论习惯法与软法的关系及转化

【摘要】目前学界对于习惯法与软法之间关系的研究基本处于空白状态。应当明确国家法、硬法、软法、民间法、习惯法的各自内涵及相互关系，以提供一个相对纯化的探讨语境，由此对软法和习惯法的关系进行精确定位，即软法是习惯法和硬法进行互动的基本媒介。进而分析两者的异同。特别是从实践的角度出发，完成对如下三个问题回答：习惯法为何会向软法转化？习惯法如何向软法转化？习惯法转化为软法有何后果？以上研究对习惯法和软法这两个时下研究的热点问题进行关联分析提供了重要的前提性基础。
【英文摘要】Nowadays, on the whole，the research on the relation between customary law and soft law is still absent. We should provide a relative pure background to confirm not only the connotation of national law, hard law, folk law and customary law, but also their relations. It is important to confirm the relation between soft law and customary law accurately——the former is a key intermedium between the latter and hard law. In addition, we should well understand the common grounds and the differences between these two.With the basis of practice, and we also have to give perfect answers to the three questions as follows. Why customary law transforms into soft law? How does this transformation realize? What is the outcome according to this transformation? The research will provides an important basis to further study on both customary law and soft law as two hotpoints in academe today.
【关键词】习惯法；软法；关系；转化
【英文关键词】Customary Law; Soft Law; Relation; Transformation
【写作年份】2011年


【正文】

　　随着公法学界对习惯法和软法两大问题的研究兴趣日渐浓厚，传统的国家法作为法学核心研究对象一统天下的局面逐渐被打破，法的多元面向也逐渐进入一般理论研究的视野。学者对于这两类法现象的关注，除了它们都是学界热点的共同点之外，其最大的相似之处就在于两者的研究都建立在其与传统的相关法概念的界分之上——习惯法与国家法、软法与硬法[1]之间的比较成为最常见的研究进路。也正是因为如此，习惯法与软法之间的比较被相对冷落。实际上，对于这一问题的思考，实令人既兴奋又迷茫：兴奋的是，在作为客观存在的实然法现象、排除国家强制力背景等方面，两者有着明显的共性特征，直觉上它们应该具有紧密的理论联系；迷茫的是，虽然在当今学界风生水起，但两者诸如内涵、与近似概念的界分、表现形式（载体或渊源）等基础性问题都尚未得到充分的诠释，而这些又是将二者进行比较研究的基础性前提。鉴于此，笔者不揣浅薄，欲将有限的思考连缀成文，以求教于方家。

　　一、探讨语境的纯化：内涵的明晰与关系的梳理

　　（一）内涵的明晰

　　根据上文的“迷茫”，笔者认为探讨习惯法的软法之维，有四个概念及其相互关系需要澄清，以纯化论述的语境。除了作为本文核心研究对象的习惯法与软法之外，还有学界通常与二者作分别对应的硬法和民间法。是故，兹对这四个概念作一浅析。

　　首先，软法的内涵。从表达路径来看，软法的内涵有两种不同的描述方式。一是传统的直接归纳的方式，如我国软法研究的首倡者罗豪才教授认为：“软法是指称许多法现象，这些法现象有一个共同特征，就是作为一种事实上存在的有效约束人们行动的行为规则，它们的实施未必依赖于国家强制力的保障。”[2]二是内涵列举的方式，如姜明安教授对软法表现形式所作的6种归纳和梁剑兵教授所作的12种归纳。[3]这种描述方式源于两种基本认知：一是软法的概念适于直接列举而不适宜一言以蔽，即“不宜定义说”[4]；二是纠结于软法概念的澄清没有必要，因为概念不可言说本身就体现了后现代主义的特征，[5]即“不必定义说”。随着软法研究的不断深化，对审视软法内涵的角度也呈现出多元化的特征。一是从传统的法多元论出发，将现行法理学上的“法”的概念扩大化为广义法，使得原先的法概念“退居”为狭义法，并与软法共同构成广义法的两大理论分支。这种思路也得到了绝大多数软法研究者的认可。二是以法律二元论为依托，从系统论的视角审视软法现象，如翟小波从卢曼的系统论出发，以自生系统论作为软法现象的分析工具。[6]三是以法域界分理论重构软法与硬法、民间法等比较的进路，将一国法域分为应然法、实然法和必然法，并在其中寻求软法的准确定位。[7]综上，笔者以为，至少可以通过如下片段来描述软法的内涵：①它是一种规则，但并不必然体现为法律规则；②它是成文的；③它在社会治理各领域客观、广泛存在，并确实产生了重要的治理效用；④它的大部分内容具有国家制定背景，即使在无此背景的那部分之中，绝大多数规范也得到了国家的承认（当然这并不绝对）；⑤软法的实施机制多种多样，但绝对不依赖于国家强制，或者说不直接依赖于国家强制而实现；⑥软法的作用领域主要集中在公共治理的层面。

　　其次，习惯法的内涵。较之软法，习惯法的研究更早被学界所重视，但这并不意味着对于其内涵的研究已经达成了基本一致。[8]《中国大百科全书·法学》认为：“习惯法是指国家认可和由国家强制力保证实施的习惯。……在国家产生以前的原始习惯并不具有法的性质。”[9]孙国华教授认为：“习惯法是经国家认可并赋予国家强制力的完全意义上的法”。[10]高其才教授认为：“习惯法是独立于国家制定法之外，依据某种社会权威和社会组织，具有一定的强制性的行为规范的总和。”[11]梁治平研究员认为：“习惯法乃是这样的地方性规范，它是在乡民长期的生活与劳作过程中逐步且劳作过程中逐步形成，它被用来分配乡民之间的权利义务，调整和解决他们之间的利益冲突，并且主要在一套关系网络中被予以实施。”[12]由于不同的研究旨趣，笔者在此不欲为习惯法另作定义，而仍试图通过下述片段来描述其核心内涵：①习惯法不同于习惯，因为习惯法最终仍须依靠某种强制力（非国家强制力）来实现，而习惯则主要是依靠人们内心的主观意识或思维惯性的推动产生影响行为的效果，无责任承担等外在强制的色彩；②习惯法是特定法文化的自生产物，是实然的行为规则，不以国家承认与否为转移；③被国家承认了的习惯法，获得了国家强制力的保障，则不再具有习惯法属性，但国家仅对其存在给予默示允许的，不在此列；④既然是特定法文化的产物，那么习惯法的效力范围就具有明显的地域性或群体性特征；⑤在形式上，习惯法可能成文，也可能不成文；⑥习惯法不是国家法的对应概念，民间法才与国家法具有严格的理论对应关系。[13]

　　最后，硬法与民间法的内涵。对于硬法的概念，学界争议不多，主要是指在传统法理学中的法概念的基础上强调依靠国家强制力保障实施、若有违背将招致公权力所带来的不利后果等要素，这也是硬法与软法得以界分的最显著区别。对于民间法的内涵，则争议较多，主要体现为一种将民间法与习惯法等同或混同的倾向。笔者认为，概括而言，除了国家制定之外——如果这里的“法”作广义理解的话——其他的具有社会管理（或曰“治理”）功能的行为规范都可纳入民间法的范畴。

　　（二）关系的梳理

　　简要明晰了四个关联概念的内涵，我们进一步将他们进行比较研究，以从根本上厘清探讨本文的主题所必需的话语环境。一般说来，依强制力由强至弱的顺序，我们大致可将这四个概念排列为硬法、软法、民间法和习惯法。由此，倘若能够明晰这一排列中三个接合面的理论关系，就有可能将看似复杂的论域基本理清。笔者试作分析如下。

　　首先，硬法与软法的关系。一般说来，以“是否具有国家强制力背景”作为标准，[14]应当很容易区分硬法与软法，但事实并非如此。[15]因为国家强制力标准本身就存在不同的面向——依笔者的理解，至少具有保障实施和保障实现两种。前者是指法律规范的实施名义上是以国家强制力为后盾的，后者则是指某法律规范的实施不但名义上以国家强制力为后盾，而且确实由于国家强制力的保障作用而在实践中得到了真正实现。这种界分标准的不同面向使得软法与硬法之间不再泾渭分明，甚至还出现了“你中有我，我中有你”的结合领域，即所谓“硬法中的软法”[16]和“软法中的硬法”。前者如我国制定的大量“促进法”，虽然名义上以国家强制力为后盾保障实施，但却由于缺乏法律责任条款而堕入“实施易、实现难”的怪圈，无论如何也“硬不起来”；后者如政党、协会等社会组织的内部规范，虽然并不具有国家强制的背景，但是一旦被其成员的不当行为触动或僭越，就可能导致组织内处分乃至于开除出组织的实际惩罚性后果，其“硬”的程度显然已经超过了许多所谓的“硬”法。值得一提的是，在许多国家制定法中“软硬条款兼有”的状况也更加模糊了软法与硬法之间的楚河汉界。[17]

　　其次，软法与民间法的关系。梁剑兵教授曾专门撰文对此问题进行了深入探讨，也可说是目前针对该问题进行研究的极少数成果的代表之一。梁教授从应然、实然和必然三个法域的界分为逻辑起点，将国家法、民间法和软法分别作了对应性的归纳，主要结论有二：一是软法隐藏在实然法和必然法之间，而非存在于应然法的理论领域中，即软法是介于硬法和民间法之间的一种存在机制；二是软法应当是横跨于硬法和民间法之间的，相当于社会学指称的“中间地带”或“灰色区域”。[18]可见，虽然进行了通常意义上的耦合与界分的分析，但是上述对于软法与民间法关系的研究始终要以第三方介质——硬法的辅助为基础，很难说是纯粹的二元关系的探讨。此外，将软法视为硬法与民间法的分界面的前提是硬法与民间法的完全分野，这种前提性假设可能遭遇的挑战是，在理论上，民间法是国家法而非硬法的对应概念，而硬法与国家法的范畴关系是部分重合而非完全包容，因此明确区分硬法和民间法具有理论上的不确定性。鉴于此，笔者试图将软法与民间法的关系简要归纳。一方面，从实施机制上说，民间法基本上类似于软法规范，因为民间法与国家法绝缘的关系，使得民间法不可能依靠国家强制力保障实施，而这恰好是软法的核心特征。另一方面，从实施结果上说，有的民间法可能在制裁的严厉性上远比国家法的相应制裁要硬得多，[19]这又完全不同于许多情况下软法所体现出的外在表征。简言之，软法与民间法之间也体现出一种范畴上的部分重叠关系。

　　最后，民间法与习惯法的关系。长期以来，学界常常将民间法与习惯法两个概念并列使用，如2009年7月就在贵州召开了“第五届民间法·民族习惯法学术研讨会”。对于在两者之间使用“·”这一模棱两可的符号的用意，可能的解释有三：一是认为两者是完全的并列关系；二是认为两者有包容关系，但为了凸显被包容方同时具有的相对独立价值而将二者并列；三是认为两者彼此交叉，不易也不宜妄作区分。窃以为，第二种解释似乎更为合理。从法制定主体的角度考察，要么由国家主体制定（即国家法），要么由非国家主体制定（即民间法），习惯法既然绝对排除了国家制定的可能，那么就只能归于民间法之列，亦即习惯法是民间法之下的子概念。依照这一逻辑，接下来的问题便是：除了习惯法之外，民间法还有什么表现形式？笔者认为，家法、族规、乡规民约[20]等，都是民间法的重要载体。值得一提的是，有观点认为宗教法和行会法也应当属于民间法，[21]笔者以为不准确。就宗教法而言，单纯的教规戒律作为民间法当无异议，但是鉴于中世纪欧洲持续了相当长时间的教会统治以及当今部分国家宪法仍对于国教制度予以承认，故很难作出宗教法完全不具有国家背景的结论；就行会法而言，虽然传统的行会自治规范属于民间法，但是鉴于目前我国存在大量半官方行业协会的现实，也很难将行会法完全归入民间法之下。一言以蔽之，“习惯法作为民间法概念之下的子范畴”的结论当无异议。

　　至此，我们探讨习惯法和软法关系问题赖以依存的语境已经基本纯化及梳理完毕，下面正式进入本文的主题。

　　二、软法与习惯法的耦合与界分

　　探讨共性与差异是定位两者关系的有效逻辑，但在这之前，需要明确的是分析软法与习惯法之间的关系的价值。

　　（一）分析软法与习惯法之间的关系的价值

　　首先，传统观念上习惯法（或大而化之曰“民间法”）同硬法（或大而化之曰“国家法”）的对立关系过于绝对且泾渭分明，虽然理论上承认两者的双向转化关系，但实际上缺少一个适宜的转化媒介——显而易见，这种转化是一个渐进的过程，绝非一蹴而就，而软法则恰好适于承担起这一重任。第一，实践中存在大量习惯法向硬法转化的事例。如，我国信仰伊斯兰教的少数民族存在饮食上的诸多禁忌，这原本只属于宗教习惯法的范畴，但是随着新中国的建立，《民族区域自治法》、《城市民族工作条例》以及相关民族自治地方颁布的自治条例、单行条例等以国家强制力保障实现的“硬法”将这些禁忌正式纳入，便实现了习惯法向硬法的转化。当然，这种习惯法象征是国家立法的转化并非一朝实现。在确定这些习惯法符合上升为国家规范的条件之后至相关法律规范正式颁行之前相当长的一段时期内，国家政策、司法惯例[22]等软法形式[23]成为国家承认与保障这些习惯法的核心途径。可见，在习惯法向硬法转化的过程中，软法实际上扮演了重要的媒介角色。第二，一般说来，许多国家法的生成是以习惯法的存在为背景的，[24]而对于国家法能否反过来影响习惯法的问题，也存在截然不同的两种论调。[25]但现实中的确存在硬法向习惯法转化的事例。[26]如我国封建社会长期以来奉行“一夫一妻多妾”的传统婚姻观，但是新中国成立之后，随着《婚姻法》等一系列法律规范的颁行，严格的一夫一妻制已经深深植根于社会基层治理习惯法之中。笔者于2010年在北京市延庆县古城镇旧城村进行调研的过程中就在当地各农户挂在自家墙上的“村规民约”中发现第1条即载明了“实行一夫一妻”。[27]需要指出的是，与习惯法规范转化为国家法规范后即不再具有习惯法属性的情形不同，国家法规范转化为习惯法后实际上体现为两种属性兼有的特性。亦即，一夫一妻制虽然渗透进习惯法领域，但这并不影响其延续享有国家法效力、由国家强制力保障实现的硬法特征，而这种转化的价值体现在，倘若行为人违反了一夫一妻的规范，那么在被硬法给予国家强制力的制裁之前，就可能已经基于习惯法规范遭到来自于“村规民约”的否定性评价乃至于承担相应的不利后果了。

　　其次，我们再从法规范的层面上升到法文化的层面来审视这个问题。从本质上说，由于习惯法发端于特定的地域或社会群体范围内，因此具有强烈的本土性[28]特征；而硬法基于全国范围的面向，很难同各地各类社会治理现实完全契合。此外，对中国传统的民间秩序的继承以及民间权威与国家权威分治态势的稳定延续，这些都导致习惯法和硬法之间的冲突得以产生。更重要的在于，随着经济社会文化的不断发展，国家法在各治理领域的渗透逐渐加深，使得这种传统的对立关系愈发尖锐。这种二元对峙状况的极端发展后果有二：一是国家法的过度架空和习惯法的恶性膨胀，二是国家法对基层治理的强行介入和习惯法被极大窒息。欲避免这两种极端，就必须在上述两个对立体之间寻求一种适当的缓冲机制——从法文化的角度而言，就是国家强制法和本土资源法的中间形态。软法便提供了这样一种理性的选择。[29]这一理解的前提基础有三。第一，我国民间秩序的稳定性和民间权威的延续性，这种客观现实在相当长的时间内很难发生根本性变化。因此考量的思路应当是如何适应或改造这种现实，而非将其完全终结或根本扭转。第二，硬法和习惯法在不同法域面向的基础上各具利弊。硬法的优势在于规范层级高、实施范围广、强制力充分，等等；而劣势在于民间可接受性不足，一旦与特定地区或群体的主流意识相悖则可能导致实施受阻乃至无法实现，等等。习惯法的优势在于民间基础深厚，源于特定地域或群体的传统风俗、习惯或社会认知，行为个体对其具有极强的认同感，等等；但劣势在于规范理性不足，甚至可能直接同国家法治建设的方向相反，等等。第三，硬法和习惯法之间具有融通性，或曰具有潜在的相互转化的可能。而软法本身具有极强的本土资源背景，淡化的强制力色彩又提升了其基层被接受度，而且与制定法更为紧密的联系在一定程度上确保了软法规范的内在理性和科学性。因此，将软法定位为二者的分界面，既承认了硬法与习惯法分立的现实，又提供了二者相互转化的介质，还能够在一定程度上实现它们的扬长避短、相互补充，可谓一举三得。

　　（二）软法与习惯法的同质性

　　软法与习惯法的同质性主要体现在如下四个方面。

　　首先，在渊源和内涵上，软法与习惯法具有极大的内在一致性。第一，在渊源上，软法同习惯法具有天然的联系。研究表明，软法概念以前主要适用于国际法领域，在其他领域较少出现。[30]而在19世纪和20世纪初以前，国际习惯法则是国际法的重要乃至主要的渊源。[31]也就是说，沿着软法发展的脉络回溯，最终指向的就是那些早期的、调整国与国之间关系的习惯法规则。第二，当代许多学者对于软法内涵“不依靠公共权力强制执行，但却事实上具有约束力的规则”[32]的理解，几乎可以完全套用在对国际法概念的理解上。如，西方软法研究的重要学者弗朗西斯·施尼德（Francis Snyder）在1994年为软法所作的概念界定就指出，软法是原则上没有法律约束力但有实际效力的行为规则。[33]国内学者翟小波则认为，“软法”是缺乏国家法的拘束力但却意图产生一定规范效果的成文规范。[34]这些都与通常意义上对于习惯法核心特征的理解极为相似。[35]

　　其次，软法与习惯法均不以国家强制力的保障作为其自身实现的依据。这里需要强调的是两对核心概念的区别。第一，“国家强制力”与“强制力”具有本质不同，前者仅指那些由国家权威立法机关制定、由国家法律制度保障贯彻实施、由国家暴力机关作为强制背景确保实现的强制效用，而后者的内涵则要宽泛得多，并能够将前者完全包容。第二，实施与实现也具有本质不同。法的实施侧重于法的要求向现实转化的过程，而法的实效则侧重这种转化的实际结果，法的实现是这两者的总和。[36]就习惯法而言，由于其隶属于民间法的范畴，因此不具备依靠国家强制力保障实施及实现的可能，这点当无异议。软法的情况则相对复杂，兹大致分为两类分别考察。第一，对于硬法中的软法，虽然具有国家制定、国家保障实施（而非“实现”）等国家法色彩，但是由于缺乏必要的责任或制裁条款，因此无法启动国家暴力来促成其真正实现（而非“实施”）。第二，对于作为软法现象而存在的社会组织、团体、机构的内部规则而言，虽然获得了国家的认可，但是其保障实施与实现的机制在于该社会组织、团体、机构内部的责任归结和追究机制，亦与国家强制力无关。当然，对于“软法与习惯法的实现机制为何”、“有何本质的不同”等进一步的追问，后文将有较为详细的论证。

　　再次，软法与习惯法都在国家法（主要是硬法）效力所不及之处具有替代性的规制效用，绝大多数情况下成为对硬法的有益细化和补充，但也可能同硬法相冲突。第一，对于硬法的细化和补充作用。就软法的细化、补充效用而言，一个典型的例子是行政法上的特别权力关系理论。传统行政法认为，公法上的勤务关系、营造物利用关系以及特别监督关系等具有特殊属性，此类行政行为不得成为司法审查的审查对象。这一理论逐渐发展为国家行政立法（硬法）对于公务员与国家及地方团体之间的关系、公立学校与学生之间的关系、公立医院与患者之间的住院关系、监狱与受刑人之间的在监关系、公共团体与其成员之间的关系等领域的谦抑或直接排除。[37]相应地，其中诸如学校、医院、公共团体等组织颁发了大量的软法性质的内部组织规范，对硬法的真空领域进行了有效的填充。虽然近年来特别权力关系呈现出逐渐被突破的趋势，但是硬法对于这类关系的规制仅限于对相关组织规则进行宏观的合法性判断，基本不涉及细节的问题。其细化规则仍仰仗于内部的软法规范来完成。就习惯法的细化、补充效用而言，由于其具有民间自生性和本土性，因而对硬法的补充细化作用更为明显。这主要体现在组织法、民法、婚姻法、继承法、刑法、诉讼法[38]以及环境与资源保护法等多方面。第二，与硬法的冲突关系。就软法来说，许多组织内部的软法规范虽然宏观上得到了国家各种形式的认可，但是其部分规定却与硬法存在冲突关系。如近年来涌现的各高等学校依据校内规定在招生、惩戒处分、颁授学历和学位证书，开除学生学籍等领域对学生相关权利进行实体裁度后被学生诉诸法院并最终败诉的案例，就是软法同硬法冲突的典型表现。[39]就习惯法来说，与硬法的冲突更多。因为习惯法源于民间自生，受到多种因素的影响，在科学性、合理性上存在诸多缺陷。如，凉山彝族等级内婚制习惯法[40]就与我国婚姻法的婚姻自由原则相违背；又如，江城县哈尼族习惯法出于对“放鬼”的禁忌，将放鬼伤人者（鬼娘）视为全寨的公敌，进而将其驱逐、毒打乃至杀害，[41]这显然与我国法律保障权利的基本理念背道而驰；还如，西双版纳傣族长期以来流传的送学龄男童出家接受佛寺教育的宗教习惯法也构成了同教育法、义务教育法的直接冲突。

　　最后，软法和习惯法都属于实然法的范畴，其中部分习惯法还可能纳入应然法范畴。需要澄清的是，有学者把中国法律分为实然法、应然法和必然法三大法域。[42]笔者认为，这种区分法域的方式容易将问题复杂化，还是传统的应然法和实然法的二元划分[43]更适宜作为相关问题的分析工具。依此思路，应然法更多地指向自然法，而实然法则是对客观存在的法律规范的总称。显而易见，习惯法和软法都是客观存在的，且受到来自于特定的历史、社会、文化、制度等诸多因素的综合影响，因此均可归为实然法目录之下；但同时它们又都具有复杂性——亦即，软法和习惯法中是否具有应然法的要素？这是否会影响它们的法域归属？第一，软法更多地体现出特定历史条件下的公共治理规则，这种规则具有社会法属性，因此从社会性、时代性、历史性、稳定性与延续性等方面而言，都很难从中读出应然法的色彩。第二，不同于软法，习惯法中的部分规则源于人类处理人与自然、人与人等基本关系的纯粹的“自然理性”，如保护资源与环境、同姓不婚甚至杀人偿命等。因此部分习惯法规范还具有应然法的属性。第三，部分具有应然法属性并不会影响习惯法归属于实然法领域的判断。一方面，从量上，几乎全部习惯法都可视为实然法，但其中仅有部分具备应然法性质；另一方面，从质上，实然法本身就是特定条件下对于应然法的有限反映，因此应然或实然的归属绝不能简化为“非此即彼”的判断——二者在内核上原本就存在极大的契合性。

　　（三）软法与习惯法的异质性

　　有学者曾对软法与习惯的区别进行了简要论证，如姜明安教授认为其要点有三，其一，软法一般是制定的，而习惯是“逐渐养成”的；其二，软法是行为规则，而习惯是“行为倾向或社会风向”；其三，软法需一定外在约束力保障，而习惯则是人们自然而为，不需外在或内在约束。[44]当然，习惯与习惯法在本质上是不同的，姜教授也进一步指出，习惯经过特定共同体认可后可以使之具有法的效力，谓之“习惯法”，但习惯本身不是法。[45]笔者认为，习惯与习惯法的区别要点有二，一是习惯法得到了特定共同体的一致认可——即权威性；二是习惯法对于特定行为的否定性评价有相应的惩罚措施——即外在拘束性。由此，软法与习惯法的异质性可归结为如下四点。

　　首先，从形式而言，软法必定是成文的，而习惯法则可能成文也可能不成文。虽然国家属性不如硬法强烈，但是软法的制定与实施依然需要特定的权威机关、固定的条款以及稳定的规范内容，因此要求其形式必须是成文的。习惯法则不同。通常说来，许多习惯法是成文的，以少数民族习惯法为例，云南西部傣族地区的“孟连宣抚司法规”以纸张为载体[46]、瑶族的石牌习惯法镌刻在通过该习惯法的会址的石板上、侗族的会款习惯法也是刻在1/3插入泥土的石板之上。[47]当然，也有许多习惯法是不成文的。仍以少数民族习惯法为例。云南西双版纳地区关于男童出家接受佛寺教育的习惯法没有任何明确的文字记载，但若有所违背就会为当地人所不齿；苗族的议榔制习惯法在确定新的习惯法之前，要由寨头背诵过去流传下来的重要习惯法，[48]这些习惯法亦无文字记载，而只是由历代寨头口头相传，但在村寨中的效力位阶却显然要高于后定的成文习惯法。

　　其次，在制定逻辑上，软法和习惯法具有截然不同的进路。就软法而言，其主要是特定组织中的权威机构用以规制组织运行、成员行为等事项的规范，是一种有意识的、理性的制度建构，从“制定——实施——实现”的过程来看，主要体现为一种演绎的逻辑。而就习惯法而言，主要是特定社群或地域的群体在长期生活、生产、劳动实践过程中对于现象、关系等规范要素自发产生的朴素的理解及简单的提纯和再加工，从“实践——总结——制定——实施——实现”的过程来看，主要体现为一种归纳的逻辑。软法和习惯法在这一层面上的区分并不仅具有单纯的理论价值，实际上，这是习惯法较之软法具有更为深厚的本土资源色彩的核心基础。

　　再次，在实现进路上，软法是一种自上而下的视角，而习惯法则遵循一种水平的或自下而上的逻辑。申而论之，软法自上而下的作用视角体现在两个方面。其一，软法是特定权威机构对其治下主体、行为、关系等事项的调整规范，实施的机制在于法权威经由法规范从上到下的渗透和实现。其二，软法规范还有可能因为被规制对象的充分认同、接受以及信赖而转化为习惯法形态，这也体现为一种自上而下的进路。相应地，习惯法的实现进路亦有二。其一，习惯法滥觞于基层社会的维度，所体现的规范亦仅作用于它赖以产生的基层社会维度，其本身对更高层级的社会组织和行为方式极少产生向上的覆盖效应，因此体现为一种水平的进路。其二，当特定习惯法规范获得更高权威在更大领域内的承认的时候，就具有了向软法乃至于硬法进行转化的可能，此时习惯法的实施就体现为一种自下而上的逻辑。

　　最后，在实施机制上，软法主要依赖外在强制作用的后推力，而习惯法则兼具内在自觉的前行力和外在强制的后推力。对于规制的对象群体而言，软法是由地位在他们之上的权威机构制定并贯彻实施的，虽然制定过程的民主参与过程可能增强规范本身的合理性和可接受性，但这不能改变软法“外部植入型规范”的属性。因此，软法的实施更多地依靠规则确定的惩戒和制裁手段，即外在强制作用的后推力。而习惯法则是特定群体在漫长的历史发展中逐渐认知、提取并共同信仰的原则。一方面，由于“群体内部自生型规范”的属性，群体成员对习惯法的接受和遵守几近于一种出于内心信仰和思维惯性的综合作用，是内在自觉的行为过程；另一方面，对于超出自决实施机制能力范畴之外的事项，习惯法仍然设定了相应的惩戒和制裁措施，即同时施加外在强制作用的后推力作为第二层实施保障。综上，软法的实施主要依靠单纯的外力作用，而习惯法的实施则体现为内在自觉和外在强制的合力作用模式。

　　三、习惯法向软法的转化

　　虽然习惯法和软法之间存在相互转化的可能，但是习惯法向软法的单向转化无疑是二者互动关系的主流。由此，本部分所要解决的问题有三，一是习惯法为何会向软法转化？二是习惯法如何向软法转化？三是习惯法转化为软法有何后果？

　　（一）习惯法为何会向软法转化？

　　笔者认为，“习惯法为何会向软法转化”和“习惯法为何要向软法转化”绝不是同一个问题，因为在很大程度上，软法也需要习惯法的不断靠拢并转化为自己的一部分，以亦即这种转化是一种双向推进的过程。

　　首先，低层次法形式向高层次法形式转化是法作为一种社会规则发展的必然趋势。具体到习惯法向软法转化的问题来说，可分解为如下三点。第一，追求更高的规范地位。虽然时至今日民间法依然倔强得维系着其与国家法的对峙关系，但不可否认的是，在广义的法概念之下，国家法作为现代国家进行治理的基本手段之一已经完全获得了社会规范领域的强势话语权，甚至在法律一元论者看来，民间法根本就不是“法”——这种所谓的二元对峙更趋近于一种民间法的“自我陶醉”。更为极端一点来说，国家法对民间法进行窒息可谓轻而易举（至少在形式上如此），实在是“非不能也，实不为也”。因此，为了摆脱这种地位上的弱势并得以继续存在和发展，习惯法最明智的出路就是追求更高的地位并最终进入硬法规范。第二，追求更稳定的存在环境。历史告诉我们，人类社会的发展从未如今天这般迅猛，面对日新月异的社会环境，千百年来习惯法赖以存续的相对稳定的基层群体文化也开始发生间歇式的动荡。一方面，一些传统的价值观被不断颠覆、重塑，习惯法规范的内核正在不断瓦解；另一方面，作为群体规范，习惯法在漫长发展历程中逐渐形成的群体一致性也由于注重张扬个性的现代文化的侵蚀而逐渐丧失。[49]如，随着国民教育诸多优势的显现和义务教育法的贯彻落实，西双版纳傣族群众对于佛寺教育习惯法的认同度正在不断降低。[50]可见，习惯法需要向更高层次的法形式转化以获得更加稳定的生存环境。第三，追求更优良的实施效果。一方面，随着更加便捷的文化交流机制的产生，多元文化对于习惯法的内在自觉实施机制构成了极大冲击，使其实施效用不断下降；另一方面，传统习惯法的外在强制机制也日益受到来自于正义、理性、法治等现代社会理念的审视、质疑、选择乃至排斥，其合理性、合法性都被极大动摇。因此，习惯法对于更好的实施效果的追求，只能通过向高层级法形式的转化来实现。综合以上三点，习惯法转化为软法无疑是习惯法“高层级化”的第一步。

　　其次，向软法乃至于硬法转化是习惯法自身发展的必然结果。习惯法在自身发展的过程中不断传承优秀、合理的因素，同时也不断扬弃和淘汰不合理的因素，这是事物一般的规律。然而从另一个角度来审视习惯法这一对自身要素的甄别、选择过程就会发现，它实际上是习惯法规则在特定的社会和法治发展阶段为在主流社会中寻求足够生存空间而不断作出的自我调节、自我修正以及自我完善的过程。事实上，这种对于内在构成要素进行“优胜劣汰”的发展模式就直观体现为习惯法不断接受来自于代表社会主流规范标准的国家法的审查、鉴别、选择和承认并进行反馈的过程。亦即，从某种意义上来说，习惯法的发展和其向高层次法形式的转化就是一个问题的两个方面，只不过逻辑惯性使我们通常将这两者分别对待罢了。

　　最后，国家法需要借助习惯法强大而深厚的本土资源背景来保障实施的效果乃至实现的程度，而这一过程亦以习惯法中的合理要素转化为软法为开端。在理论上，国家法拥有极强的国家主权色彩并依靠国家暴力机器保障实施，在各级各类社会规范中应当具有最佳的实现性，然而事实并非如此。如，在许多少数民族地区出现的“二次诉讼”现象就是国家法这一实现困境的生动注脚。“二次诉讼”是指，在一些少数民族地区，当事人将争议起诉至法院，但出于当地特有的社会、文化、习俗等多方面原因，法院依照国家法律作出的判决却难以被当事人接受，或者即使被勉强接受，也在执行过程中遭遇到重重阻力。因此，当事人不得不依照本地或本民族习惯法再次将争议诉诸民间裁决机制，从而浪费了大量的人力、物力和财力。这说明，国家法虽可以强制约束人们的外在行为，但却无法强制人们从内心对其信任、信服，更遑论信仰。[51]这也是造成当前我国的法律从实施到实现的飞跃之路倍加艰难的主要原因之一。然而，与国家法不同，习惯法的基层自生性和本土性决定了规范对象（行为人）能够广泛、深刻地对其信任、信服并信仰；更重要的在于，绝大多数习惯法和国家法的规制目标具有相似性或一致性。因此，倘能够汲取习惯法中的合理因素，就能够减少国家法在特定地区贯彻落实的阻力，从而促进既定立法目标的良好实现。

　　（二）习惯法如何向软法转化？

　　“如何转化”实际上既包括转化形式的问题，也包括实现转化的主体和领域问题。

　　首先，有权主体的直接承认方式。这是指有权主体将相关习惯法因素直接纳入到其制定的软法规范中去，从而使习惯法转化为软法的方式。这种方式在实践中较为常见。例如，除部分民族（汉族、多数地区的纳西族、部分裕固族等）惯行火葬之外，大多少数民族长期以来形成了极具特色的丧葬习惯法。[52]对此，一些软法规范以特别规定的方式给予了概括性认可。1993年颁行的《城市民族工作条例》第25条规定：“城市人民政府应当按照国家有关规定，对具有特殊丧葬习俗的少数民族妥善安排墓地，并采取措施加强少数民族的殡葬服务。”又如，笔者所在的中央民族大学由于各民族学子汇集，因此对于民族习惯法也颇为重视，2007年颁行的《中央民族大学学生管理规定》第5条（六）规定：“维护平等、团结、互助、和谐的民族关系。尊重各民族的风俗习惯，反对损害民族团结的言论和行为。”出于前文对习惯与习惯法关系的理解，本条规定实际上也可以视为对部分民族习惯法的概括性认可。

　　其次，有权主体的间接承认方式——不否认。出于“法无明令禁止皆可行”的基本法理，只要有权主体对于特定的习惯法规范不予否认，即可以认定其间接得到了承认。但是这种间接承认的范式一般具有不稳定性和过渡性的特点。这是由于有权主体的不否认态度可能源于多种原因——虽予以认可但不宜以明示的方式表示、认可态度仅是出于特定条件下的阶段性考量、本意不予认可但尚无合适的规范方式甚至对于相关习惯法问题的忽视等。这就决定了以“不否认”进行间接承认方式只是一种阶段性的客观存在，并不一定反映了有权主体的真实意思，因此具有随时被取消承认地位的可能性。如长期以来西双版纳傣族实行的佛寺教育习惯法历史悠久，长期以来国家一直持不否认的态度，因此它在理论上是得到了国家认可的。但1986年义务教育法实施后，佛寺教育习惯法明显与之相悖，也就丧失了被间接承认的地位。尤其是西双版纳州颁布的《民族教育条例》第35条明确规定：“宗教不得干预学校教育和社会教育，不得妨碍义务教育的实施。适龄儿童和少年的家长或监护人，信仰上座部佛教的，必须遵守《中华人民共和国义务教育法》，按规定的入学年龄送子女或被监护人到校学习，接受义务教育，在初等义务教育阶段学校学习的适龄儿童和少年，不得入寺当和尚。在学校学习的和尚及佛爷，必须遵守学校纪律，学校对他们不得歧视。在学校内，不得进行宗教活动，禁止迷信活动。”佛寺教育被间接承认的地位终于因有权主体的直接否认而丧失。

　　最后，有权主体的间接承认方式——对违反相关习惯法的行为予以制裁。这种情形在多数情况下可以纳入“不否认”的间接承认范畴，但同时又具有一定特殊性：“不否认”方式中有权主体是完全的“不作为”态度，而对违反相关习惯法的行为予以制裁的方式却兼具软法规范制定的不作为和实际操作过程中制裁相关行为的作为。如我国当代民营企业中大数量存在的“家族制”、“世袭制”，都是一种典型的习惯法反映，虽然在正式的企业章程中并无相关的规定，事实上却构成了该企业运行、发展规则的重要组成部分。倘若企业内部有人对其提出质疑，则很有可能招致内部处分（职务、待遇、福利等方面）甚至驱逐出企业的制裁后果。在这类案例中，“家族制”、“世袭制”的习惯法要素实际上已经被作为软法的企业章程所吸纳，只不过在通常情况下这种吸纳体的客观现实现为一种隐性的状态罢了。

　　需要特别讨论的，当“有权主体”特指国家时，习惯法向软法的转化主要存在于如下方面。第一，立法的尊重与承认。上文所举的许多事例都属于国家通过制定软法的方式对习惯法的尊重与承认。至于为何采用制定软法的承认方式，原因比较复杂，规制对象自身的特殊性（不宜新制定硬法）、立法的层次性与阶段性（有待转化为硬法）、立法技术的局限性（初衷是制定硬法，但实践中却没“硬”起来）等都在这一现象的产生过程中扮演了角色。第二，司法的尊重与承认。法院在审判过程中对习惯法的尊重与承认较为常见，[53]笔者试举一例检察机关在审查起诉过程中对习惯法尊重与承认的事例：云南省西双版纳傣族自治州景颇县一个哈尼族寨子有13个哈尼族青年“串姑娘”，为此，被景颇县人民检察院以犯了流氓罪[54]批准逮捕。后来该案移送到西双版纳州人民检察院，该院决定由哈尼族副检察长黄向东承办。黄副检察长深入调查，认定被告人的行为属于该民族“串姑娘”婚姻习惯法传统，不应构成犯罪，因此不予起诉。[55]第三，执法的尊重与承认。在行政执法的过程中，许多情况是难觅针对性的法律规范的，因此需要执法者的自由裁量，而影响这种裁量的重要因素之一，就体现为一些散存于社会基层的习惯法规范。如许多城市的城管执法部门都对执法人员进行了民族习惯法的专门培训，要求他们在执法过程中对被执法对象的民族习惯法给予足够的尊重与重视，这在很大程度上促了进和谐执法局面的形成。第四，守法的尊重与承认。这主要是指国家要求公民对部分习惯法规范或他人的习惯法行为给予必要的尊重，否则将诱发不利的后果。如对于违反伊斯兰宗教习惯法的餐饮企业给予处罚等等。

　　（三）习惯法转化为软法有何后果？

　　习惯法转化为软法后的影响非常复杂，兹从如下三个方面加以理解。

　　首先，软法为习惯法提供了合理性与合法性的判断标准，为当前历史条件下习惯法的存在、运行、发展厘定了边界，也在一定程度上促进了习惯法的完善与优化。由于习惯法向软法转化的过程从另一个侧面体现为软法对习惯法规范中的合理要素进行甄别、筛选、承认及吸收的过程，因此，一方面，软法为习惯法中诸要素的“合理”设定了判断的标准；另一方面，软法对于不合理的习惯法要素的扬弃，为习惯法规范划定了较为明晰的存在与活动边界。此外，习惯法对于软法的判断与评价产生互动式的反馈，即合理因素的不断发展和不合理因素的不断改良，这又反过来促成了习惯法向更加适于当前社会历史环境的方向发展。

　　其次，软法规范的保有量不断扩充，本土性和可接受性色彩逐渐浓郁，同时又开始向硬法输送优良的习惯法要素资源。第一，就量的方面来说，由于习惯法不断向软法输送大量的现成规范，因此软法规范的保有量自然呈现出扩大的趋势，但是软法的扩大量和习惯法的转化量并不一致，一般前者会小于后者。这一方面是因为软法对习惯法因素的汲取有一个选择的过程，而非一味地全部“拿来”；另一方面，对于同软法本身即具有内在一致性的习惯法规范，软法大多采取对既有规范的优化而非新增条款的方式加以吸收。第二，就质的方面而言，软法吸取了习惯法中大量的本土资源和原生性因素，因此其在特定范围内的可接受度也得以提升，实施效率的提高必然会促进软法的真正实现。第三，宏观来看，习惯法向软法的转化也仅是一种暂时的状态，其终极状态是演变为正式的硬法规范。因此，当习惯法转化为软法在量和质两方面均达到一定程度时，软法便开始想硬法输送优良的习惯法要素资源，从而构成了习惯法与硬法进行良性互动的形式媒介。当然，这一过程要比习惯法转化为软法的漫长得多，也复杂得多。

　　最后，习惯法规范的保有量不断下降，但在能够预见的相当长的时期内不会完全消失。第一，习惯法规范的保有量不断下降主要是由两个原因所决定的。一是习惯法规范中的合理因素逐渐软法化甚至硬法化。从理论上说，某一习惯法规范被软法吸收之后，仍然可视为具有习惯法的属性，但倘若再被被国家法吸收，那么其内涵、实施机制、实现方式等都将发生本质变化，因此不宜再以习惯法对待。二是习惯法规范自身对于不合理因素的自我扬弃。在现代社会，被历史和时代淘汰的习惯法规范愈来愈多，而新的习惯法规范的产生却愈来愈难。需要指出的是，成文化是习惯法存在与发展的必然趋势，但是自古以来，习惯法成文化的过程几乎都是由政府官方所主导的，[56]这本身也在很大程度上体现为大量习惯法规范转化为软法乃至国家法的过程。第二，虽然保有量不断下降，但习惯法在可以预见的相当长的一段时期内仍将继续存在。其一，这是由于人类历史、社会制度、文化变迁等因素的影响，习惯法的存在领域不断扩大。习惯法的组织载体甚至从民族、宗教、村落、行会等传统领域逐渐扩大到了国家制度的层面。如在司法审判中，虽然不存在判例法，但参照最高人民法院指导性案例已经成为法院系统的通行习惯；又如在国家领导职务的担任上，虽然宪法、组织法并无相关规定，但中共中央总书记兼任国家主席和中央军委主席也已经成为颠扑不破的习惯法规则；等等。其二，在内在属性上，一些习惯法规范不宜也不必要向更高的法形式转化，因此得以保留下来。如前文提及的各民族丧葬习惯法、村寨头人选举习惯法等。当然，这并不同时意味着这些习惯法规范能够据此来排斥软法乃至硬法的调整和改造作用。




【作者简介】

郑毅（1983.4-），男，汉族，中央民族大学法学院2009级博士研究生，法治政府度与地方制度研究中心助理研究员。




【注释】
本文的一个删节版本发表于《山东大学学报》（哲学社会科学版）2012年第2期，引用请以正式发表版本为准。
本文系熊文钊教授主持的教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“中国少数民族法制体系创新发展战略前沿探索”（编号：11JJD850007）的阶段性成果。
[1]如有学者将软法与硬法的界分视为厘定软法内涵的重要途径，参见罗豪才、宋功德：《认真对待软法——公域软法的一般理论及其中国实践》，载《中国法学》2006年第2期，第4-8页。
[2]罗豪才等著：《软法与公共治理》，北京大学出版社2006年6月版，第6页。
[3]参见姜明安：《软法的兴起与软法之治》，载《中国法学》2006年第2期，第26页。
[4]学界尚无观点明确自认属于“不宜定义说”，事实上，这种提法是笔者根据有关学者的具体操作方式引申后作的简要表述。
[5]参见王申：《软法产生的社会文化根源及其启示》，载《法商研究》2006年第6期，第73页。
[6]参见翟小波：《“软法”概念何以成立——卢曼系统论视野内的软法》，载《郑州大学学报》（哲学社会科学版）2007年第3期，第40-42页。
[7]参见梁剑兵：《论软法与民间法的耦合与界分》，载《法治论丛》2009年第6期，第5-6页。
[8]根据相关成果的总结，关于习惯法的定义至少存在源于说、表现说、国家认可说、社会公认说、泛法律主义等数个较有影响力的学说。参见李可：《习惯法——一个正在发生的制度性事实》，中南大学出版社2005年12月版，第46-51页。
[9]参见《中国大百科全书·法学》，中国大百科全书出版社1984年9月版，第87页。
[10]孙国华主编：《法学基础理论》，中国人民出版社1987年7月版，第41页。
[11]高其才：《中国习惯法论》（修订版），中国法制出版社2008年11月版，第3页。
[12]转引自娜仁图雅：《法治现代化中习惯法地位之刍议》，载《内蒙古民族大学学报》（社会科学版）2008年第6期，第90页。
[13]有学者将习惯法视为国家法的对应概念，值得商榷。前引11，高其才书，第3-4页。
[14]罗豪才、宋功德：《软法亦法——公共治理呼唤软法之治》，法律出版社2009年11月版，第296-308页。
[15]有学者对此进行了初步的探讨，参见袁文峰：《软法在什么时候出现》，载前引2，罗豪才书，第204-207页。
[16]这种提法参见前引3，姜明安文，第26页。
[17]有学者就曾对这种现象进行过具体的数量统计与分析。参见前引14罗豪才、宋功德文，第466-502页。
[18]前引7，梁剑兵文，第6页。
[19]如我国古代长期存在“男女通奸则处以浸猪笼之刑”的民间法规范，其惩罚强度已经达到能够剥夺行为人的生命权，因此与通常意义上理解的“软”法无疑具有本质的区别。
[20]有学者对乡规民约的软法属性作了较为深入的分析，参见何才林：《乡规民约的软法之维》，载罗豪才主编：《软法的理论与实践》，北京大学出版社2010年6月版，第181-213页。
[21]前引12，娜仁图雅文，第90页。
[22]我国并无严格意义上的司法判例制度，因此这里仅能表述为“司法惯例”，其主要表现形式是最高人民法院的案例汇编。
[23]这两种形式都属于典型的软法外延，参见梁剑兵：《软法律论纲——对中国法治本土资源的一种界分》，载前引2，罗豪才书，第343-344页。
[24]前引8，李可书，第385页。
[25]前引8，李可书，第369页。
[26]坊间对于国家法向习惯法转化事例的列举并不多见，有的甚至不准确。如有学者认为“皇权不可侵犯的规则逐渐演变为爱国忠君的观念，宗法与分封规则逐步演变为敬祖孝亲伦理和地方保护主义精神”（前引7，梁剑兵文，第7页）。但笔者认为，忠君爱国和敬祖孝亲在本质上应当属于道德的范畴，而道德与软法的界分已经有了充分的证明（参见徐靖：《软法的到的维度——兼论道德软法化》，载前引20，罗豪才书，第80-83页）。
[27]有学者抓们对村规民约的习惯法现象进行了研究，参见罗昶：《村规民约的实施与固有习惯法——以广西壮族自治区金秀县六巷村为考察对象》，载《现代法学》2008年第6期，第19-24页。
[28]“法治本土资源”的概念由于苏力的研究而为学界所熟知，因此也有学者从本土资源的视角分析软法现象（见梁剑兵：《软法律论纲——对中国法治本土资源的一种界分》，载前引2，罗豪才书）。但笔者认为，这种概括并不准确。苏力的“本土”是相对于外来制度移植的情况而言的（见苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年10月版，第14-15页），具有国际的视角；而习惯法的“本土”性却是基于国内的视角。但由于暂时未找到更加适宜的称谓，故此处权且仍以“本土性”称之。
[29]有学者对“软法是民间法与应法律之间的缓冲地带”的命题作了基本证成，此处本文的努力可视为对前述命题的进一步深化。参见前引7，梁剑兵文，第7-8页。
[30]前引2，罗豪才书，第1页。
[31]邵津主编：《国际法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年11月版，第13页。
[32]李丽辉：《“软法”概念探微》，载《昆明理工大学学报》（社会科学版）2006年第4期，第44页。
[33]参见罗豪才、毕洪海：《通过软法的治理》，载《法学家》2006年第1期，第2页。
[34]翟小波：《“软法”及其概念之证成——以公共治理为背景》，载《法律科学》2007年第2期，第4页。
[35]参见高其才：《中国少数民族习惯法研究》，清华大学出版社2003年10月版，第8-9页。
[36]张文显主编：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社1999年10月版，第266页。
[37]参见翁岳生：《论特别权力关系之新趋势》，载翁岳生：《行政方法与现代法治国家》，台湾大学法学丛书编辑委员会1990年6月版，第132-135页。
[38]参见吴大华：《民族法律文化散论》，民族出版社2004年7月版，第26-32页。
[39]可参见沈岿：《法治与公立高等学校——学校和学生的关系维度》，载沈岿著：《谁还在行使权力——准政府组织个案研究》，清华大学出版社2003年9月版，第71页。
[40]参见严文强：《少数民族婚姻习惯法的历史变迁》，载《宁夏大学学报》（人文社会科学版）2009年第4期，第110-112页。
[41]《江城哈尼族彝族自治县县志》，云南人民出版社1983年10月版，第345页。
[42]前引7，梁剑兵文，第6页。
[43]这种划分几可等同于西方自然法学派对于自然法和人定法的界分。参见王振东：《现代西方法学流派》，中国人民大学出版社2006年7月版，第6页。
[44]前引3，姜明安文，第26-27页。
[45]前引3，姜明安文，第27页。
[46]参见徐中起、张锡盛、张晓辉主编：《少数民族习惯法研究》，云南大学出版社1998年5月版，第71页。
[47]前引35，高其才书，第43、47页。
[48]前引35，高其才书，，第42页。
[49]社会学理论认为，群体形成初期，成员之间的差异性很明显，但随着时间的推移，这种差异性会逐渐消失，而一致性则显现出来。美国社会心理学家谢里夫著名的“光点实验”是这一理论的直接证明。参见全国13所高等院校《社会心理学》编写组编：《社会心理学》（第三版），南开大学出版社2003年7月版，第320-321页。笔者认为，群体差异性的小事和一致性显现的过程，实际上可理解为群体习惯性规则（习惯法）的形成过程。
[50]参见邱开金：《民族文化传承与学校教育的张力——云南西双版纳农村傣族男童教育问题的调查研究》，载《民族教育研究》2008年第2期，第97-100页。
[51]行为人对法律的内心接受和认同程度由低到高依次分为信任、信服和信仰三个层次。参见郑毅：《我们需要什么样的公法学——“理性公法学”刍议》，载《法治研究》2010年第4期，第71-72页。
[52]如壮族、回族、苗族、白族实行土葬，藏族实行天葬、水葬、火葬、土葬、塔葬等，鄂伦春族实行风葬或土葬，等等。前引35，高其才书，第93-98页。
[53]典型案例如2004年以来浙江省姜堰市人民法院将习惯法引入审判工作取得了重大成就。前引7，梁剑兵文，第9-11页。
[54]“流氓罪”在现行刑法中已经取消。
[55]李扬铭：《适应初级阶段，改善执法活》，载《云南法学通讯》1988年。转引自蓝克宽：《民族法学简说》，载《广西民族研究》1996年第3期，第19页。
[56]古今中外有许多实例能够支撑这一判断，参见前引8，李可书，第307-311页。