我国商业银行面临的若干问题的法律思考

一、商业银行可以办“三产”吗？
　　我国的公司制企业根据《公司法》的规定，可以用自己不超过百分之五十的净资产对外直接投资生产和服务型的企业。我国的商业银行是公司企业法人，它能否投资第三产业呢？在我国商业银行法颁布之前，一些商业化经营的银行充分发挥自己的经营优势，从为本部门的职工谋福利的目的出发，曾投资创办过不少贸易公司、咨询公司、审计事务所、饭店等中介服务性企业。其中有的投资直接从银行的经营资金中划拨；有的则较婉转地从银行工会、银行职工技协的帐户上调出，这些三产企业尽管经营服务内容不同，但在利用银行资金的优势抓客户、利用三产企业帐户挤费用、提现金、多赚多分、吃光用光这几点上则是相同的。

　　1995年5月通过的《商业银行法》第43 条禁止性规定“商业银行在境内不得向非银行金融机构和企业投资”；第74条又规定“商业银行有对外直接投资行为的，中国人民银行可责令停业整顿或吊销经营许可证”，商业银行构成犯罪的，还要对商业银行追究刑事责任。“这就是说商业银行办三产实际上是严重的金融违法行为。

　　那么同样是公司制企业为什么我国商业银行法偏偏禁止商业银行的直接投资业务，还要对商业银行的此种违法行为追究法人刑事责任呢？这是因为商业银行是经营货币信用业务的政府特许企业，它为各行各业的企业单位开户存款、贷款和转帐结算，掌握了全社会的确切经济信息，并且有他人无法筹集的资金优势。所以一些发达国家的银行法都规定禁止银行从事批发零售贸易，限制银行购置非自用不动产和直接投资。近年来虽然较发达国家的金融自由政策使银行法的严格约束有所松懈，允许银行跨业经营证券投资、销售等非银行金融业务，可是限制银行直接投资原则始终没有变。而且这些国家的实践也证明了这个基本原则是巩固一国银行业经营秩序保护各行各业经营者公平竞争的前提。

　　或许有人提出，既然银行办三产法律不允许，那么法律并没有限制工会、职工技协、退管会等群众团体和经济组织投资办“三产”，相反国家政策还鼓励一些企业适应市场经济需要，多办一些“三产”经济实体，多吸收一些下岗工人，多为在职职工及退休职工谋福利，甚至在税收方面还给予优惠待遇。我们不否认国家曾颁布过这些优惠政策，但是我们不能把国家对一般企业的政策和法律规定无原则地往特殊企业上套。实践中有众多的银行“三产”企业就是形式上的“独立”企业法人，实际上则是资本金由银行出，客户由银行介绍或利用银行的贷款特权去拉，法定代表人由银行在职职工担任，管理费交给上级银行，利润由银行职工全体分的银行帐外金库。

　　除了营造市场正当竞争秩序之外，国外银行立法限制银行对外直接投资的更直接的动因，则是通过立法来保障银行资产的安全性和流动性，进而从法律制度上为存款人的存款安全设置一道法律保障，否则的话，银行经营者完全有可能会牺牲存款安全性去追求直接投资的高利润回报，这样将会给银行的稳健经营带来可能是致命的隐患。

　　正是从我国目前金融界里违法经营比较普遍、银行资产流动性差和银行资产风险度高的现象出发，我国商业银行法作出了银行直接投资的禁止性规定和严重违法须承担刑事责任的规定。这里笔者认为该法条的规定应当适用于银行的工会、退管会等基层群众自治组织的直接投资，而且只有严格执法才能从根本上杜绝这种打着银行招牌进行不正当商业机会竞争，谋取不当得利的银行界顽疾。

　　二、联办储蓄不可行

　　所谓“联办储蓄”是指由企事业单位出地方、出人，银行负责申办储蓄业务许可证和银行执照，双方共同经营中国人民银行批准的各项储蓄存款业务，经营净收入按约定比例分成的银企联营业务。

　　1995年6月之前，一些银行为了扩大存款业务，增加信贷资金， 同时从网点商业用房选择和调动大型企事业单位和职工存款的积极性等多方面考虑，设立了一批“联办储蓄所”。若干年经营下来有的联办储蓄所存款增长较快，经济效益较好，联办双方积极性都很高；也有不少联办所，因企业单位本身经济效益滑坡，职工收入减少，储蓄存款余额和经营收入相应降低，银行单方面欲罢又受联办期限未到限制而不能。更有一些不明真相的群众听说银行储蓄所要停办，本来想存款或已经存款的，也改变主意不存款或提前提现。使联办银行处于进退两难的境地。




　　1995年全国人大常委会通过，国家主席颁布了《中华人民共和国商业银行法》，该法第26条规定：商业银行应当依照法律、行政法规定使用经营许可证。禁止伪造、变造、转让、出租出借经营许可证。该法第74条又规定：商业银行出租出借经营许可证有违法所得的，没收违法所得，并处以罚款……情节特别严重的或者逾期不改正的，中国人民银行可以责令停业整顿或者吊销其经营许可证：构成犯罪的依法追究刑事责任。该法第79条又重申：“伪造、变造、转让商业银行经营许可证的，依法追究刑事责任。”

　　银行与企事业单位联办储蓄所，从性质上来讲，不是银行对外投资与他人共同设立一个独立民事责任主体的储蓄所，也不是银行出租、出借经营许可证给企业单位，而是银企双方发挥各自经济优势，联合拓展储蓄存款业务，收益按约定比例分配的契约性合作经营。因此，我们当然不能认定联办储蓄就是出租出借经营许可证，或者是银行擅自与企业设立非法金融机构。但是我国金融管理当局若认可这种联合经营金融业务，不予以取缔或限令金融机构限期停办的话，那么明天也许会冒出联办贷款业务，后天又推出联办结算业务，那么如此下去，虚假的商业银行将充斥社会，而真正的商业银行将被淹没不复存在。

　　而且联办储蓄实际与银行出租出借经营许可证也只差一步之遥，如果我们管理部门放任这种与银行财务会计制度及银行行政法规不符的违规业务不管的话，那么一些效益较差的联办储蓄所其主办银行，下一步完全有可能是放弃经营管理责任，只收取固定的手续费返还或经营净收益返还。这样的联办储蓄所实际就是出借银行经营许可证，就是《商业银行法》禁止并将要依法追究银行刑事责任的重大犯罪行为。

　　三、“指定存款”是不正当竞争行为

　　在商业银行转制以前，我们一些国有大银行干部在开展各项业务时习惯采用订计划、与有关权力部门联合发文件，来下达存款指标或其他指标，并与贷款指标联系起来。商业银行转制后某些干部仍然自觉或不自觉地这样做，而且这种硬性摊派性质的任务指标已经超出存款业务本身范围，凡是能够体现银行特别经济优势的地方银行业务和其他业务，银行都要露一手，发挥一下。

　　前一时期深圳市出现这样一件案例：深圳市几十家会计事务所（其中大部分是合作制性质）联合状告深圳某一国有大银行不正当竞争，多次与深圳某会计事务所联合发文，指定其借款单位必须到指定的某会计事务所进行贷款审计、验资，致使原告流失大量传统客户，经济损失巨大，要求法院判决某银行撤销已发的书面文件，赔偿经济损失。虽然这一案件的审判结果还未见分晓，但是该案件的产生和新闻媒介的曝光，其社会意义和影响已大大超越案件审判结果，它一方面说明人们的社会主义法制意识在增强，另一方面使其他银行和享有特别经济优势行业经济组织，从中吸取特别教训，悟出一点市场经济体制下必须依法经营的意识。

　　联想起来，我们一些大银行类似上例“指定审计”的情况还真不少，其中表现突出，花样种类最多的要数是“指定存款”了。

　　例一，疏通某机关、主管部门或集团控股公司发文，要求下属企业、事业单位必须到指定的银行去开户存款。

　　例二，某银行规定：凡是向该行申请贷款的，除首先要在本银行开设企业基本存款帐户外，而且企业职工工资卡帐户也一起由本银行统办。

　　例三，银行贷款后，贷款本金的20％必须长期存入银行作为还款保证金，一直到贷款本息全部还清为止。

　　例四，某学校接区教育局通知，从下学期起，学生交学费、书杂费统一到某银行开户存款，由该银行划帐支付，其他银行存款一律不行。

　　生活中我们还可以找到许多“指定存款”的具体表现，尽管老百姓对此都表示不满，但奇怪的是一些存款企业单位或受害银行竟然全无反应。有的企业认为，银行贷款给企业，要求我们单位多存点款，这是银行追求经济效益的正常利益动机驱使；有的银行则认为；人家银行搞“指定存款”，我们银行也可以利用银行本身优势及与部分机关部门特殊关系，搞“指定贷款”。

　　笔者认为，以上企业和银行的观点是错误的，前者企业在自己的存款自愿、取款自由的权利遭受侵害时还没有知觉，甚至认为是正常的。可见一些企业的自我权利保护意识之欠缺；后者银行它不向有关主管机关举报反映其它银行有不正当存款竞争行为，要求依法停止或赔偿，却采用同样违规手段去竞争抗衡，这种采用违规手段对付违规行为的做法，对一个国家银行和一个自身道德、法律素质较高的金融企业来说，是非常不应该的。

　　为什么连我们的企业和银行都会产生似是而非的错误观点呢？笔者的观点是：这主要与银行业传统计划经济体制运作时间长、银行都是国有大银行、长期以国家事业单位面貌出现、国有企业资金过去受银行监督和金融管理机关对正当存款竞争行为规范太少、以及对除非法提高存款利率之外的不正当存款竞争行为限制不力有关。实际上早在1993 年9月我国就颁布了《中华人民共和国反不正当竞争法》该法第6 条规定：“公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。”该法律第7 条还规定：“政府及所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。”尽管中国人民银行还没有对商业银行不正当竞争行为作出行政界定，但是按法理来解释银行的“指定存款”显然是违反了《反不正当竞争法》第6条规定； 而且银行与有关部门联合发文或请有关部门发文指定企事业单位到银行开户存款行为可以认定为违反了该法律第7条的规定。

　　不过，银行的不正当存款竞争行为的受害人不是享有存款权益的存款人，而是合法经营的银行同行，根据法律规定被侵害的银行可以向人民法院起诉其合法经营的侵权人-指定存款银行，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润等。

作者：祁群