基石，即目的理性的犯罪论体系和普遍化的决定规范理论之上，并将通说的缺陷说成是由这两者所带来的不可避免的结果，也是坚持这两大理论前提所必须付出的代价。一时间，通说大有试图借助体系论和规范论的权威命题使自己成为“免检产品”之势。看来，要对它进行更为彻底的反思，还必须从其根基出发进一步追问：“一般人认识＋行为人特别认识”的事实认定模式真的是从目的理性犯罪论体系和普遍化的决定规范理论中导出的必然结论吗？坚持这两个理论前提就真的意味着必须忍受通说所包含的种种弊端吗？

　　二、“一般人认识＋行为人特别认识”之事实认定模式的根基反思

　　（一）以目的理性的犯罪论体系为视角展开的思考

　　自上世纪70年代以来，德国犯罪阶层构造经历的最为重大和深刻的变革就在于对以往新古典犯罪论体系和目的行为论犯罪论体系的综合与扬弃，并在此基础之上发展出了目的理性（或曰功能性）的刑法体系（das zweckrationale （funktionale） Strafrechtssystem）。虽然一方面，该体系继承了目的行为论所倡导的人的不法理论，主张故意等主观要素是不法领域的固有组成部分；但另一方面，它从根本上否定了目的行为论犯罪构造的本体论哲学基础，转而回归到新古典犯罪论体系所秉持的新康德主义哲学。本来，新康德主义认为：客观现实原本只是一堆由各种杂乱无章的事件混杂而成的无序集合，它只有通过人们理论上的概念创设行为才能转变为有序和结构分明的事物。既然客观现实本来并不具有任何组织结构，那就意味着，所有的科学都可以任意和自由地进行其概念的创造。[38]但Welzel对此进行了批判，他提出：概念与概念的对象、价值与存在都是不可分离的；客观现实在先于人的认识之前就具有自己的特性与结构。不是认知的方法决定认知的对象；恰恰相反，认知的方法必须以作为存在物的对象为其根据。换言之，对于自始便具有一定形态和特点的对象来说，科学研究只能发现和阐明其固有的内在结构，而不能改变和重塑它。[39]这种本体论的哲学思想就成为目的行为论及其犯罪构造的基石。然而，从20世纪60年代开始，试图以先于法律评价的现实存在为基础构建犯罪论体系的做法受到了猛烈的抨击。因为刑法并非对物自体之存在状态的简单描述；相反，刑法效力的充分发挥必然以一定的规范目的和社会需要为指南，刑法问题的合理解决也无法摆脱价值评判与规范考量。如果某个刑法体系建立在与规范目的毫无关联的现实存在的基础上，那么该体系在规范问题面前必将束手无策。换句话说，由于“人们无法从某一概念中获得它本身都不包含的东西”，所以“没有任何一个以本体论为基础的概念可以承载起能够解决实际问题的体系”[40]。在这种情况下，强调人文社会科学始终以某种最高价值为根基的新康德主义再度复兴。与此同时，Roxin等学者在刑法领域内将新康德主义中抽象的文化价值标准进一步发展为具体和专门的刑法体系化价值标准，即刑事政策的目的。据此，刑法体系的组建必须以刑事政策的价值判断为导向，刑法问题的解决也必须以刑事政策的要求为指引。这种以价值哲学为灵魂、以追求目的理性为己任的犯罪论体系获得了德国当代刑法学的广泛认同[41]。

　　正是在这种将规范价值与刑法目的推向至高无上之地位的现代犯罪论体系中，通说的支持者似乎找到了为其危险事实认定模式的弊端进行辩护的最佳理由。他们认为：只有当我们完全停留于刑法判断材料的现实存在而尚未踏入规范评价大门时，才会把外部的客观事实与内心的主观状态看成是径渭分明、相互独立和不容混淆的两个领域。然而，目的理性的现代刑法体系恰恰是对以本体论为基础之体系构造的根本否定和彻底颠覆。因此，一味固守主客观要素之间界限的做法早已不合时宜，体系构造的明确性和一致性应当让位于刑法目的的合理性。犯罪构造的首要任务并不在于保持主客观范畴之间的清晰界分，而是在于从刑事政策的角度出发合理地解决规范问题。Roxin提出：在目的理性的犯罪论体系中，某一要素的定位并不取决于其自然属性，而是取决于刑法判断所涉及的犯罪论阶层在刑事政策方面肩负的任务。“外部或内心事实的各个‘要素’并非一成不变地‘居于’体系中的某个位置。实际上问题仅仅在于，从行为归责、不法归责和责任归责的角度来看，某一主观或客观要素是否重要以及重要性有多大。……这就体现出在刑法上仍颇为盛行的、‘将材料加以分割’并用事实因素组建犯罪行为的刑法体系，与以归责标准为指导的合目的的刑法体系之间的本质差异。在后一种体系建构中，统一性并不表现为归入行为、不法或责任范畴之材料性事实的一致性，而是表现为各归责原则在合目的性方面的相互联系。归责原则在运用法律材料的过程中可以将完全不同的事实纳入到考察范围之内”[42]。据此，由于客观构成要件从刑事政策上来说负有将被允许的行为和被禁止的行为，即合法行为与不法行为抽象地区分开来的任务，故只要某一主观事实有助于客观构成要件实现这一目的，就可以将之引人到客观构成要件之中，而完全不必顾虑会在体系上产生主客观相混淆的问题[43]。但是，对上述观点笔者不敢苟同。

　　1.创建一个界限清晰、层次分明的犯罪认定模式，这本身就是现代法治国中刑事政策的重要目的之一。犯罪论的体系化和精密化固然应以刑事政策的价值目标为其指针，但法治国家中的刑事政策并非以有效追究和打击犯罪为其唯一目的，除此之外它还旨在保障公民的基本自由和人权免受国家刑罚的不当限制和侵犯[44]。如前所述，将犯罪事实的客观要素与主观要素明确地区分开来，并严格遵守先客观后主观的判断顺序，这是近现代刑法在反对和抵制以思想言论归罪为重要标志的专制主义刑法的过程中得出的一条宝贵经验。如果我们容忍和放任主观事实与客观事实之间的恣意混杂与交错，那么“先客观后主观”的原则势必丧失其存在的前提和基础，并最终落得一个名存实亡的境地。由此可见，尽管刑法思潮一再更迭，刑法体系几经变革，但v. Liszt在百余年前提出的“刑法学必须力图创造出清晰明快之概念和完整一致之体系”[45]的训诫在当代丝毫没有过时。坚持主客观范畴之间的明确界限既非只是对事实存在的刻板复写，也不仅仅是一种将整体概念分割说明的课堂教学方法，而是现代犯罪论体系不容忽视和不可抛弃的一个基本价值目标。

　　2.规范的有效建立不能完全脱离事实存在的基础。的确，刑法学作为一门具有自身价值目的的规范学科，不应当、也不可能唯事实存在而马首是瞻；刑法规范对于某一事物的界定和调整完全可以不受该事物自身本体结构的束缚，而主要依据规范目的和刑事政策的需要来进行。例如，刑法既可以规定只有故意行为才能成立共犯，也可以承认过失共犯；刑法既可以规定只有当某一行为造成实害结果时才能以既遂论处，也可以规定只要行为产生了危险状态、甚至行为一经实施便应处以既遂之刑；刑法也不是不可以考虑将故意只限定于希望结果发生的心理状态，从而将放任心态归入过失的范畴。不过，刑法学不能因此而将规范主义推向极端，并使概念的创设和体系的构想处于完全无视事实存在和本体结构的绝对自由之中。“在法律上加以把握的事实固然与目的和价值相关联，但它们首先是充满意义的事实世界。故法学研究必须以现实和自然的事实为出发点，而不能赋予某一事物以不符合事实的‘意义’，从而对该事实进行歪曲”[46]。例如，即便是作为规范价值判断之产物的客观归责理论也承认，归责判断必须以事实上的因果关系为其前提和先导；又如，单纯引起他人犯意、从旁为他人提供支持以及操控犯罪事实进程这三种行为形态在先于规范评价的事实构造上就有着本质的区别，故刑法关于教唆犯、帮助犯和正犯的划分首先是对行为在本体结构方面差异的尊重，其次才是以刑事政策为指导进行的不同评价。规范与事实分属两个虽然完全不同但并非彼此隔绝的领域，只有当两者存在契合和沟通的相互联系时，只有当规范不违背事物最基本的结构和本质时，规范才能调整事实，事实也才能进入规范。可见，规范目的无法抹煞客观与主观这一最基本的事实分类标准，通说试图打着规范主义的旗号为其理论中主客观要素相混淆的弊端正名的做法注定只能无功而返。

　　3.全体构成要件在刑事政策上的目的不应通过在客观构成要件中强行掺入主观要素的方式来得以实现。通说认为“客观构成要件的任务在于划定合法与不法之间界限”，[47]这种说法实际上是将构成要件的任务与客观构成要件的任务混为一谈，从而迫使后者承载了不应有的过多功能。因为众所周知，构成要件是不法的类型，故只有客观要素与主观要素相统一的构成要件整体才能发挥区分合法与不法，对公民的行为实施引导的机能。换言之，“客观构成要件并不是终结性的评价阶段。实际上，只有当包括了主观要素在内的所有构成要件要素均齐备时，（不法的）评价才能最终完成”[48]。因此，不应像通说那样强求原本只属于构成要件之一部分的客观构成要件去完成整个构成要件所肩负的刑事政策使命。否则，主观构成要件的意义岂不荡然无存？同时，既然通说也意识到惟有引入主观要素才能使客观构成要件实现由它所预定的刑事政策目标，那么这就从反面证明：该任务本来就并非客观构成要件所能独力承担的分内之事。

　　（二）以普遍化的决定规范理论为对象进行的检视

　　通说坚持以一般人的认识作为客观归责中事实基础的认定标准，这与当代德国刑法学对不法中决定规范（行为规范）的广泛认可密切相关。曾兴起于19世纪末20世纪初的主观违法性论认为，只有具备责任能力的人才能实施违法行为；故不法与责任不可分离，责任能力是不法得以成立的先决条件。不过，这一观点旋即为客观违法性论所取代。以Mezger等为代表的一元结果无价值论主张：虽然法规范具有评价和决定的双重功能，但客观的评价规范先于主观的决定规范；前者专属于不法，后者则专属于责任。这就确保了不法与责任这两大犯罪论阶层的明确界分。自20世纪70年代以后，在人的不法理论的影响下，结果无价值与行为无价值的二元不法理论在德国逐渐占据支配地位。于是，学者们普遍认为，作为不法之基础的规范除了客观评价规范之外，也同样包括主观决定规范。但这样一来必然会产生一个疑问：既然不法中的规范也具有决定规范的属性，而决定规范又总是以人具有理解和遵守命令的能力为前提，那么这会不会使不法理论又重新回到主观违法性论，从而导致不法与责任的混同呢？通说的回答是否定的，其理由在于：虽然不法与责任均以决定规范为基础，但两者的决定规范在其所依据的标准上有所不同。具体而言，不法中的决定规范是同等和一致地指向社会上的所有人，它并不考虑规范对象在年龄、精神健康状况以及知识水平方面的具体差异。从这一点出发就可以将不法中的决定规范与责任中指向具体个人的决定规范区别开来[49]。可见，正是这种将不法判断建立在一般人标准之上的做法实现了犯罪论中变革与稳定这两大需求的平衡和兼顾，因为它一方面既不妨碍行为无价值顺利进入不法，另一方面又保证了不法与责任之间的界限不会因主观不法要素的引入而归于消灭。通说由此得出两个结论：其一，客观归责的危险判断基础必须是规范对象能够认识的事实，否则客观构成要件就无法体现决定规范的功能。其二，构成要件中的认识能力必须以一般人而非行为人为标准，否则就无法区别不法与责任[50]。但是，我认为这一观点还值得进一步研究。

　　1.在不法中，体现决定规范功能的应当是主观构成要件，而非客观构成要件。尽管不法的基础的确是由评价规范和决定规范共同组成，但这绝不意味着两种规范的功能均由客观构成要件独自实现。实际上，客观构成要件的成立只代表着法益侵害事实的存在，并由此表明规范可以对行为给予法律上的消极评价；在此基础上进行的主观构成要件判断才涉及决定规范，即如果规范对象在主观上认识到或能够认识法益侵害事实，那么规范就可以发挥决定和指导行为的功能。由此可见，通说所谓的“如果对客观归责的基础事实采取事后判断的方法，那就必然会使规范对象无法认识的事实也进入到构成要件之中，从而令不法丧失行为规范之属性”的观点不能成立。因为即使客观归责将行为时存在的所有事实全都纳入考察范围，这也只是为评价规范奠定了基础；客观事实中超越了规范对象认识能力的那部分完全可以通过主观构成要件的判断过滤出去。所以，抛弃“一般人认识＋行为人特别认识”的事实认定方法只会使构成要件的客观与主观部分各司其职、权责明确，而丝毫不会动摇不法所具有的决定规范功能。

　　2.不法中的决定规范应当以行为人而非一般人为标准。理由在于：（1）不法的决定规范总是以现实中的具体个人、而非虚构的抽象一般人为对象。其实，如前所述，通说根据行为人的处境和个人状况对“一般人”的范围不断加以缩小，以及在某些情况下干脆将行为人的特别认识直接纳人客观归责的做法已经证明，通说实际上也不得不或明或暗地对不法中的规范对象进行个别化和具体化。（2）故意犯与过失犯是不法的两个基本类型，故不法中的决定规范应当对两者适用相同的标准。既然故意犯主观构成要件的内容没有争议地是行为人个人的认识，那么过失犯中的注意义务违反也同样应当以行为人的认识能力为标准。同理，既然无人担心以行为人认识为标准的故意概念会引起不法与责任的混淆，那么个人化的过失理论也同样不存在这一问题。（3）个人化的过失理论并不会导致对客观判断标准的抛弃。因为，在此依然需要根据行为人个人在具体情况下所具有的认识和避免法益侵害的能力来制定客观化的标准，然后将行为人的现实行为与该标准加以对比，从而确定行为是否违反了注意义务[51]。

　　综上所述，无论是目的理性的现代犯罪论体系还是普遍化的决定规范理论都无法为“‘一般人认识＋行为人特别认识”的事实认定模式构筑稳固的理论基石，也不可能成为容忍通说之缺陷继续存在的“尚方宝剑”。

　　三、“以全体客观事实为基础的一般人预测”之判断标准的确立

　　通过以上分析可以得出结论：客观归责中法所不容许之危险的判断应当以行为时存在的所有客观事实为其资料，在此不应掺入任何关于人（无论是行为人还是一般人）的认识能力的因素。接下来就涉及到以该事实为基础应当采取何种判断立场或标准的问题。笔者认为：既然客观归责是在事实因果关系的认定结束后独立展开的规范价值判断，那么由其规范属性所决定，尽管判断的资料是事后查明的全部事实，但关于行为能否创造法益侵害危险的预测却必须站在行为当时的社会一般人而非纯粹自然科学的立场上来进行。具体而言，法官应当站在社会上具有正常智力和知识水平的一般理性人的角度，以案件发生时存在的所有客观事实为根据，运用一般人掌握的经验法则，从行为当时出发来预测该行为是否制造了法所不容许的危险。

　　值得注意的是，目前理论界存在着以纯粹物理上之因果律为危险判断标准的观点。由于从自然科学的角度出发，站在事后来看，事实上引起了结果发生的行为必然对结果具有推动作用，事实上未引起结果发生的行为因受到各种条件的限制而必然无法导致结果的出现，故这一观点就会得出两种十分极端的结论。下文将对此分别加以批判：

　　（一）“凡引起结果发生的行为均制造了法所不容许的危险”

　　以Kindhause为代表的部分德国学者认为：在不法的判断中，必须将归责的对象（Zurechnungsgegen-stand）与归责的标准（Zurechnungskriterium）严格区分开来。前者对应于客观构成要件，它涉及的是从行为着手开始到结果发生为止的全部客观因果事实；后者对应于主观构成要件，它涉及的是行为人能否避免上述客观事实的发生、是否应对现实产生的该事实承担责任的问题[52]。虽然客观归责是在因果关系之后进行的规范判断，但既然在因果关系中已经根据条件公式可以确定，没有行为就不会发生结果，那就足以说明行为蕴含了促进结果发生的积极因素，它已经制造或升高了法益侵害的危险……换言之，“由于客观归责是在因果关系得到确定之后进行的判断，而任何导致结果发生的原因都应当同时被视为该结果的危险因素，所以如果行为人引起了某一结果的发生，那么他自始便升高了结果出现的危险”……既然一旦承认行为与结果有因果关系就可以直接肯定法所不容许之危险的存在，那么所谓“制造和实现法所不容许之危险”的公式实际上就不可能在因果关系的基础上对构成要件进行有效的限制。以怂恿他人乘坐飞机而致后者遇空难身亡，劝说他人在雨天外出散步而致后者遭雷击毙命的案件为例，虽然行为人的这两种举动一般来说的确属于无害的通常行为，但不能因此而否定行为在该具体案件中和特定情形下所具有的客观危险性。既然事后证实被害人确因飞机坠毁或被雷电击中而死亡，那就说明乘坐该特定飞机以及在这一特定时刻外出散步是有生命危险的。故该类案件的出罪根据绝不在于行为欠缺客观的危险性，而是在于缺少刑法意义上的故意。具体来说，故意的成立以行为人认识到行为具有引起结果发生的高度可能性为前提。但是在以上案件中，行为人所认识的事实尚不足以使其预料到现实中存在着导致结果发生的充分危险性，他仅仅是出于一种毫无事实根据的侥幸心理期待结果能够出现，故不能成立刑法上的故意[55]。

　　笔者认为以上观点存在疑问。有的学者批判道，该说实际上是将客观构成要件完全等同于事后判定的因果关系，从而使刑法学倒退至现代客观归责理论产生以前的状态[56]。确实，Kindhause等人认为只要确定因果关系存在即可肯定行为制造并实现了法所不容许的危险，这使得客观归责在因果关系的基础上进一步从实质的规范目的出发对客观构成要件加以限制的功能化为乌有，以规范目的为根据限定构成要件范围的任务也因而全都转移到了主观构成要件的身上。这的确与Welzel在四十年前所主张、已为客观归责理论明确否定的做法如出一辙[57]。但仅以“开历史倒车”的事实为据尚不足以揭示该说的缺陷，因为关键的问题还在于：回归到以事实因果关系为标准的形式构成要件论的观点究竟有什么不好？[58]笔者认为，对其弊端可以从以下三个方面来加以分析：第一，该说取消了客观归责中危险概念的存在意义。虽然Kindhause等学者仍然承认在因果关系判断之后需要对行为是否制造了法所不容许的危险进行考察，但他们实际上是用事后才得以确定的因果关系来代替本应站在行为当时进行的危险预测。所谓危险是指在结果发生以前，根据一定的经验法则，经过预先评估和测量而得出的结果发生概率。因此，只有站在结果是否出现尚处于未定状态的行为当时的预测才能称得上是危险判断。否则，一旦在结果发生之后再以事实上已确定存在的因果关系往回反推，那么只会认为凡与结果有因果关联的所有行为都必然无一例外地对结果的出现产生过促进作用。但这样一来，独立于因果关系、从规范角度出发进行的危险预测就毫无独立存在的必要。客观构成要件之所以需要一个独立的危险概念，其理由在于：尽管只要从事后判定行为与结果之间具有因果关系就可以由此证明行为在物理上确有导致结果发生的可能性，但这种自然科学领域内的可能性只有在与行为当时一般人所掌握的经验法则相吻合时才能成为规范领域的危险。第二，虽然客观构成要件是评价规范而非决定规范的体现，但这里的评价是以行为所具有的客观社会意义为内容的。犯罪论体系的发展历程已经证明，既然构成要件是违法性的征表甚至存在根据，那么它就不可能只是对自然因果流程的单纯描述，而必然包含着行为的规范内涵和社会意义。所以，不能将事实因果关系判断得出的评价结论完全照搬到客观构成要件的规范评价之中。在所有经事后确定的物理性因果关系中，只有从行为当时来看超出了规范与社会容忍程度的那部分才能成立客观构成要件中的危险。第三，虽然如前所述，危险的判断必须以行为当时存在的所有客观事实为基础，但由此并不能得出凡与结果有因果关系的行为均具有法所不容许之危险的结论。因为，用于进行危险预测的一般经验法则是对事物发展和变化的高度抽象与提炼，它只涉及事物规律中最为核心和典型的部分，而无法完整地涵盖各个具体案件中存在的种种复杂变量和干扰因素。所以，即使我们对案件发生时的全部客观事实和相关的经验法则了如指掌，也未必能在行为当时得出确定的预测结论[59]。例如，在行为人正在实施劝说行为的当时，即便我们已准确掌握了各种气象资料和关于飞机可能出现之故障的信息，但是因为导致空难或雷击的条件毕竟错综复杂，而且偶然性极大，甚至有些因素还不能完全为人们所认知，所以，根据一般的经验法则也很难得出结论认为劝说行为引起的致人死亡的可能性已经明显超过了社会的容忍程度。

　　（二）“凡未引起结果发生的行为均不具有法所不容许的危险”

　　在未遂犯领域中，我国某些持一元结果无价值论的学者主张纯粹的客观危险说，即认为在对未遂行为的危险进行判断时，应当以行为时存在的全部事实为基础，站在行为时，从纯粹科学的立场，根据客观因果法则来进行判断[60]。但这种观点值得商榷。第一，如前所述，不法当中所说的危险并非物理学意义上，而是法规范视野中的危险，故不应站在纯粹自然科学的立场上来进行危险判断。第二，该说实际上难以在司法实践中将科学的立场完全贯彻到底，而最终不得不走向行为时一般人的规范立场。众所周知，纯粹客观危险说最为人们所诟病的致命弱点就在于：如果从纯粹科学的立场对行为当时的全部客观事实加以判断，那么就应当承认，行为未达到既遂一定有其必然的原因。因此，由各种现实阻碍因素和不利条件所决定，一切未遂行为在当时的具体情况下都注定不可能实现既遂的。于是，该说最终将得出所有未遂犯都是不能犯的不当结论。为去除这一软肋，纯客观说在以科学立场对事后查明的行为当时的全部事实进行判断时，就不得不对判断资料进行一定的抽象，即舍弃一些细微的具体事实[61]。但需要注意的是，对事实进行抽象的过程实际上也就是根据人的观念和需要对原先确定的判断资料进行剪裁的过程。故正如有的学者所指出的：“对客观事实的抽象化程度越高，就越接近于行为人的主观内容”[62]。例如，行为人将手伸入被害人的左口袋中以图盗窃其钱包，但事后查明钱包在右口袋，若对此事实进行纯科学的判断，则行为无法益侵害危险；但若在判断时将查明的事实抽象为“钱包当时在被害人的身上”，则可以得出行为具备危险性的结论。不难看出，所谓对事实的抽象只不过是以一般人的眼光对整体事实过程进行符合社会平均观念的观察和预测罢了。实际上，纯客观说的创立者Mittermaier早在19世纪就已意识到，在纯粹的客观判断中必须对资料事实进行一定的抽象，但至于说对抽象标准的确定则只能委之于“法官和陪审员们以及科学进步的影响”[63]。所以，一旦纯客观说对事实进行了抽象化，并且强调“对危险性的判断，不是以神的眼光，而是以人的眼光进行判断”[64]，“未遂犯中的危险毕竟是犯罪构成的组成部分，是规范的构成要件要素，其判断也必须从刑法规范的立场出发，而不能完全遵从自然科学的判断规律”[65]，那就表明它的判断已不再如其所言是站在客观的“科学的立场”，而是倒向了社会一般人的判断标准。

　　最后，用笔者倡导的“以全体客观事实为基础的一般人判断”标准来审视本文开头所举的案例，应当认为：因为陈某患有冠心病的情况属于行为当时客观存在的事实，所以必须将之纳入危险判断的资料。以此为基础，由于拥有正常知识水平的一般人都能够预测到，向一名心脏病患者的胸部和头部连续打击很有可能致其病发并危及生命，故可以认定洪某的行为已制造并最终实现了导致被害人死亡的法所不容许的危险，即死亡结果可以在客观上归责于该行为。接下来进入主观构成要件的考察。若洪某根本不可能预见对方患有心脏病，则被害人死亡的结果无法实现主观归责，故行为仅成立《刑法》第234条第1款规定的故意伤害罪（轻伤）；若洪某本来能够预见该事实，或者已经知道该事实并且希望或放任陈某死亡结果的发生，则行为成立《刑法》第 234条第2款规定的故意伤害（致人死亡）罪或《刑法》第232条规定的故意杀人罪。

　　四、结论

　　法所不容许的危险是客观归责理论的核心概念，对危险判断标准的确定不仅直接影响到客观构成要件的认定，而且还牵涉到不法理论中主客观范畴的概念区分和功能界分。本文通过研究得出以下结论：

　　其一，关于危险判断的基础事实问题，尽管“一般人认识＋行为人特别认识”的事实认定模式目前颇受德国通行之客观归责理论的青睐，但它既引发了主客观要素之间的相互混淆，又会在具体的适用中招致不必要的麻烦和混乱，而且也无法一以贯之地坚持到底。

　　其二，“一般人认识＋行为人特别认识”的事实认定模式无法得到现代目的理性犯罪论体系和不法领域内普遍化的决定规范理论的“权威认证”，也不可能仰仗这两大理论基石而为自己的弊端和缺陷开脱辩解。

　　其三，危险判断的基础应当是事后查明的行为当时存在的全部客观事实，它与一般人和行为人的认识能力毫无关联；同时，由于法所不容许的危险毕竟是规范领域，而非自然科学领域内的概念，故危险的判断理应站在处于行为当时、具有正常智力和知识水平的社会理性人的立场，运用一般人所掌握的经验法则来进行。




【作者简介】
陈璇，德国马克斯普朗克外国刑法与国际刑法研究所。


【注释】
[1]Wolfgang Frisch, Zum gegenwartigen Stand der Diskussion und zur Problematik der objektiven Zurechnungslehre, GA 2003, S. 719.
[2]Vgl Friedrich-Christian Schroeder, Die Genesis der Lehre von der objektiven Zurechnung, in: Festschrift fur Nikolaos K. Androulakis,2003, S. 668.
[3]参见陈兴良：《从归因到归责：客观归责理论研究》，载《法学研究》2006年第2期；倪培兴：《解读客观归责理论》，载《中国刑事法杂志》2007年第1期；于改之、吴玉萍：《刑法中的客观归责理论》，载《法律科学》2007年第3期；许发民：《风险社会的价值选择与客观归责论》，载《甘肃政法学院学报》2008年第5期；车浩：《假定因果关系、结果避免可能性与客观归责》，载《法学研究》2009年第5期；张亚军：《客观归责的体系性定位》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第26卷），北京大学出版社2010年版；王扬、丁芝华：《客观归责理论研究》，中国人民公安大学出版社2006年版；吴玉梅：《德国刑法中的客观归责研究》，中国人民公安大学出版社2007年版；许永安：《客观归责理论研究》，中国人民公安大学出版社2008年版；张亚军：《刑法中的客观归属论》，中国人民公安大学出版社2008年版。
[4]例如，在德国，尽管客观归责理论在学界可谓炙手可热，但它至今却仍未获得判例的明确采纳，法院在审判实践中仍然坚持运用传统的因果关系理论来处理相关问题。Vgl. Thomas Fischer, StGB, 57. Aufl. , 2010, vor § 13 Rn. 31. Eric Hilgendorf, Wozu brauchen wir die“ objektive Zurechnung”？, in: Festschrift fur Ulrich Weber, 2004, S. 35又如，在曾深受德国刑法理论影响的日本，通说也并未接受客观归责理论，而是以实行行为和相当因果关系理论为轴心展开对客观构成要件的研讨。参见[日]大谷实：《刑法讲义总论》（新版第2版），黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第195-197页。
[5]参见最高人民法院编：《刑事审判参考》（第49集），法律出版社2006年版，第26页以下。
[6]在当代日本刑法学中，根据判断基础的不同，相当因果关系理论被具体分为三种学说：主观说认为应将行为人能够认识的事实作为判断基础；客观说主张应以行为时存在的一切客观事实以及行为后产生的行为当时一般人能预见的事实为判断基础；折中说则提出应以行为当时一般人能够认识以及行为人特别认识的事实为判断基础。Vgl. Keiichi Yamanaka, Die Lehre von der objektiven Zurech-nung in derlapanischen Strafrechtswissenschaft, in: Fritz Loos／Jorg Martin Jehle (Hrsg.)，Bedeutung der Strafrechtsdogmatik in Geschichte und Gegenwart, 2007, S. 60．参见前引[4]，[日]大谷实书，第197-198页。因此，严格来说，德国刑法学中的相当因果关系理论就是日本学者所说的折中的相当因果关系说。故也可以认为，在判断标准的问题上，德国目前通行的客观归责理论与折中的相当因果关系说基本一致。
[7]Vgl Claus Roxin, Strafrecht AT, Bd. I，4. Aufl.，2006，§ 11 Rn. 40, 56f. Ahnlich Wolfgang Frisch, Tatbestandsmaβiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, 1988, S. 71（Fn.⑥）；Jescheck／Weigend, Lehrbuch des Strafrechts AT, 5. Aufl.，1996, S. 286; Tonic,Walter, LK StGB, 12. Aufl.，2007，vor§13 Rn. 92; Schonke／Schroder／Lenckner／Eisele, StGB, 28. Aufl.，2010, vor§13 Rn.92; Ingehorg Puppe, NK StGB, 3. Aufl.，2010, vor§13 Rn. 157.
[8]在我国台湾地区，老一代学者中有的赞成折中的相当因果关系说。参见洪福增：《刑法理论之基础》，作者自刊1977年版，第114页；甘添贵：《刑法总论讲义》，瑞兴图书股份有限公司1992年版，第86页。有的则赞成客观的相当因果关系说。参见韩忠谟：《刑法原理》，作者自刊1997年版，第124页；周冶平：《刑法总论》，作者自刊1966年版，第184页。在客观归责理论自上世纪90年代开始获得传播和推广以后，一些拥有留德背景的学者也明确表示了对德国通行的危险判断模式的认同。参见林山田：《刑法通论》（上册），作者自刊2002年版，第197 -198页；苏俊雄：《刑法总论Ⅱ》（犯罪论），作者自刊1998年版，第109页；许玉秀：《主观与客观之间—主观理论与客观归责》，法律出版社2008年版，第7-8页。在我国大陆地区，虽然客观归责理论的引进和介绍尚处于起步阶段，但一些学者支持折中的相当因果关系说。参见陈兴良：《刑法因果关系：从哲学回归刑法学—一个学说史的考察》，载《法学》2009年第7期，第37页；周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第147页。更有不少学者在关于未遂行为危险判断标准的问题上赞同新客观说（即具体的危险说）。参见陈兴良：《判例刑法学》（上卷），中国人民大学出版社2009年版，第370页；赵秉志：《犯罪未遂形态研究》，中国人民大学出版社2008年版，第194页以下；周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第272页；故可以认为“一般人认识＋行为人特别认识”的事实认定模式目前在我国刑法学界实际上拥有广泛的影响力。
[9]Vgl. Wolfgang Frisch, Straftat und Straftatsystem, in: Wolter／Freund（Hrsg.），Straftat, Strafzumessung und Strafprozeβ im gesamten Strafrechtssystem, 1996, S. 186.
[10]Vgl. Claus Roxin, Finalitgt und objektive Zurechnung, in: Gedtichtnisschrift far Armin Kaufmann, 1989, S. 237.
[11]Vgl. Bjorn Burkhardt, Tatbestandsmaβiges Verhalten und ex-mG-Betrachtung, in: Wolter／Freund（Hrsg.），Straftat, Strafzumessung und Strafprozeβ im gesamten Strafrechtssystem, 1996, S. 106.
[12]Roxin （Fn.⑦），§ 24 Rn. 10. Ahnlich Puppe （Fn.⑦），vor § 13 Rn. 154, § 15 Rn. 1 ff.
[13]Vgl. Roxin （Fn.⑦），§11 Rn. 46.
[14]从表面上看，通说似乎是主张过失犯仅由客观构成要件组成，而没有主观构成要件。但实际上，通说并不是真的取消了过失犯的主观构成要件，而是将主观构成要件悄然放入了客观构成要件之中。德国传统的刑法理论将注意义务的违反视为过失犯不法的核心，而注意义务又可以进一步分为内部注意义务（innere Sorgfalt）和外部注意义务(auβere Sorgfalt)。前者是指认识和正确评估法益侵害危险的义务；后者则是指避免法益侵害结果发生的义务。Vgl. Jescheck／Weigend （Fn.⑦），S. 578, 580.很明显，内部注意义务属于对行为人主观方面的要求，对它的违反构成了过失犯的主观要件；外部注意义务则属于对行为客观方面的要求，对它的违反构成了过失犯的客观要件。Vgl. Burkhardt （Fn.（11）），S. 127-130．因此，当客观归责理论的通说雄心勃勃地用“制造法所不容许的危险”去取代整个注意义务违反的内容，并自豪地宣称客观归责由此开创了“一个崭新的过失不法教义学”(Claus Roxin, Die Lehre vonder objektiven Zurechnung, Chengchi Law Review 50 (1994) , S. 213.)时，它实际上就把过失犯的主客观要素全都包揽到了客观构成要件的名下。对此，我国台湾地区学者许玉秀教授也曾表达过异议。参见前引[8]，许玉秀书，第33页。
[15]Roxin （Fn.⑩），S. 250. Ahnlich Roxin （Fn.⑦），§ 11 Rn. 57.
[16]Frisch （Fn.⑨），S. 183. Ahnlich Frank Zieschang, Die Gefghrdungsdelikte, 1998，S. 60 （Fn.（40））；Frisch （Fn.①），S. 732.
[17]Vgl. Frisch （Fn.⑨），S. 174-175.
[18]Vgl. Frisch （Fn.⑨），S. 190.
[19]Vgl. Luis Greco, Das Subjektive an der objektiven Zurechnung: zum“roblem”des Sonderwissens, ZStW 117 (2005)，S. 541-542.
[20]Vgl. Burkhardt （Fn.（11）），S. 105; Urs Kindhguser, Der subjektive Tatbestand im Verbrechensaufbau, GA 2007，S. 447（Fn.①）．
[21]Vgl. Zieschang （Fn.（16）），S. 56.
[22]Vgl. Nicolas Borgers, Studien zum Gefahrurteil im Strafrecht, 2008, S. 74-75.
[23]Vgl. Bernd Schtinemann, Neue Horizonte der Fahrlassigkeitsdogmatik？, in: Festschrift fur Friedrich Schaffstein, 1975，S. 166.
[24]Vgl. Zieschang （Fn.（16）），S. 59.
[25]Vgl. Roxin（Fn.⑦），§ 24 Rn. 57, 58; Sch$nke／Schroder／Sternberg-Lieben, StGB, 28. Aufl.，2010, vor § 15 Rn. 133ff.
[26]Roxin（Fn.⑦），§24 Rn. 65.
[27]Gunnar Duttge, MK StGB, 2003，§15 Rn. 97.
[28]参见张明楷：《未遂犯论》，法律出版社、成文堂1997年版，第244-245、281-282页。
[29]Vgl. Frisch （Fn.⑨），S. 183.
[30]Roxin （Fn.⑦），§11 Rn. 69.
[31]相关的具体问题和事例参见前引[3]，车浩文。
[32]Vgl. Claus Roxin, Pflichtwidrigkeit und Erfolg bei fahrlassigen Delikten, ZStW 74（1962），S. 431-432; ders.（Fn.⑦），§ 11 Rn.88ff.
[33]Roxin （Fn.⑦），§11 Rn. 94.
[34]Vgl. Klaus Ulsenheimer, Erfolgsrelevante und erfolgsneutrale Pflichtverletzungen im Rahmen der Fahrlassigkeitsdelikte, JZ 1969, S. 366;Erich Samson, Hypothetische Kausalverlaufe im Strafrecht, 1972, S. 46ff, 154f; Heinz Koriath, Kausalitat und objektive Zurechnung, 2007,S. 89f.
[35]Claus Roxin, Gedanken zur Problematik der Zurechnung im Strafrecht, in: Festschrift fur Richard M. Honig, 1970, S. 138-139 （Fn.⑩）．
[36]Borgers （Fn.（22）），S. 40. Ahnlich Hans-Joachim Rudolphi, SK StGB, 6. Aufl.，1997，vor § 1 Rn. 67.
[37]Vgl. Jurgen Wolter, Adaquanz-und Relevanztheorie. Zugleich ein Beitrag zur objektiven Erkennbarkeit beim Fahrlassigkeitdelikt, GA1977, S. 269; Frisch （Fn.⑨），S. 185；Baumann／Weber／ Mitsch, Strafrecht AT, 11. Aufl.，2003，§ 22 Rn. 47.
[38]Vgl. Diethart Zielinski, Handlungs-und Erfolgsunwert im Strafrecht, 1973，S.58.
[39]Vgl. Hans Welzel, Das neue Bild des Strafrechtssystems, 4. Aufl.，1961，Vorwort, S. X.
[40]Claus Roxin, Zur Kritik der finalen Handlungslehre, ZStW 74 (1962)，S. 530.
[41]Vgl. Claus Roxin, Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, 2. Aufl，1973，S. 15；ders. （Fn.⑦），§ 7 Rn. 27, 59; Bemd Schunemann,Einfuhrung in das strafrechtliche Systemdenken, in: ders.（Hrsg.），Grundfragen des modemen Strafrechtssystems, 1984, S. 45ff; Jurgen Wolter, Strafwfrdigkeit und Strafbedurftigkeit in einem neuen Strafrechtssystem, in: 140 Jahre GA, 1993，S. 269; Jescheck／Weigend (Fn.⑦)，S. 197; Greco （Fn.（19）），S. 536．近年来，目的理性的犯罪论体系也获得了部分中国学者的大力倡导。参见刘艳红：《犯罪论体系：范畴论抑或目的论》，载《中国法学》2008年第1期；刘艳红：《实质的犯罪论体系之提倡》，载《政法论坛》2010年第4期。
[42]Roxin（Fn.(35)），S. 147．
[43]Vgl. Roxin （Fn.⑩），S. 251；Greco（Fn.（19）），S. 537.
[44]Vgl. Roxin （Fn.（41）），S. 15; Jescheck／Weigend（Fn.⑦），S. 26, 197.
[45]Hans Joachim Hirsch, Die Entwicklung der Strafrechtsdogmatik nach Welzel, in: Festschrift fur Rechtswissenschaftliche Fakultat. Uni Koln,1988, S. 403.
[46]Gunter Spendel, Zur Unterscheidung von Tun und Unterlassen, in: Festschrift fur Eberhard Schmidt, 1961，S. 192.
[47]Vgl. Roxin（Fn.⑦），§ 7 Rn. 28. Naher ders.，Kriminalpolitik und Strafrechtssystem heute, in: Bernd Schunemann（Hrsg.），Strafrechtssystem und Betrug, 2002, S. 21ff.
[48]Vgl. Hirsch （Fn（45）），S. 407. Ahnlich Burkhardt （Fn.（11）），S. 132.
[49]Vgl. Wilhelm Gallas, Zur Struktur des strafrechtlichen Unrechtsbegriffs, in: Festschrift fair Paul Bockelmann, 1979, S. 157-158；Jescheck／Weigend（Fn.⑦），S. 236ff; Roxin（Fn.⑦），§ 10 Rn. 88ff; Schonke／Schroder / Lenckner / Eisele （Fn.⑦），vor§13 Rn. 48.
[50]Vgl. Burkhardt （Fn.（11）），S. 107-108；Frisch（Fn.⑨），S. 188，196; Kindhause （Fn.（20）），S. 454.
[51]在德国刑法理论中，传统的通说采取的是“复合的过失概念”(komplexer Fahrlscigkeitsbegriff)。该说主张将过失犯中关于注意义务违反的判断分为两个阶层来进行：在构成要件阶段，应判断理性的一般人能够按照注意义务的要求认识和避免法益侵害结果；在责任阶段则应当判断具体的行为人个人能否履行该注意义务。（Vgl. Schonke／Schroder／Sternberg-Lieben （Fn.（25），vor § 15 Rn.118.）但是，正是出于前述理由，目前“单一的过失概念”（einteiliger FahrlsCigkeitsbegriff）正成为十分有力的学说。该说认为，应当完全抛弃理性一般人的标准，对于过失犯的注意义务违反只需在构成要件阶段根据具体行为人的结果预见和避免能力来加以判断。（Vgl. Burkhardt （Fn.（11）），S. 114ff; Duttge （Fn.（27）），§ 15 Rn. 94ff; Stratenwerth／Kuhlen, Strafrecht AT I ,5. Aufl.，2004，§ 15Rn. 11ff; Walter Gropp, Strafrecht AT, 3. Aufl.，2005，§12 Rn. 82ff; Kindhause （Fn.（20）），S. 457ff; ders.，Strafrecht AT, 4. Aufl.，2009,§33 Rn. 49ff; Georg Freund, Strafrecht AT, 2. Aufl.，2009,§5 Rn. 18，22f, 29ff.）
[52]需要注意的是，“归责对象”和“归责标准”中的“归责”是从犯罪判断的整体角度出发而使用的概念，它并不限于客观归责。Kindhause认为：归责对象与归责标准的划分是历史上出现的所有犯罪论构造的共同基础。在古典犯罪论体系中，由于所有的犯罪客观要素均属于不法，而所有的犯罪主观要素均属于责任，故归责对象与归责标准分别对应于不法和责任；在现代犯罪论体系中，由于包含了主观要素的不法已经可以完整地体现出行为规范所禁止的法益侵害行为，故归责对象与归责标准就分别对应于客观构成要件与主观构成要件。
[53]Vgl. Kindhause （Fn.（20）），S. 450, 464，467; ders.，Risikoerhohung und Risikoverringerung, ZStW 120 (2008)，S. 489f.
[54]Urs Kindhause, Strafrecht AT, 4. Aufl.，2009,§33 Rn. 49ff
[55]Vgl.Kindhause （Fn.（20）），S. 465-466; ders.（Fn.（54）），§ 11 Rn. 51ff; Ingeborg Puppe, Vorsatz und Zurechnung, 1992，S. 43ff;dies. （Fn.⑦），§ 15 Rn. 70ff; H. Schumann／A. Schumann, Objektive Zurechnung auf der Grundlage der personalen Unrechtslehre？,in: Festschrift fur Wilfried Kuper, 2007，S. 549f.
[56]Vgl. Greco （Fn.（19）），S. 529.
[57]Vgl. Hans Welzel, Das Deutsche Strafrecht, 11. Aufl.，1969, S. 66．对这一观点的批判，Vgl. Roxin （Fn.⑦），§ 11 Rn. 44; Bernd Schunemann, Uber die objektive Zurechnung, GA 1999, S. 219ff.
[58]走复古路线的观点未必不合理。事实上，刑法学说的更新换代有时就如同时尚潮流的变迁和轮回，理论发展在经过一段时间后重拾旧有立场并在此基础上实现升级和跨越的现象并不稀奇。20世纪70年代兴起的现代客观归责理论本身也是对早在19世纪中叶就初现端倪，但随即被自然主义刑法学浪潮所淹没的归责思想的复兴。（Vgl. Roxin （Fn.⑦），§ 11 Rn. 46; Schanemann （Fn（58）），S. 208.）
[59]Vgl. Borger （Fn.（22）），S. 68ff; Helmut Frister, Strafrecht AT, 4. Aufl.，2009, § 10 Rn. 36.
[60]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第299页；黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第455页。
[61]参见前引[60]，张明楷书，第299-300页；前引[60]，黎宏书，第458-459页。
[62]郑军男：《不能犯未遂研究》，中国检察出版社2005年版，第302页。
[63]Vgl. Rainer Zaczyk, Das Unrecht der versuchten Tat, 1989, S. 44.
[64]前引[60]，张明楷书，第297页。
[65]前引[60]，黎宏书，第458页。