论法条竞合的类型及其法律适用

【出处】《法治研究》2009年第12期
【摘要】刑法中的法条竞合包括横向的法条竞合与纵向的法条竞合。法条竞合的适用原则只有特别法优于普通法、重法优于轻法等两种，不存在基本法优于补充法、整体法优于部分法等原则，这两种适用原则本质上属于特别法优于普通法。承认纵向的法条竞合有助于构建部分犯罪共同说的理论基础，有助于解决教唆犯未遂的处罚问题。刑事立法应当遵行罪刑相适应原则，注意法定刑的配置，司法解释应当注意某些犯罪中数额问题的协调。
【关键词】法条竞合；横向的法条竞合；纵向的法条竞合；法律适用
【写作年份】2009年


【正文】

　　一、法条竞合的概述

　　（一）法条竞合的定义

　　刑法中的法条竞合也称法规竞合，是指同一行为因法条的错综规定，导致数个法条所规定的构成要件在其内容上具有逻辑上的存在从属或者交叉关系的情形。对于刑法领域法条竞合问题，学界众说纷纭。有学者否认法条竞合的存在，认为法条竞合违反立法精神，从犯罪性质与犯罪构成关系来看不存在法条竞合，承认法条竞合不符合执法必严的原则。[1]更多的学者承认法条竞合的存在，并在此前提下展开对法条竞合问题的探讨。

　　（二）是否有必要承认“法条竞合犯”的提法

　　有学者认为法条竞合是一种条文形态，而法条竞合犯是在法条竞合的基础上形成的特殊犯罪形态；法条竞合具有相对的独立性，法条竞合犯则必须依附于法条竞合而存在。[2]多数学者则对法条竞合与法条竞合犯并未区分或者尚未予以重视。本文赞同前者观点，认为法条竞合确实与法条竞合犯存在区别：法条竞合是一种条文或者条款之间的静态关系，法条竞合犯则是由于行为人的行为造成的一种动态关系，后者产生于前者的基础上，仅有条文或者条款上的静态竞合不必然发生动态竞合。以交通肇事罪与过失致人重伤罪、过失致人死亡罪的关系为例，前者与后者分别构成法条竞合关系。第133条（交通肇事罪）规定：“违反运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处……”从该罪罪状来看，该罪分别与过失致人重伤罪、过失致人死亡罪存在静态的法条竞合关系，[3]但是不必然存在动态的竞合关系，因为能否真正发生动态的竞合关系需要看行为人的具体行为，如果行为人的交通肇事仅仅致人死亡，则该交通肇事罪仅仅与过失致人死亡罪发生动态的竞合关系而与过失致人重伤罪不发生动态的竞合关系。所以，有必要区分“法条竞合”与“法条竞合犯”。本文为行文方便，仍然对之不加区分，统一将之称为“法条竞合”，读者根据论述即可辨明在何种意义上使用。

　　法条竞合产生的原因在于立法的繁复：立法者就某一危害社会达到一定程度的行为从不同角度进行规定，从而导致数个条文同时调整同一问题。法条竞合的现象非常普遍，甚至超出了许多人的想象。承认刑法中存在大量的法条竞合问题，是一种实事求是的态度，寻求法条竞合的法律适用原则并非艰难。张明楷教授在谈及刑法中的想象竞合犯问题时曾经指出：“刑法理论不应当过于强调此罪与彼罪之间的区别与区分标准，而应注意此罪与彼罪的想象竞合，并根据想象竞合犯的处罚原则，从一重罪处罚。因为刑法虽然具有不完整性，但刑法所规定的犯罪之间不可能都具有绝对明确的界限。大部分犯罪之间并不是非此即彼的关系，一个案件完全可能亦此亦彼。”[4]同理，刑法理论应当承认刑法中存在大量的法条竞合，运用法条竞合的理论解决司法实践中出现的问题。本文认为，法条竞合包括两大类型：横向的法条竞合与纵向的法条竞合。其中，横向的法条竞合是学界所通常探讨的，纵向的法条竞合鲜有学者论及。

　　二、法条竞合的类型

　　（一）横向的法条竞合

　　目前学界所探讨的法条竞合即属横向的法条竞合。称为“横向”的原因在于这种法条竞合基本上限于构成要件（要素）的多寡。例如第128条第1款非法持有、私藏枪支、弹药罪与第130条非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪、第297条非法携带武器、管制刀具、爆炸物参加集会、游行、示威罪之间存在法条竞合关系，[5]而后两罪分别在行为人“进入公共场所或者公共交通工具，危及公共安全”与行为人“参加集会游行示威的”等方面形成超出非法持有、私藏枪支、弹药罪的要求，成为超出的构成要件（要素）。当行为人的行为同时属于后两罪之一时，其同时必然也符合非法持有、私藏枪支弹药罪，形成法条竞合关系。在这种情况下，行为人的行为同时符合不同条文的构成要件要求，而相关各条之间存在竞合关系。这种由于构成要件（要素）的多寡形成的法条竞合即属横向的法条竞合，“横向”强调的就是构成要件（要素）的多寡问题。

　　刑法中存在着大量的有关横向的法条竞合的条文，除前述三个有关非法持有枪支、弹药的犯罪之外，最为典型的当属诈骗罪（第266条）与金融诈骗罪（第192条至第200条）、合同诈骗罪（第224条）之间的法条竞合。另外，抢劫罪（第263条）与抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪（第127条第2款）之间，盗窃罪（第264条）与窃取国有档案罪（第329条第1款）之间，抢夺罪（第267条）与聚众哄抢罪（第268条）之间也存在这种竞合关系。

　　（二）纵向的法条竞合

　　本文认为，刑法存在纵向的法条竞合，但是鲜有学者论及。例如，在某些共同犯罪实行犯问题上，学者往往强调各共同犯罪人之间行为的“重合”问题，而未能明确指出这种“重合”的理论依据：“按照部分犯罪共同说，只要行为人就部分犯罪具有共同故意与共同行为，不同的犯罪之间具有重合、交叉性质时，就‘共同’的部分即在重合的范围与限度内，就可以成立共同犯罪。”[6]假设甲教唆乙去敲诈勒索丙，而乙在勒索过程中直接使用使丙不能反抗的暴力进而得财，甲乙之间的共同犯罪问题按照前述学者的观点，只能在甲乙“重合”、“交叉”的范围内成立共同犯罪，然而这种“重合”、“交叉”的理论依据何在？本文认为，敲诈勒索罪与抢劫罪之间存在纵向的法条竞合关系，敲诈勒索罪是轻微的抢劫，抢劫罪是严重的敲诈勒索。敲诈勒索罪的暴力与胁迫仅仅使得被害人的意志受到部分抑制、人身自由受到部分限制，抢劫罪的暴力与胁迫要求达到抑制被害人反抗的程度。称为“纵向”的原因在于两罪的危害行为的程度有所不同。按照本文观点，甲乙两人成立共同犯罪，之所以共同，其原因在于敲诈勒索罪与抢劫罪存在法条竞合关系，甲的罪名为敲诈勒索罪，乙的罪名为抢劫罪。

　　纵向的法条竞合在刑法中大量存在。例如，故意杀人罪与故意伤害罪之间、过失致人死亡罪与过失致人重伤罪之间、抢劫罪与抢夺罪之间、抢劫罪与敲诈勒索罪之间都存在纵向的法条竞合关系。以故意杀人罪与故意伤害罪为例，故意杀人罪是最为严重的故意伤害，假如刑法不存在故意杀人罪，那么对待故意杀人行为完全可以故意伤害罪追究行为人的刑事责任。故意杀人行为属于非法剥夺被害人的生命权，但是也同时属于最为严重地侵犯了被害人的身体健康权。故意杀人行为与故意伤害行为并不互相排斥，故意杀人乃是故意伤害的应有之义。刑法的某些条文也支持了侵犯身体健康权包括侵犯生命权在内。第一，第234条故意伤害罪本身就包括了四种具体伤害结果：致人轻伤、致人重伤、以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾和致人死亡，该条第2款规定了致人死亡的，“处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。第二，第333条第2款规定了“有前款行为（非法组织卖血罪、强迫卖血罪），对他人造成伤害的，依照本法第234条（故意伤害罪）的规定定罪处罚”，显然，这里的“造成伤害”包括了致人死亡，即在非法组织卖血罪或者强迫卖血罪过程中，如果造成被害人死亡的也应当依照故意伤害罪处理，而不能像非法拘禁罪、刑讯逼供罪、暴力取证罪、虐待被监管人罪和聚众斗殴罪等致人死亡的依照故意杀人罪追究刑事责任。

　　另外，以“侵犯财产罪”一章攫取型犯罪为例，本文认为，盗窃罪与诈骗罪、敲诈勒索罪、抢夺罪、抢劫罪之间都存在纵向的法条竞合关系。就盗窃罪与诈骗罪的关系而言，目前学界普遍认为两者的区别关键在于诈骗罪存在被害人的“处分意思”。从历史的角度来看，人类社会早期即已普遍存在盗窃罪，“王者之政莫急于盗贼”[7]，而诈骗罪的出现则稍晚，它是带有“智慧因素”的犯罪—需要虚构事实或者隐瞒真相使得被害人“自愿”交出财物。然而，在诈骗罪出现之前，统治者对于诈骗行为就是按照盗窃罪处理的，无论被害人有无处分意思，行为人的行为都是盗窃罪，只不过这种情形下的盗窃罪“技术含量”略高一些而已。后来，人们将诈骗行为从盗窃罪中分离出来独立成罪，诈骗罪才有了自己独立的历史。因此，诈骗罪的“原型”是盗窃罪。敲诈勒索罪、抢夺罪、抢劫罪等犯罪也是以盗窃罪为“原型”，它们与盗窃罪之间同样存在纵向的法条竞合关系。由于立法者对各种犯罪赋予不同的构成要件进行了“定型”，进而分化出现了盗窃罪、诈骗罪、敲诈勒索罪、抢劫罪，原则上应当根据不同的构成要件，以不同的罪名追究行为人的刑事责任。但是，无论立法者所赋予的构成要件有多么不同，它们都是以符合盗窃为前提，与盗窃罪存在纵向的法条竞合。[8]

　　承认这种纵向的法条竞合不会给刑法理论与实践带来障碍，相反，承认纵向的法条竞合有助于解决许多理论和实践问题。

　　首先，能够解决针对同一法益的各种貌似不同、实则具有竞合关系的共同犯罪。例如，张三教唆李四针对被害人实施诈骗，而李四针对被害人实施了抢劫，表面上看，双方似乎不构成共同犯罪。但是由于抢劫罪与诈骗罪都是以盗窃罪为“原型”，两者在盗窃罪的范围内存在纵向的法条竞合关系，因此，双方构成盗窃罪的共同犯罪，张三负诈骗罪的刑事责任，李四负抢劫罪的刑事责任。其根本原因在于，双方针对同一法益—被害人的财产所有权—进行了侵犯，双方构成纵向的法条竞合。同一法益成为纵向的法条竞合成立的边界，如果双方所触犯罪名不属于同一法益，则不能构成纵向的法条竞合，进而不能构成共同犯罪。例如，王五教唆赵六针对被害人实施盗窃，而赵六针对被害人实施了强奸，由于盗窃罪所侵犯的法益与强奸罪所侵犯的法益完全不一致，故而无法发生纵向的法条竞合。

　　其次，解决前述共同犯罪理论的某些实行犯过限问题。承认纵向的法条竞合能够为成立共同犯罪提供理论支持，而无须借助部分犯罪共同说。根据前田雅英的观点，部分犯罪共同说可以分为强硬的部分犯罪共同说与温和的部分犯罪共同说。前者主张，对于没有重罪故意的人只能在重合的轻罪范围内科处刑罚；后者主张，在重合的轻罪范围内成立一个共同正犯。[9]以丁以杀人故意、戊以伤害故意共同加害己并造成了己的死亡为例：按照强硬的部分犯罪共同说，丁戊之间成立故意杀人罪的共同犯罪，对丁在故意伤害罪范围内科处刑罚，对戊完全按照故意杀人罪范围内科处刑罚；按照温和的部分犯罪共同说，丁戊之间成立故意伤害罪的共同犯罪，对丁完全按照故意伤害罪科处刑罚，对戊在故意杀人罪的范围内科处刑罚。根据本文观点，本文承认部分犯罪共同说，并且认为其理论基础在于法条竞合，进而认为没有必要区分强硬的部分犯罪共同说与温和的部分犯罪共同说。由于丁戊之间存在法条竞合，判决书完全可以承认故意杀人罪与故意伤害罪之间存在法条竞合，丁戊各自对自己的具体犯罪承担刑事责任即可。因此，这种做法还能够准确实现罪责自负原则。

　　再次，有效限定刑法教唆犯未遂规定的适用，不枉不纵。《刑法》第29条第2款规定：“如果被教唆的人没有犯所教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻减轻处罚。”假设A教唆B抢夺C的财物，而B直接对C实行了抢劫行为，根据刑法字面规定，A负抢夺罪（未遂）的刑事责任，B负抢劫罪的刑事责任，双方不构成共同犯罪，对于A则“可以从轻或者减轻处罚”。然而，抢劫罪与抢夺罪之间存在纵向的法条竞合关系，前者因为对被害人人身采取了暴力、胁迫或者其他使被害人不能抗拒的方式而成为最为严重的抢夺，B不但实现了A所教唆的抢夺罪，而且独立构成了抢劫罪，双方构成抢夺罪的共同犯罪，A负抢夺罪（既遂）的刑事责任，B负抢劫罪（既遂）的刑事责任，最终不枉不纵。反过来，当A教唆B抢劫C的财物而B实际上抢夺了C的财物时，问题同样迎刃而解。

　　三、法条竞合的适用原则

　　关于法条竞合的适用原则，学界众说纷纭，大致共有四种适用原则：特别法优于普通法、重法优于轻法、基本法优于补充法、整体法优于部分法。

　　（一）特别法优于普通法

　　在这种情况下，特别法是优位法，得到优先适用而排斥普通法。例如，诈骗罪与金融诈骗罪、合同诈骗罪之间即是普通法与特别法关系，作为特别法的金融诈骗罪、合同诈骗罪在相关情况下应当得到优先适用。立法者之所以规定特别法，往往要加重对特定情形犯罪的处罚，因此特别法往往重于普通法。有学者指出，立法者还可能因为要减轻对某些情形犯罪的处罚而设置特别法[10]，本文认为毫无必要，因为相关行为按照普通法条款从轻处罚即可，没有必要叠床架屋对原本可以普通法从轻处罚的行为另设专条。

　　当然，由于法条竞合原本就是由于立法活动的繁复造成的现象，立法者“思虑所不及”的场合时常发生。因此，特别法并非都重于普通法，还可能明显轻于普通法，这就需要适用重法优于轻法原则加以弥补。

　　（二）重法优于轻法

　　发生法条竞合的相关条文、条款之间确实存在“普通法-特别法”关系，但是特别法的法定刑明显低于普通法的规定，这个时候应当适用普通法，以罚当其罪。

　　有学者指出，重法优于轻法的原则应当废除，并指出其一大弊害在于先量刑，后定罪，违反罪刑法定原则。笔者认为这是一种误解，重法优于轻法的原则仍然贯彻了先定罪后量刑的思路，不违反罪刑法定原则。发生法条竞合时，行为人的行为既符合普通法的规定又符合特别法的规定，既构成了普通罪名又构成了特别罪名。重法优于轻法恰恰是在行为人的行为同时构成普通罪名和特别罪名的前提下选择适用作为重法的普通罪名，反对重法优于轻法原则的学者将“选择”适用普通罪名的过程理解为“界定”构成普通罪名，这其实是一种误解。重法优于轻法原则仍然贯彻了先定罪后量刑的思路。笔者认为，造成这种误解的原因在于目前我国人民法院的刑事判决书对于定罪量刑欠缺详细的说理，判决书的表述往往过于粗疏、简略，忽略了不少需要进一步探讨的细节。正是由于这种粗疏、简略的裁判方式，导致部分学者反对重法优于轻法原则。

　　当然，适用重法优于轻法原则需要若干限定条件。

　　首先，重法优于轻法原则是特别法优于普通法原则的补充。当特别法优于普通法原则能够罚当其罪、解决刑事责任问题时，不需要重法优于轻法原则。也就是说，特别法优于普通法原则相对于重法优于轻法原则具有优越性。

　　其次，特别法的法定刑明显低于普通法的法定刑。例如，除非“盗窃金融机构，数额特别巨大”或者“盗窃珍贵文物，情节严重”，盗窃罪的法定刑为无期徒刑，而第345条第1款的盗伐林木罪法定最高刑仅为15年有期徒刑。林木能够评价为财物，盗伐林木能够评价为盗窃财物，因此，盗伐林木罪的法定最高刑明显低于盗窃罪的法定最高刑，这就有可能适用重法优于轻法原则。

　　再次，刑法对于适用作为重法的普通法没有禁止性规定。所谓禁止性规定，在刑法中往往表述为“本法另有规定的，依照规定”。以规定诈骗罪的第266条为例，其最后一段有此规定，这就意味着当行为人的行为构成金融诈骗罪、合同诈骗罪的时候，即使相关犯罪的法定刑明显低于诈骗罪的法定型，也只能适用相关犯罪的法定刑而不能返回到第266条寻找重法。例如，根据《刑法》规定，诈骗罪的最高法定刑为无期徒刑，而第198条所规定的保险诈骗罪的最高法定刑为15年有期徒刑，审判人员不能借口罚不当罪而适用诈骗罪的法定刑，因为刑法已经明确禁止适用普通法。这种立法缺陷只能通过立法活动加以完善。

　　最后，刑法对于适用作为重法的普通法没有禁止性规定具体而言有两种表现。第一，刑法明确规定适用重法优于轻法原则。例如，《刑法》第149条第2款规定：“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”当行为人的行为同时符合生产、销售伪劣产品罪和其他生产、销售伪劣商品罪时，原则上应当按照特别法优于普通法的原则处理，但是，如果作为普通法的第140条构成重法，则适用第140条。第二，刑法默示允许适用重法优于轻法原则。例如，除非“盗窃金融机构，数额特别巨大”或者“盗窃珍贵文物，情节严重”，盗窃罪的法定刑为无期徒刑，而第345条第1款的盗伐林木罪法定最高刑仅为15年有期徒刑。刑法对于盗窃罪既未规定“本法另有规定的，依照规定”这种禁止性规定，也未如第149条第2款明确规定适用重法优于轻法原则，此时刑法实际上即属默示允许适用重法优于轻法原则。因此，当行为人盗伐林木价值“数额特别巨大或者有其他特别严重情节的”完全可以盗窃罪追究刑事责任判处其无期徒刑。

　　（三）基本法优于补充法

　　有学者指出，在“基本法-补充法”情况下，基本法是优位法，应根据基本法优于补充法的原则适用基本法，排斥补充法。例如，在拐卖儿童罪与拐骗儿童罪发生竞合的情况下，拐卖儿童罪体现了对儿童的补充保护。在行为符合拐骗儿童罪的情况下，应以拐骗儿童罪论处。如果行为已经超出拐骗儿童罪的范围，符合拐卖儿童罪的构成要件的，则应按照基本法优于补充法的原则，以拐卖儿童罪论处。[11]

　　（四）整体法优于部分法

　　有学者以绑架罪与故意杀人罪为例，认为在绑架的过程中，行为人杀害被害人所构成的绑架罪属于整体法，而单纯的故意杀人罪属于部分法。根据整体法优于部分法原则，对于绑架过程中行为人杀害被害人的，应当以整体法绑架罪（第239条第2款）追究刑事责任，而不能适用第232条故意杀人罪解决刑事责任。

　　（五）本文立场：只承认特别法优于普通法原则和重法优于轻法原则

　　笔者认为，没有必要承认基本法优于补充法、整体法优于部分法两个原则，即法条竞合的适用原则仅有特别法优于普通法、重法优于轻法两个原则。

　　首先，研究法条竞合既要看到竞合各条文的动态历史沿革（运用历史解释）、更要看到竞合各条文在刑法体系中的静态关系（运用体系解释），而且体系解释优于历史解释。

　　例如，前述学者认为拐卖儿童罪与拐骗儿童罪之间存在“基本法-补充法”的法条竞合关系。换一个角度来看，拐卖儿童罪实际上仅仅是拐骗儿童罪的一种特定表现：行为人怀有出卖的目的进行拐骗儿童就是拐卖儿童。因此，拐骗儿童罪属于普通法，拐卖儿童罪属于特别法。如果能够用“普通法-特别法”关系解释上述条文（犯罪）之间的关系，完全不必将这些条文（犯罪）理解为“基本法-补充法”的关系。

　　又如，《刑法》第270条规定了侵占罪，第271条规定了职务侵占罪，第382条规定了贪污罪，三罪之间存在法条竞合关系（它们的本质都是侵占）：贪污罪属于职务侵占罪的一种，职务侵占罪属于侵占罪的一种。然而，旧刑法时代并不存在作为“原型”的侵占罪，当时对这种行为是类推适用盗窃罪加以解决的；旧刑法颁行之初并不存在职务侵占罪，该罪最初规定于全国人大常委会1995年2月28日通过的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第10条（当时称侵占罪）；旧刑法颁行之初侵占犯罪仅有贪污罪，规定于旧刑法的第155条（属于“侵犯财产罪”一章）。因此，从历史动态的角度看，先有贪污罪，后有职务侵占罪，再有侵占罪，打个比方，先有孙子，后有儿子，再有父亲；从现实静态的角度看，现行刑法既规定有侵占罪，又规定有职务侵占罪，还规定有贪污罪，贪污罪是职务侵占犯罪的一种特殊类型，职务侵占罪是侵占犯罪的一种特殊类型。[12]当我们能够将竞合各条从“普通法-特别法”的角度加以理解时，完全没有必要从“基本法-补充法”的角度加以诠释。“基本法-补充法”的法条竞合关系是不存在的。

　　虽然“基本法-补充法”的法条竞合关系不存在，但是“基本法-补充法”的条文关系仍然存在，只是不具有法条竞合的关系。

　　例如，《刑法》第114条规定了放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪和以危险方法危害公共安全罪等五个犯罪。其中，前四者就性质而言，也属于以危险方法危害公共安全的犯罪，但是不能认为该四者与危害公共安全罪之间是法条竞合的关系。因为，第114条规定：“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果的，处……”显然，以危险方法危害公共安全罪的罪状是“以其他危险方法危害公共安全”，这就排除了前四者属于该罪的可能。前四者是四个具体的以危险方法危害公共安全的犯罪，而以危险方法危害公共安全罪实际上是对前四者进行补充规定：当发生的某些危害公共安全的犯罪不属于前四者时，则有可能构成以危险方法危害公共安全罪。

　　又如，《刑法》第118条规定：“破坏电力、燃气或者其他易燃易爆设备，危害公共安全，尚未造成严重后果的，处……”该条规定了破坏电力设备罪与破坏易燃易爆设备罪两罪，而电力设备实际上也属于易燃易爆设备，但是不能认为破坏电力设备罪与破坏易燃易爆设备罪之间存在法条竞合关系。后者仅仅是对前者的补充：破坏“燃气或者其他易燃易爆设备”对“破坏电力”设备进行补充，前者明确排斥后者。[13]

　　再如，《刑法》第153条规定了走私普通货物、物品罪：“走私本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外的货物、物品的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：……”显然，走私普通货物、物品罪是对走私武器、弹药罪等9个破坏社会主义市场经济罪的走私犯罪与走私毒品罪共计10个具体走私犯罪进行补充，后十者当然不以构成走私普通货物、物品罪为前提。[14]

　　因此，刑法确实存在“基本法-补充法”关系，但是在这种关系下，相关条文不存在法条竞合关系，而且，这种关系由“其他”、“以外”等语明确加以界定。

　　另外，之所以某些法条竞合关系只被承认为“普通法-特别法”关系而否认其“基本法-特别法”的法条竞合关系在于其条文默示我们能够从“普通法-特别法”的角度加以解释。例如，第262条（拐骗儿童罪）规定：“拐骗不满十四周岁的未成年人，脱离家庭或者监护人的，处……”该条并未明确否认以出卖为目的的不构成拐卖儿童罪，因此，我们完全可以认为拐卖儿童罪是拐骗儿童犯罪的一种特殊表现形式。当某些竞合条文之间，既能从历史动态的角度加以理解（历史解释）又能从现实静态的角度加以诠释（体系解释）的时候，体系解释优于历史解释，能从“普通法-特别法”的关系来认定法条竞合问题就没必要从“基本法-补充法”的关系来看待。

　　其次，没有必要承认“整体法-部分法”关系的法条竞合，其原理基本同于上文。以绑架过程中行为人杀害被害人的完全可以评价为特别法—相对于单纯的故意杀人罪，绑架杀人属于特别法，故意杀人罪属于普通法。

　　四、余论

　　（一）立法应当注意罪刑相应

　　法条竞合的产生原因非常复杂，立法技术的有限是重要原因之一，对于横向的法条竞合而言尤其如此。对于纵向的法条竞合问题，不能否认立法活动的繁复和立法技术的有限是重要原因，但其更为重要的原因在于随着社会经济生活的发展和科技的进步，立法者对不同表现的社会危害行为进行定型，不断从古老的犯罪中分化出新的犯罪，诈骗罪是从盗窃罪中分化出来，如今在中国刑法中，金融诈骗罪和合同诈骗罪又从诈骗罪中分化出来。

　　承认刑法存在大量法条竞合并不会带来司法工作的负担，只要我们能善于运用法条竞合适用原则，提高审判人员的专业素养。就笔者所提出的纵向的法条竞合而言，也是如此，承认这种竞合，有助于学术研究的推进，有助于立法工作的提升。

　　就立法工作而言，应当注意法条竞合背景下的罪刑相应问题。例如，敲诈勒索罪与盗窃罪存在纵向的法条竞合关系，然而刑法对于敲诈勒索罪的法定最高刑规定的是10年有期徒刑，而一般情形下的盗窃罪法定最高刑为无期徒刑 ，当行为人所敲诈勒索来的财物达到盗窃罪的“数额特别巨大”时，应当适用盗窃罪追究刑事责任。当然，在“数额巨大或者有其他严重情节的”情况下，原则上应当以敲诈勒索罪追究刑事责任，因为敲诈勒索罪属于构成要件更为复杂的攫取型侵犯财产罪，“技术含量”更高。这说明，立法者在对同一类型的犯罪配置法定刑时，应当做到罪刑相应，应当考虑到敲诈勒索数额特别巨大或者有其他特别严重情节的情形，并且将敲诈勒索罪移至诈骗罪与抢夺罪之间，显示此类侵犯财产犯罪由平和到半平和半暴力继而到完全暴力的渐重趋势。

　　（二）司法解释中的数额问题

　　目前刑法司法解释领域存在某些互相可能存在龃龉的数额问题。

　　就横向的法条竞合而言，以诈骗犯罪为例，最高人民法院于1996年12月24日发布了《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》，其第1条第1款规定：“个人诈骗公私财物2000元以上的，属于‘数额较大’；个人诈骗公私财物3万元以上的，属于‘数额巨大’。”最高人民检察院、公安部2001年4月18日发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的标准》第69条规定：以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，“个人诈骗公私财物，数额在五千元至二万元以上的”，应予追诉。假设某地以3000元作为诈骗罪的追诉标准，同时以5000元为合同诈骗罪的追诉标准，如果行为人在签订、履行过程中，骗取对方当事人财物3000元，则其行为不构成合同诈骗罪而构成诈骗罪，根据诈骗罪（第266条）的规定，对行为人应当“处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”。然而，如果行为人在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物5000元时，虽然其行为同时构成诈骗罪与合同诈骗罪，但是由于第266条存在禁止性规定的缘故，对行为人应当以合同诈骗罪追究刑事责任，但是第224条规定，对此应当“处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”。普通诈骗3000元的社会危害性低于合同诈骗5000元的社会危害性，然而法定刑却几乎完全相同，这说明了司法解释在刑罚权的发动上同样未能贯彻罪刑相适应原则，违反了同比例原则。

　　就纵向的法条竞合而言，类似问题同样存在。以盗窃罪和诈骗罪为例，最高人民法院1997年11月4日通过的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第3条第1款规定：“盗窃公私财物‘数额较大’、‘数额巨大’、‘数额特别巨大’的标准如下：（一）个人盗窃公私财物价值人民币五百元至两千元以上的，为‘数额较大’。（二）个人盗窃公私财物价值人民币五千元至二万元以上的，为‘数额巨大’。（三）个人盗窃公私财物价值人民币三万元至十万元以上的，为‘数额特别巨大’。”仍然假设某地以3000元作为诈骗罪的追诉标准，以2000元作为盗窃罪的追诉标准，那么如果行为人诈骗了被害人2000元，根据司法解释，其行为不构成诈骗罪，但是能否认定其行为构成盗窃罪？回答是肯定的。因为，诈骗罪与盗窃罪存在纵向的法条竞合，前者是后者的一种特殊表现，故而应当按照盗窃罪追究刑事责任。然而，这样一来，将出现以下悖论：行为人甲诈骗被害人2000元构成了盗窃罪，根据第264条应当“处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”；行为人乙诈骗被害人3000元，根据司法解释，其行为构成诈骗罪，根据第266条应当“处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”。两个行为人造成的被害人损失不同，却被判处相同的法定刑，这是不可思议的。盗窃罪与诈骗罪同属平和攫取型财产犯罪，在司法解释作出上述数额规定的情况下出现这种不可思议的判决的原因在于司法解释对于同等性质犯罪所规定的犯罪数额进行了恣意的规定。司法解释的制定者只要同等性质犯罪同等对待（规定协调、一致的法定刑），严格遵行罪刑相适应原则，即可避免这种“不可思议”。犯罪的本质在于“损人”，而不在于“利己”，同样性质的犯罪数额当然应当配置相同的法定刑。




【作者简介】
马凤春，单位为山东政法学院。


【注释】
[1]周水清：《对法条竞合的质疑》，载《中国人民警官大学学报》1986年第3期。
[2]黄京平、陈毅坚：《法条竞合犯的类型及其法律适用》，载《中国刑事法杂志》2007年第4期。
[3]由交通肇事罪的罪状可见，如果刑法存在过失损毁财物罪的话，那么交通肇事罪仍然与之存在静态的竞合关系。另外，在不存在普通的过失毁坏财物罪的情况下，交通肇事罪仍然有可能与某些犯罪形成静态的法条竞合，例如当行为人违反运输管理法规，因而发生重大事故，单纯致使公私财产遭受重大损失构成交通肇事罪的同时，又属于“过失损毁国家保护的珍贵文物或者被确定为全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的文物，造成严重后果的”构成过失损毁文物罪（第324条第3款）。
[4]张明楷：《寻衅滋事罪探究（下篇）》，载《政治与法律》2008年第2期。
[5]第128条第1款规定：“违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”第130条规定：“非法携带枪支、弹药、管制刀具或者爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品，进人公共场所或者公共交通工具，危及公共安全，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”第297条规定：“违反法律规定，携带武器、管制刀具或者爆炸物参加集会、游行、示威的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”
[6]周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第294页。
[7]《晋书·刑法志》。
[8]另外，就抢劫罪与敲诈勒索罪、抢夺罪之间的关系而言，它们之间也存在纵向的法条竞合。第一，抢劫罪是严重的敲诈勒索，敲诈勒索罪是轻微的抢劫，双方在犯罪手段程度上存在区别。第二，抢劫罪是全面的抢夺，不但具有对物暴力而且具有对人暴力，抢夺罪是片面的抢劫，只有对物暴力而无对人暴力，双方在犯罪手段多寡上存在区别。
[9]张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2003年版，第268页；同注[3]。
[10]梅振中：《再论法条竞合不能从重选择》，载《濮阳职业技术学院学报》2008年第1期。
[11]陈兴良：《规范刑法学》，中国政法大学出版社2003年版，第110页。
[12]刑法中的侵占犯罪皆以侵占罪为普通条款，其他各罪皆为特殊侵占罪。除上述侵占犯罪外，笔者认为，私分国有资产罪（第396条第1款）、私分罚没财物罪（第496条第2款）、金融工作人员以假币换取货币罪（第171条第2款）、为亲友非法牟利罪（第166条）也属于特殊侵占罪。
[13]司法解释将该条界定为“破坏电力设备罪”与“破坏易燃易爆设备罪”两罪，如此界定罪名并不合理。本文认为，比较合理的界定是，或者一个罪名（破坏易燃易爆设备罪），或者3个罪名（破坏电力设备罪、破坏燃气设备罪和破坏易燃易爆设备罪）。
[14]需要指出两点：第一，根据体系解释，走私文物和贵重金属进口的虽然不构成走私文物罪和走私贵重金属罪，但是构成走私普通货物、物品罪，这说明，具有补充性质的条文不仅对犯罪对象（行为对象）进行补充，而且对行为方式进行补充。第二，《刑法》第350条规定了走私制毒物品罪（“违反国家规定，非法运输、携带醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料或者配剂进出境的”），该罪罪状并未明确规定“走私”字样，该罪罪名是由司法解释界定的，故而其与走私普通货物、物品罪之间存在特别法与普通法的法条竞合关系。因此，刑法共计12个走私犯罪，走私普通货物、物品罪对其中10个走私犯罪起着补充作用，而走私制毒物品罪是一种特殊的走私普通货物、物品犯罪。