闲置国有建设用地使用权收回制度探讨

【出处】《法治研究》2009年第12期
【摘要】尽管法律与合同对于闲置土地的处置有相当多的规定与约定，但国有出让建设用地的闲置仍然成为地产业界的常态，与政府要求的对土地的高效、有效使用的政策意图相悖。为此，政府有关部门试图通过不断发布新的更为严厉的行政命令与文件，或更改示范合同，以期达到解决土地闲置这一问题，但效果并不明显。故笔者认为，首先应明确土地出让合同性质与受让人所享有的土地使用权权利属性，明确土地出让行为性质，从尊重受让人物权与私权的角度出发设置相应的对于闲置土地的合同违约制度，取消不合理的法律规定，消灭权能不清的现状，以达到惩罚与制约违约受让人，引导其高效、有效利用土地，避免土地资源浪费，消灭闲置现象。
【关键词】使用权出让制度；闲置土地收回；合同性质；法律与合同重整
【写作年份】2009年


【正文】

　　土地是国家最为重要的资源。随着国家城市化进程的快速推进，以及城市住宅的商业化进程，土地也越来越显示其商品的属性，通过各种规范与非规范、合法与非合法的手段获得土地，囤积或开发，已成为中国富豪阶层快速致富的最为有效的途径。在不合理的财政制度的推动下，政府为创设形象工程需获得大量的财政收入，而出卖土地是其最主要的收入来源，所以政府总是在不断推地，并试图高价推地，以获得最优的收入。相应的，在土地增值的预期下，以及房产暴利的诱惑下，土地成为资产被大量购置。但土地作为资源本为政府调控民生的重要手段，所以中央政府为调节住宅供应市场以达到调控房价的目的（当然两者未必有多少关联）而不断地重申要对闲置土地依法征收闲置费，符合条件的要坚决收回，但真正被收回的微乎其微，当然原因可能是多方面的，而制度设定的不合理是根源，混乱的制度设置远比没有制度危害更大。所以我们需追根溯源，重建关于土地闲置的制度，以达到治乱的目的。笔者在此抛砖引玉，以期得到更多的对土地不合理制度的关注。

　　一、目前我国对于闲置出让建设用地处置的主要法律、规范性文件及合同的规定

　　（一）法律与规范性文件的规定

　　1.《城市房地产管理法（2007修正）》。

　　第26条：以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金20％以下的土地闲置费；满两年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权。但是，因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外。

　　2.《基本农田保护条例》。

　　第18条：禁止任何单位和个人闲置、荒芜基本农田。经国务院批准的重点建设项目占用基本农田的，满一年不使用而又可以耕种并收获的，应当由原耕种该幅基本农田的集体或者个人恢复耕种，也可以由用地单位组织耕种；一年以上未动工建设的，应当按照省、自治区、直辖市的规定缴纳闲置费；连续两年未使用的，经国务院批准，由县级以上人民政府无偿收回用地单位的土地使用权；该幅土地原为农民集体所有的，应当交由原农村集体经济组织恢复耕种，重新划入基本农田保护区。

　　3.《土地管理法》。

　　第37条：禁止任何单位和个人闲置、荒芜耕地。已经办理审批手续的非农业建设占用耕地，一年内不用而又可以耕种并收获的，应当由原耕种该幅耕地的集体或者个人恢复耕种，也可以由用地单位组织耕种；一年以上未动工建设的，应当按照省、自治区、直辖市的规定缴纳闲置费；连续两年未使用的，经原批准机关批准，由县级以上人民政府无偿收回用地单位的土地使用权；该幅土地原为农民集体所有的，应当交由原农村集体经济组织恢复耕种。在城市规划区范围内，以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的闲置土地，依照《城市房地产管理法》的有关规定办理。

　　4.《闲置土地处置办法》。

　　第2条：本办法所称闲置土地，是指土地使用者依法取得土地使用权后，未经原批准用地的人民政府同意，超过规定的期限未动工开发建设的建设用地。

　　具有下列情形之一的，也可以认定为闲置土地：

　　（1）国有土地有偿使用合同或者建设用地批准书未规定动工开发建设日期，自国有土地有偿使用合同生效或者土地行政主管部门建设用地批准书颁发之日起满一年未动工开发建设的。

　　（2）已动工开发建设但开发建设的面积占应动工开发建设总面积不足三分之一或者已投资额占总投资额不足25％且未经批准中止开发建设连续满一年的。

　　（3）法律、行政法规规定的其他情形。

　　第4条：已经办理审批手续的非农业建设占用耕地，一年内不用而又可以耕种并收获的，应当由原耕种该幅耕地的集体或者个人恢复耕种，也可以由用地单位组织耕种；一年以上未动工建设的，应当按照省、自治区、直辖市的规定缴纳闲置费；连续两年未使用的，经原批准机关批准，由县级以上人民政府无偿收回土地使用者的土地使用权；该幅土地原为农民集体所有的，应当交由原农村集体经济组织恢复耕种。

　　在城市规划区范围内，以出让等有偿使用方式取得土地使用权进行房地产开发的闲置土地，超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金20％以下的土地闲置费；满两年未动工开发时，可以无偿收回土地使用权。但是，因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外。

　　5.《城市房地产开发经营管理条例》。

　　第15条：房地产开发企业应当按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限进行项目开发建设。出让合同约定的动工开发期限满一年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金20％以下的土地闲置费；满两年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权。但是，因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工迟延的除外。

　　6.《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》。

　　第17条：土地使用者应当按照土地使用权出让合同的规定和城市规划的要求，开发、利用、经营土地。未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。

　　7.《建设部、国家计委、国家经贸委、财政部、国土资源部、国家工商行政管理总局、监察部关于整顿和规范房地产市场秩序的通知》。

　　（一）加强房地产开发项目管理，依法查处违法、违规开发建设行为。

　　……房地产开发企业取得出让土地使用权后，必须按照出让合同约定支付出让金，并按照出让合同约定的条件和期限开发、利用土地。未按约定支付出让金的，土地管理部门有权解除合同，并可以请求违约赔偿；未按约定的条件和期限开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并可处以警告、罚款直至无偿收回土地使用权。确需改变出让合同约定条件的，必须取得土地出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门同意，并签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同。

　　（二）土地出让合同示范文本的规定

　　1．国土资源部、国家工商行政管理局《国有土地使用权出让合同》（示范文本GF-2000-2601）

　　第33条：受让人应当按照合同约定进行开发建设，超过合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的，出让人可以向受让人征收相当于土地使用权出让金20％以下的土地闲置费；满两年未动工开发的，出让人可以无偿收回土地使用权。但因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外。

　　作为示范文本的补充，2006年《出让合同补充协议（示范文本）》对闲置土地的认定作了更为详细的规定，其中第5条规定：“受让人按照《出让合同》第13条约定日期动工建设，但已开发建设面积占建设总面积比例不足三分之一或已投资额占总投资额不足25％，且未经批准中止开发建设连续满一年的，也视为土地闲置，出让人有权向受让人征收土地闲置费。”

　　2.《国有建设用地使用权出让合同》（示范文本GF-2008-2601）。

　　第32条：受让人造成土地闲置，闲置满一年不满两年的，应依法缴纳土地闲置费；土地闲置满两年且未开工建设的，出让人有权无偿收回国有建设用地使用权。

　　（三）通过对上述规定的理解，我们可以将现有的对于闲置国有建设用地的收回规定作以下归纳

　　1．何为闲置土地。

　　所谓闲置土地，是指土地使用者依法取得土地使用权后，未经原批准用地的人民政府同意，超过规定的期限未动工开发建设的建设用地。具有下列情形之一的，也可以认定为闲置土地：（一）国有土地有偿使用合同或者建设用地批准书未规定动工开发建设日期，自国有土地有偿使用合同生效或者土地行政主管部门建设用地批准书颁发之日起满一年未动工开发建设的；（二）已动工开发建设但开发建设的面积占应动工开发建设总面积不足三分之一或者已投资额占总投资额不足25％且未经批准中止开发建设连续满一年的；（三）法律、行政法规规定的其他情形。

　　2．收回闲置建设用地的条件。

　　土地闲置满两年且未开工建设的，有关部门可以无偿收回国有建设用地使用权。

　　3．收回程序、审批部门及实施部门。

　　①《基本农田保护条例》规定的批准部门为国务院，由县级以上人民政府实施。

　　②《土地管理法》规定的批准部门为原批准机关，由县级以上人民政府实施。由于建设用地涉及到多道程序的审批，故对于该规定所指的原批准机关应该如何理解？

　　第一道审批程序：建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。具体为：省、自治区、直辖市人民政府批准的道路、管线工程和大型基础设施建设项目、国务院批准的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由国务院批准。在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内，为实施该规划而将农用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准。除前述规定以外的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准。

　　第二道审批程序：土地征收。具体规定为：征收基本农田、基本农田以外的耕地超过三十五公顷的、其他土地超过七十公顷的土地的，由国务院批准；征收前述规定以外的土地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准，并报国务院备案。其中，经国务院批准农用地转用的，同时办理征地审批手续，不再另行办理征地审批；经省、自治区、直辖市人民政府在征地批准权限内批准农用地转用的，同时办理征地审批手续，不再另行办理征地审批，超过征地批准权限的，应当依照规定另行办理征地审批。

　　第三道程序：建设用地审批。在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准。

　　曲宇辉在其《收回国有土地使用权有关问题的探讨》一文中认为，《土地管理法》规定的无偿收回土地使用权的审批机关应为建设用地的审批部门，即市、县人民政府，理由为：“农转用”审批是按照土地利用总体规划，将农用地转为建设用地的审批，是土地用途“转类”的审批。“征地’，审批是将集体所有土地征为国有土地的审批，是土地所有权“转权”的审批。这两次审批的共同特点：一是上级政府对下级政府的审批，不是对土地使用者的审批；二是这种“转类”审批和“转权”审批并不涉及土地使用权，不是对土地使用权的审批。而根据《土地管理法》第44条第3款的规定，“转类”和“转权”审批后，还需由人民政府对土地使用者进行具体建设项目用地审批，只有在办理具体建设项目用地审批后，土地使用者才有土地使用权。因此，与土地使用者或者土地使用权有关的审批，是第三次审批，即具体建设项目用地审批。根据上面的分析，由于收回土地使用权的客体是土地使用者，标的物是土地使用权，可以认为，原批准用地的人民政府，应该是指批准具体建设项目用地的人民政府。

　　但笔者有不同理解。首先，在《土地管理法》第37条中提到有“审批”一词，即“已经办理审批手续的非农业建设占用耕地”，所以在同一条款中若出现相同的表述，从一般的前后意思之间的转承关系理解，该审批应该指的是前面所提到的已办理农转用的审批。其次，在批准收回后，本条又规定了“该幅土地原为农民集体所有的，应当交由原农村集体经济组织恢复耕种”，若指的是建设用地审批，则只是收回建设用地而已，不应该涉及到“转用”及“转权”，但若不推翻“转用”及“转权”，恢复其集体土地性质，则何来“交由原农村集体经济组织恢复耕种”一说？所以笔者理解，本条所指的审批应指条文前面所讲的“非农业建设占用耕地”审批，通过撤销农转用的审批手续，以恢复其集体耕地的性质，以满足本条的立法本意，即“禁止任何单位和个人闲置、荒芜耕地”，也与《基本农田保护条例》的规定相适应。

　　③《闲置土地处置办法》对于农转用土地的收回程序同《土地管理法》的规定。

　　④《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》没有规定审批部门，而是直接规定“未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚”，明确权力部门是市、县人民政府的土地管理部门。

　　七部委《关于整顿和规范房地产市场秩序的通知》中的规定与《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》中的规定完全相当。

　　⑤《城市房地产管理法》及《城市房地产开发经营管理条例》均没有明确收回程序及审批与实施部门。

　　⑥无论是2000年《国有土地使用权出让合同》（示范文本），还是2008年的《国有建设用地使用权出让合同》（示范文本）均规定：“受让人应当按照合同约定进行开发建设，……满两年未动工开发的，出让人可以无偿收回土地使用权”，用合同违约责任设定的方式明确出让人，即市、县人民政府的土地管理部门有权“无偿收回土地使用权”。

　　二、从目前对于收回程序的规定可见，各法条及合同的规定不尽统一，造成闲置土地的收回在实践中难以操作

　　1．哪一级部门有权收回？是否必须履行审批程序？又由哪一级部门行使审批权？

　　由于法律规定的不明确，部门之间相互推诿，以避免“惹祸上门”、“惹火上身”。土地管理部门认为应由县级以上人民政府作出收回决定，或即使政府部门要求其作出收回决定时，会要求取得政府部门作出的收回的审批决定后才肯实施，而政府部门会认为应该由土地管理部门直接作出收回决定，职责不清，收回权形同虚设。

　　2．即使要收回，具体收回程序应该如何操作？

　　收回闲置土地使用权的行为究竟属行政决定还是行政处罚？是否适用《行政处罚法》所规定的程序等等问题，由于对于闲置土地的收回规定最早见于上世纪八九十年代的示范合同及法律规定，所以政府权力意识相对浓厚，且对于行政相对人的权利保护相对薄弱，而目前的法律规定日趋健全，行政相对人的法律意识日见增强，所以当初的法律规定已不能适应目前的形势，但立法仍相对滞后，无法可依，实际上也成为有关部门逃避行使行政义务的借口。

　　3．行政收回与合同违约收回的并存，也让有关部门无所适从。

　　一方面是以合同约定违约责任的方式规定了闲置两年以上未动工开发的，出让人，即市、县人民政府的土地管理部门可以无偿收回土地使用权；而另一方面，更多的是从法律层面规定了对于闲置土地有关政府或土地管理部门可以无偿收回土地使用权。所以一旦事实发生时，究竟是应该按照法律规定还是按照合同约定予以收回存在争议，导致了相关行政部门决策的困难。

　　2008年版的《国有建设用地使用权出让合同》出台后，国土资源部土地利用司有关人士曾对示范文本作过详解，在其《看清交易新规则》一文中，提出：“闲置土地要依法处置。无论是征收土地闲置费还是收回国有土地使用权，首先是依据《城市房地产管理法》、《闲置土地处置办法》的规定而进行，其次才能由国土资源管理部门作为出让方追究其违约责任。”理由为：“闲置土地首先是一种违法行为，其次才是违约行为。”但其文同时也提到，对于违法行为，要依照行政处罚法的规定进行处罚；对于违约行为，要依照合同法的规定追究违约责任。“对于既是违法行为又是违约行为，根据从重处理的原则，只追究违法责任或违约责任。”在该文中，尽管其提到对于土地闲置应该先作为违法行为处以行政处罚的观点，但并没有明确的法律或理论依据。同时，其又提到两者重叠时，选择从重处理的原则，事实又推翻了前面的观点。而且，无论依法还是依约，最终的结果都是土地被收回，似乎也分不出孰轻孰重，所以所谓的结论还是没有任何定论。

　　三、对于通过出让方式取得的国有建设用地使用权性质与权能的分析

　　对于目前存在的法律矛盾与合同矛盾，笔者认为，之所以出现这种尴尬局面，是因为我国历史上过分强调行政权力而目前行政权依然极为强势的背景造成的。在计划经济时代，基于我国的国家及集体土地所有权制度，强调国家公权对于土地利用的行政管制，无可厚非。但自从上世纪80年代末、90年代初，国家对建设用地采用了以有偿出让方式出让给用地主体予以开发建设，实际上摒弃了以往国有土地无偿使用的做法，变无偿为有偿，作为建设单位只有在支付了一定的对价之后才能取得土地使用权，而对价的支付，实际上改变了受让人取得土地的性质，相应的管理法律与制度也应作相应的变化。

　　笔者认为，对于通过出让方式所取得的土地使用权具有私权的属性，若允许政府对于有偿取得的土地实行无偿收回，属于公权对私权的任意践踏。

　　1．通过出让方式取得建设用地的受让方，其通过支付对价的方式，获得了受让土地在规定时间内的用益物权。《物权法》第135条规定：“建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。”第143条规定：“建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律另有规定的除外。”从上可见，受让人所获得的是受法律保护的私物权。《物权法》第4条规定：“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”国家或有关行政管理部门只有基于《物权法》第148条的规定，“因公共利益需要”才可以提前收回该土地。

　　2．受让人取得土地后，目的是为了获利，若因为资金的原因或试图通过囤积土地以获得更大利益的目的而对于土地加以闲置，应属其私权范畴，他人难以干预，所以国家从公共利益的角度追求对土地的效率利用，只能通过在出让合同中附加条件的方式加以规范和制约，从合同违约责任追究的方式达到土地管理的目的。若仍然通过行政权力的设定对于闲置土地国家有权无偿收回，是对受让人私权的蔑视与严重侵犯。

　　3．我们必须正确认识土地使用权出让合同属于民事合同的性质，这样才能更好地理解土地使用权属于私权的属性，才能更好地达到规制公权、保障私权的目的。

　　有许多学者坚持认为《国有建设用地使用权出让合同》属于行政合同。在黄勇所写的《国有土地使用权出让合同应属行政合同》一文中，其强调属于行政合同的主要理由为：首先，国有土地使用权出让合同一方当事人为国家行政机关。市、县土地行政主管部门具有合同当事人和行政管理者的双重身份。作为行政管理者，市、县土地行政主管部门对合同的履行有权进行监督，对相对人的违反合同的行为有权进行行政处罚，对相对人没有按照合同的约定开发利用土地的，或者改变土地用途的，土地行政主管部门有权进行纠正、处罚，甚至无偿收回土地使用权。土地行政主管部门和相对人签订合同的目的是实施行政管理，明确双方在行政管理中的权利义务。这符合行政合同的特征。其次，国有土地使用权出让合同签订后双方当事人形成的是行政法律关系。从签订《国有土地使用权出让合同》的土地行政主管部门来看，在合同的签订和履行过程中，行使的都是行政权力。进行土地出让，是行使土地管理权的一种具体形式，签订《国有土地使用权出让合同》也是市、县土地行政主管部门的一项行政职责。从签订《国有土地使用权出让合同》的相对人来说，在签订和履行合同中，都是行政相对人。在签订合同的过程中，他是行政许可的申请人；在合同的履行过程中，他是国家土地行政管理的相对人。双方通过合同形成的是行政法律关系。从《国有土地使用权出让合同》的内容来看，《国有土地使用权出让合同》的内容，基本上都是行政上的权利和义务。再次，从国有土地使用权出让合同订立上看，从出让合同订立的程序可知，在出让合同签订之前，市、县政府土地行政主管部门要会同城市规划、建设管理、房产管理部门共同拟定出让地块的用途、年限、时间和其他条件等方案，并报同级人民政府批准。对于协议出让，受让方只能在上述方案确定的地块中选择，向市、县政府土地行政主管部门提出用地申请意向。并且，受让方所能协商的只是土地出让金的多少及交付方式。对于招标拍卖挂牌出让，受让方也仅能对土地出让价格有一定的自主权。

　　但笔者对于土地使用权出让合同属于行政合同的观点不能苟同。首先，出让人即国土资源管理部门在代表国家与用地单位签订土地使用权出让合同时，与合同相对人处于平等的法律地位，而非处于行政管理者的角度。出让合同的成立与否，完全取决于双方当事人的意思自治。其次，从合同的内容分析。尽管目前的《国有建设用地使用权出让合同》中确有许多从民事合同看并不完全平等的条款，但总的来说，合同还是体现了双方权利义务的对等，譬如在违约责任的设置方面，双方是完全对等的。而至于合同约定的对于闲置土地的收回权，应该明确其属于受让人违约责任的一种，目的是禁止私权利的滥用，节约有限的土地资源。防止权利的滥用，也是民法及合同法的重要原则之一。另外，受让人的国有土地使用权是有偿取得的，说明国土资源已作为商品通过市场得以有偿流通。“有偿使用不仅表明了国家作为土地所有者价值取向的根本转变，即开始追求土地资源的保值和增值；还意味着土地使用权人需支付一定的‘对价’去换取土地使用权。”作为一种交换行为，土地使用权出让金必定遵循价值规律，而不由行政主体即土地管理部门随意定价，也就是说不能靠行政权实现交易。其次，土地使用权出让是国家作为土地所有者的一种经济行为。在这一行为中，国家只是在实现土地的价值，并不具有特定的行政目的，也不是为其他社会公共利益，行政机关代表国家行使一个“理性人”所应有的行为，即“出让土地使用权以获得最大收益”：而作为受让方，也在尽量争取以最小的成本来获取最大的收益；作为平等民事主体的行政机关与受让方之间通过竞价、招投标、拍卖等方式，进行谈判、协商，在不断的博弈之中，取得双方都满意的结果—订立出让合同，达到“帕累托最优”的状态。

　　所以，笔者以为土地使用权出让合同应属于民事合同，目前的法律实践已对此加以明确。2008年，最高院发布了《民事案件案由规定》，其第十大类“合同纠纷”第74小类“房地产开发经营合同纠纷”的第5类即为“建设用地使用权出让合同纠纷”，明确将其归人民事合同范畴。

　　四、基于土地出让合同属于民事合同的性质，受让人取得的土地使用权依法受到法律保护，公权不能随意进入并任意加以收回，我们只能通过完善合同体系达到土地集约、高效利用的目的

　　（一）从尊重私权的角度进一步修改与完善我国现行的法律规定

　　从前面对于我国现行关于土地收回的法律规定的列举可见，在保护私权角度看，我国立法部门的权利意识远不能适应新《物权法》的规定，无论是《物权法》之前的立法与规定，还是《物权法》之后的立法与规定，都是以行政权为中心，站在行政管理的角度，以权力意志为主创设法律条文，所以法条与行政文件均强调对于闲置土地可以通过行政处罚程序予以无偿收回，但这样的立法符合物权法精神吗？我从商店买了一只杯子，国家在怎样的情况下才可以无偿没收我的杯子？除非我的杯子成为了违法或犯罪的工具。而对于合法取得的土地使用权，其权利与买来的杯子的权利并无本质区别。

　　所以，我们必须修改前面列举的所有法律，明确对于通过出让行为有偿取得的国有建设用地使用权依法受到国家法律的保护，删除所有对于闲置土地无偿收回的规定，但在法条中明确规定土地出让合同必须包括对于闲置土地处置的合同违约责任内容，严重的可以按照合同约定无偿收回土地使用权。也就是说，将行政处罚权完全转化为民事合同的违约责任追究权，彻底消除行政权的滥用。

　　（二）完善建设用地使用权的出让合同内容，构建以民事合同为基础的违约责任体系

　　通过合同违约责任条款的约定与权利行使，增加建设用地使用权人闲置土地的成本，严重的直至无偿收回闲置土地使用权，以达到提高土地利用效率的目的。

　　1．现行的《国有建设用地使用权出让合同》（示范文本GF-2008-2601）对于土地闲置的违约责任分别规定如下：

　　“第三十一条 受让人因自身原因终止该项目投资建设，向出让人提出终止履行本合同并请求退还土地的，出让人报经原批准土地出让方案的人民政府批准后，分别按以下约定，退还除本合同约定的定金以外的全部或部分国有建设用地使用权出让价款（不计利息），收回国有建设用地使用权，该宗地范围内已建的建筑物、构筑物及其附属设施可不予补偿，出让人还可要求受让人清除已建建筑物、构筑物及其附属设施，恢复场地平整；但出让人愿意继续利用该宗地范围内已建的建筑物、构筑物及其附属设施的，应给予受让人一定补偿：

　　（一）受让人在本合同约定的开工建设日期届满一年前不少于60日向出让人提出申请的，出让人在扣除定金后退还受让人已支付的国有建设用地使用权出让价款；

　　（二）受让人在本合同约定的开工建设日期超过一年但未满两年，并在届满两年前不少于60日向出让人提出申请的，出让人应在扣除本合同约定的定金，并按照规定征收土地闲置费后，将剩余的已付国有建设用地使用权出让价款退还受让人。

　　第三十二条：受让人造成土地闲置，闲置满一年不满两年的，应依法缴纳土地闲置费；土地闲置满两年且未开工建设的，出让人有权无偿收回国有建设用地使用权。

　　第三十三条：受让人未能按照本合同约定日期或同意延建所另行约定日期开工建设的，每延期一日，应向出让人支付相当于国有建设用地使用权出让价款总额＿％。的违约金，出让人有权要求受让人继续履约。”

　　从以上合同约定内容可见，对于未按时开发土地的违约责任包括以下几种：

　　（1）受让人未能按照合同约定日期或同意延建所另行约定的日期开工建设的，虽不能认定为闲置，但应该向出让人支付每延期一日按合同约定的违约金。

　　（2）超过合同约定开工日期或同意延建所另行约定的开工日期满一年的，认定为闲置土地，依法缴纳土地闲置费。

　　（3）土地闲置满两年仍未开工建设的，出让人有权无偿收回国有建设用地使用权。

　　（4）受让人在合同约定的开工建设日期超过一年但未满两年，并在届满两年前不少于60日向出让人提出终止履行出让合同并请求退还土地的，出让人除应扣除合同约定的定金，还应按照规定征收土地闲置费。

　　2008版合同的约定，比2000年版的示范合同在受让人利益保护方面作了更多的考虑，如增加了延建申请环节，即受让人可以通过申请延建并得到出让人同意后可以延期开发而毋须承担违约责任，但行政权力意识依然浓厚。一是对于土地闲置的处置手段仍然比较单一，只要闲置在两年以上，即可以收回土地；二是在用词方面仍然带有行政色彩，而非平等的民事合同权利义务约定，如受让人应向出让人“请求”、“申请”，“依法缴纳”、“无偿收回”等。所以，笔者认为，合同制订部门应摒弃成见，站在平等主体的视角起草合同示范文本，取消原有的带有行政色彩的词语，代之以民法和合同法中的词汇，如取消“依法缴纳”一词，代之以“应该按约”支付土地闲置费等。

　　2．除了现行示范合同已有的处置方式处，笔者认为还应该借鉴与引入《合同法》及国外的一些有益做法，以完善我国的用地制度。

　　（1）通知催告。出让人有权要求受让人在通知要求的期限内实施对土地的开发，若仍逾期，则应承担违约责任。

　　（2）安排临时使用。如受让人确无能力或条件马上投人开发的，可以将土地临时安排作其他使用，但应该规定一个延期开发的受限时间，即受让人若要求继续开发的，应在受限时间内提前书面申请，由出让人重新批准开发，若土地增值的，由出让人在评估后收取增值地价。若受让人超过规定时间仍不能开发的，则出让人有权收回土地使用权。

　　（3）合作开发。受让人确无能力开发的，在符合出让文件规定并合同约定的条件下，受让人可引人第三方合作共同开发，但前提是出让文件及合同应有规定，否则可能被视为非法转让土地使用权。

　　（4）鉴于目前我国采取的是土地国家储备制度，一级土地市场完全由政府垄断，故难以通过受让人再转让的方式实现建设用地的开发目的。故在受让人确因土地闲置并达到合同约定的收回条件时（合同对于收回权的设定是系于土地的公共属性，出于公共利益的需要可以收回土地使用权），出让人应按合同行使收回之权利。但事实上由于各种原因，出让人并不愿意行使此权利，所以需要其他的立法来推动出让人行使收回权，需要通过其他的监督权来促使出让人及时行使收回权，如对于渎职行为的监督等。

　　（5）取消“无偿收回”制度。鉴于出让合同属于民事合同的特性，出让人收回土地使用权的前提应建立在其依法解除出让合同的基础之上，根据《合同法》第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”故出让合同解除后，实际上产生了恢复原状的法律后果，即受让人须返还土地，出让人须返还土地出让金，所以不能“无偿收回”土地使用权。但出让人可以主张损失赔偿。

　　五、结束语

　　在法律制度不断走向健全的中国，人们的私权意识也在不断萌芽与觉醒。在一个依法治国的国度，行政权的滥用只会加剧社会矛盾的激化。建设用地使用权作为用益物权与私权，应该得到充分的尊重，对于闲置土地的处置应该运用民法与合同法原则加以解决，而不应过分依赖于行政权，才有可能真正杜绝土地闲置现象。




【作者简介】
丁继胜，单位为浙江大公律师事务所。