中国法律近代化的开端 ——洋务派的“稍变成法”引进西法

【出处】《政法论坛》2009年第4期
【摘要】中国法制的近代化是一个历史的发展过程，虽然集中表现为晚清修律，但其发端却是始于洋务运动。没有洋务派提出的“中体西用”论，就没有“稍变成法”引进西法，就没有开法制改革风气之先，也不可能有中国法律的近代转型。尽管洋务派对西方的认识和学习是有限的，并且是立足中学，解析西学，但是，这并不妨碍洋务运动改革法制所带给我们的不能故步自封，不能为成法所拘用的历史启迪。
【关键词】洋务派；中体西用；稍变成法；法律近代化
【写作年份】2009年


【正文】

　　研究中国法律近代化的论着中，多侧重于沈家本主持的晚清修律，毋庸讳言晚清修律虽不足10年，但却使传统的封建法律体系开始解体，使中国法制的发展与世界进步法制发展潮流接轨，成为中国法律近代化的重要里程碑。但中国法律近代化的开端却不限于晚清修律，事实上，鸦片战争前后龚自珍、魏源、包世臣、冯桂芬等人已经提出改革清朝法制的主张，当然这些主张还没有超出封建法制的藩篱，不能算是中国法律近代化的开端，但自19世纪60至90年代，洋务派官僚在数千年未有之巨变的历史背景下提出的“稍变成法”引进西法的主张，并且在政治、经济、文化、教育等诸多方面得到了某种程度的落实，从而把中国法律发展的方向引向了资本主义法制的轨道，因此，可以说中国法律近代化是从洋务运动开端的。

　　洋务运动是晚清统治集团中较为开明的大官僚集团以富国强兵为目的，以学习西方科学技术为手段，引进西方近代文明的一场自救运动。从总体上看洋务运动比较现实的面对世界发展的潮流，积极摆脱故步自封，以挽救中国的变局。就法制而言，洋务运动期间提出的“稍变成法”、引进西法在实践中也触动了被奉为祖宗之法的清朝法制，揭开了中国法律近代化的序幕。

　　作为洋务运动理论基础的“中体西用”，也适用于并指导着法制的变革。面对西方资本主义侵略的咄咄逼人之势，中华民族遭遇了前所未有的危机，为了富国强兵，自立自强，魏源提出的“师夷之长技以制夷”的着名论断可以说是中体西用的理论发源，其后冯桂芬1861年撰成的《校邠庐抗议》文中提出“以中国之伦常名教为原本，辅以诸国富强之术”{1} (P. 84)，成为洋务派“中体西用”论的原型。沈毓桂更明确地提出“夫中西学问，本自互有得失，为华国（人）计，宜以中学为体，西学为用”{2}。张之洞在这些认识的基础上加以综合，他在《劝学篇》中说：“先以中学固其根抵，端其识趣”，再“择西学之可以补我阙者用之，西政之可以起吾疾者取之”{3} (P. 22)。“中体西用”论是两种异质文化相碰撞冲突中进行某种融合的产物，以“中体西用”作为指导思想，反映了洋务派认识水平所达到的高度。洋务派根据“中体西用”理论，在“稍变成法”引进西法方面作出以下贡献。

　　一、积极引进西方法律，使经济活动开始按照近代经济法制的轨道运行

　　1．实行股份公司制。

　　洋务派仿效西方国家实行的股份公司制，通过向社会发行股票的方式吸纳分散资金，开办“官督商办”民用企业。着名的轮船招商局、开平矿务局、上海机器织布局等都采取了股份制公司的形式，制定了《轮船招商局局规》、《开平矿务局招商章程》，以西方企业法为模式，规定了集资方法、股东地位、公司内部管理及利润分配等，表现了西方资本主义的公司组织、管理方法和经营方式已逐渐为人们所认识和接受。

　　以1867年容闳制定的《联设新轮船公司章程》为例，主要规定如下：

　　(1)公司本银必须四十万两，分为四千股，每股百两。

　　(2)公司内所用司事仁等必均系有股份者，仍由众人抽签公举，每股公司内所用司事仁等必均系有股份者，仍由众人抽签公举，每股着一签。

　　(3)每年十二月十五日，公司众人宜会集，听主事人报明本年公司生意如何，即会议来年公司事务，主事人并将本年各项帐簿呈出众人阅验，如有利息，立即照股摊派，限以五日内派清。

　　(4）年终核算，倘是生意亏本至二分五，即将所剩之本，照股摊还散局；如公司众人均欲再做，即再妥议续行，所亏之本，议须补足，再行照股派补。

　　另据《轮船招商局局规》，每100股举一商董，由诸商董中推举一位商总，总局和各分局分别由商总和商董主持。根据这项规定，大股东享有对招商局的经营管理权。招商局还对所发行的股票进行了规范，要求在股票和取息手折上编列号码，填写该持股人的姓名和籍贯，并在股份册上进行详细登记。股东不得擅自出让股票。在出让股票前，必须到招商局注册，以防止招商局的股票落人洋人之手。

　　上述章程、局规，均为中国立法史上所未有，是引进西法的重要成果，从而开辟了中国近代经济法制的新篇章。

　　2．实行融资。

　　洋务派为了解决“商股难招”的实际问题，采取西方国家在近代经济活动中通常采用的金融贷款方法，以获得兴办洋务企业所需要的资金。在贷款合同中，扩大了抵押、担保的范围，当债务人不履行合同时，债权人可以任意处分债务人的财产，“可出卖、可出赁、可出典”，不受任何限制。尽管这些合同的内容很多是不平等的，但却促进了洋务企业的发展，接触到了近代融资的法律问题，为以后晚清政府的商事立法提供了经验。

　　为了解决修筑铁路所需要的大量资金，马建忠大胆取法西方，主张金融贷款与社会融资相互结合。马建忠说：“西国借款往往取于银行”，而民间贷款“视银行之息稍轻”，因此“惟恐凡民顾虑，集腋难成，则有先向银行取用，渐会转借于民”{4}(P. 148)。他还向中国介绍了当时在资本主义社会通行的债券和票据的法律知识。

　　张之洞运用近代民法的抵押制度，向西方贷款修建铁路，他指出：“凡洋款皆须抵押，独修铁路一事，借款即以此路作抵，无须他物。商为之则利在商，可见国为之则利在国”{5} (P.42)。

　　洋务运动后期，在金融领域同样做出了引进西法的业绩。如解决了中外货币的换算问题，使货币发行从称量单位货币转向计量单位货币、完成了传统货币向现代货币的初步转化。1896年，张之洞在武昌开办湖北官钱局，成为湖北第一家带有现代特征的金融机构。1897年中国通商银行汉口分行成立，把传统的钱庄、票号经营的兑换货币业务扩展到从事商业款项收支、资金融通及划汇业务，经营内容和经营手段也越来越贴近现代的金融机构。

　　1901年汉口商务局制定的《关于汉口商务情形条议》，规定成立民间商会，以加强工业、商业、金融业资本家之间的联系，这也是中国第一部具有现代性质的地方商业法规。

　　3．保护专利。

　　近代中国第一次使用专利权的概念是在洋务运动时期，1881年郑观应和上海织布局同仁为保证织布局生产的顺利发展，上书李鸿章要求给予织布局10年专利和减免利税的优惠待遇。书中所云“查西人每立一法，必筹数年，故能处处脚踏实地。……又必使专其利者数年。以故人皆思奋，愈究愈精，今既聘西人，用西器，讲西学，亦必用西法以归划一。”{6} (P. 482 -483）反映了郑观应对专利权的理解和认识。此后不久，郑观应又向李鸿章提出将专利权的适用地区从原来的“上海一隅”扩大到“通商各口”；专利主体的适用范围不仅限于“华人”，而且包括“洋人”；专利权的适用年限为10年或15年。郑观应关于专利的谏言得到了李鸿章的认同，他在《试办织布局折》折也向清廷谏言说：“查泰西通例，凡新韧一业为本国未有者，例得界以若干年限。该局用机器织布，事属韧初，自应酌定十年以内，只准华商附股搭伴，不准另行设局。”此意得到朝廷批准{7} (P. 44)。

　　在实践中，轮船招商局获得的运漕专利权，有助于招商局与外国轮船公司在沿海航运方面的竞争。

　　此外，张之洞为了保护民族工业的发展，对于发明创造给予专利保护，“自创新法造成各种货物者，给予牌照，准其专利若干年”

　　二、引进和运用国际公法的知识，处理涉外法律实务

　　洋务派从奕欣、李鸿章到张之洞都十分重视国际“公法学”。由于中国没有熟悉国际法的人才，无法根据法理进行争辩，因此，强调应讲求“公法之学”，“以资自强而裨交涉”。张之洞曾把“公法学”列为“洋务五学”之一。同文馆成立后，为了培养具有近代国际法知识的涉外人才，开设了万国公法（国际法）、富国策、各国史略等社会科学方面的课程，由原来的语言教育机构转变为一所综合性的学堂，所使用的国际法教材以丁韪良翻译的四卷《万国公法》为主，同时使用丁韪良与其学生共同编辑翻译的其他国际法书籍。如美国法学家吴尔玺（T. P. Woolsey）的《国际法导论》（出版时改名为《公法便览》）六卷；德国外交官马尔顿所着的《外交指南》（出版时改名为《星轺指掌》）四卷；以及《陆地战例新选》和丁韪良撰写的《中国古世公法论略》，这些国际法书籍，“既令洋文课读，复令译以汉文”，

　　1863年，李鸿章在上海开办广方言馆，1887年湖广总督张之洞设立广东水陆师学堂时，都将“学习外国公理公法”作为一项重要科目，并聘请外国法学家教授。同文馆编译的各种西学书籍中，涉及国际公法的有两部26本，如《公法会通》、《公法千章》等。国际法教学不但重视国际法的原理，更注重用国际法的专业知识解决清朝对外交涉中所遇到的实务问题。这在公法学的试题中均有所反映。

　　光绪四年各科岁试题·公法学

　　(1)遣使之权自主之国皆有之，何以辨之？

　　(2)此国遣使彼国，有拒而不接者，其故何也？

　　(3)使臣有四等，试言其序。

　　(4)遇更易国主，驻京使臣位次何以定之，其定法不一，而各有成案，试言之。

　　(5)头等公使得邀破格优待之礼，试言其概。

　　(6)公使权利之尤要者，试言之。

　　(7)公使职守，其尤重者在何事？

　　(8)各国议立条约，所论何事居多？

　　(9)公使偶不安分，有遣之出疆者，系因何事？并引以成案。

　　(10)公使停职其故有七，试述之。

　　光绪十二年各科大考题·公法题

　　(1)海上盘查他国船只，限制有四，试论之。

　　(2)盘查之权每有条约范围之，试述其一二。

　　(3)邦国任其自护之权，不理局外旗号，而追捕船只者其例案若何？

　　(4)英美两国设法禁绝贩卖黑奴之事，其大端若何？

　　(5)美国与英国第二次启衅其故有二，试言之。

　　随着国际法知识的传播，国家主权和国家平等观念逐渐受到重视。洋务派一方面运用国际法原则办理对外交涉实务，另一方面也使他们对照国际法准则，重新审视治外法权等法律问题。1864年普丹大沽口事件[4]和1874年中秘条约事件[5]的解决，就是晚清政府运用国际法知识解决涉外纠纷的具有代表性的案例。

　　为了满足外交的需要，清政府建立了近代外交机构—总理各国事务衙门，它的成立标志着传统的对外关系的终结和近代对外关系的确立，并由此引起清朝行政管理体制的一系列变化。总理衙门是独立的行政系统，分股设官，按科办事，管辖范围和权限非常广泛，除包揽一切对外事务外，在财经方面，分户部之权，有权办理通商税收事务；在军事方面，兼掌兵部事务；在人事方面，建立一套独立于吏部之外的官吏升迁、任免、铨选制度，尤其在司法方面，中外交涉案件一并兼管，“法律本掌于刑部，自各国一公法相持，凡交涉词讼之曲直，悉凭律师以为断，甚或教案一出，教士多方袒护，略轻略重，皆向该衙门（总理衙门）理论，而刑部初未与闻也。”{9}逐渐成为一个总揽军事、外交、财政、文教、其权限比西方资本主义国家内阁还要大得多的“内阁”。

　　总理衙门又是领导洋务运动的中枢机构，地方洋务派创办的诸多军事工业，如江南制造厂、天津机器局、马尾船政局等都先后得到过总理衙门的批准和支持。同时也为洋务派创办的民用企业提供道义和经济上的支持。鉴于“洋人往来中国，于各省一切情形，日臻熟悉，而外国情况中国未能周知，于办理交涉事件，始终虞隔。” {9}。总理衙门还作出了遣使外国的决定。洋务派重要人物郭嵩涛，薛福成、曾纪泽均出使过西方国家，向中国介绍了欧美各国的议会民主制度，成为洋务运动的新生力量代表。

　　总理衙门在对外交涉中，曾经领导爱国使节为扞卫国家领土、主权，在伊犁谈判中与沙俄进行了出色的斗争；为保护受虐华工，也曾对西方殖民主义者发出“革除苛待华工”的严正声明，但同时也表现出软弱和妥协，这是晚清政权的本质所决定的。

　　三、改革法制，培养法律人才

　　洋务派改革法制主要是变更成法，代之以必要的西方法律。他们除积极引进公法外，也提倡根据中国社会关系的变动仿照西法进行必要的立法。随着外国资本主义在中国投资的增加，以及民族工商业的发展，使涉外的民事和刑事案件不断上升。因此，洋务派官僚感到，还需要有国际私法、国际刑法、商法的知识，于是，张之洞借“变法”之机，建议清廷聘请各国律师、博采各国矿务律、铁路律、商务律、刑律等，为中国编纂简明矿律、路律、商律、交涉刑律，认为制定此四律是“兴利之先资”。1902年张之洞提出了整顿中法的9条建议。其中属于程序和量刑方面的具体措施，多数是参考了西法。如“省刑责”，建议在审判中，“除盗案命案证据已确而不肯供认者，准其刑吓外，凡初次讯供及牵连人证，断不准轻加刑责”。“重众证”，建议除死罪应有输服供词之外，军流以下各罪，如果众证确凿，又经上司层递亲提复讯无疑，犯人虽无口供，仍可按律定罪。“修监羁”，改善监狱羁所的居住和生活条件，并在湖北仿照日本监狱的式样建造了一所“江夏监狱”，命名为“湖北省城模范监狱”。“改罚锾”，民事案件如户婚、田土、家务、钱债等案件，甚至刑事案件中的部分徒流，可改刑责为罚锾{10}(P. 3676)。

　　洋务派设立同文馆的初衷是为了培养外交事务中所需要的翻译人才，但很快就从单纯地培养语言人才转变为培养综合性人才。按照西方学校的教育体制，创办了各种专门学堂，如水师学堂、武备学堂、专业技术学堂等，在学习英、法、俄、日、德等多国语言文字的同时，重视应用科学和基础理论的教学，大量翻译西方科技和社会政治等方面的书籍，创办和发展新闻业，《申报》和《万国公报》都是当时宣传西方法文化最有影响的重要媒介，它不仅对外国的情况进行报道和评论，而且及时传播西方的新思想、新知识，发表中西政治与法律比较的文章，如《论中西民情不同》、《中西刑律异同说》、《中西政情之别》等，而且还刊载一些西方着名思想家的着作，如斯宾塞的《自由篇》等。为中国人积极地接受西方的法文化，提供了宝贵的精神食粮，对社会的开放，新思想的萌发和改良法制的追求，起了积极的作用。

　　为了培养人才，洋务时期派遣留学生去国外学习，自1872年8月12日第一次选派30名学童赴美留学时起，到1885年，先后四批共209名经洋务派奏请或直接派遣的官费留学生接受西方教育。这些留学生们更快、更广泛地接受了西方的先进思想和先进技术，对中国近代经济、政治、法律、文化的发展起了重要作用。如武廷芳进人英国伦敦的林肯法律学院系统地接受西方法学教育，是第一个取得英国律师资格的中国人。他曾与沈家本一道被任命为修律大臣，改革清朝的法制。严复是近代中国完整地介绍西方哲学和科学方法的第一人，他从英国留学归国，把西方资产阶级与社会政治学说介绍给中国，翻译了赫胥黎的《天演论》、亚当·斯密的《原富》、孟德斯鸠的《法意》、耶芳斯的《名学浅说》等等，其译着之精，影响之大，使得几乎在半个世纪中没有人能超过他。严复以其扎实的中文根底和广博的西学知识，对中国传统文化进行了反思，他以资产阶级的进化论和天赋人权理论为武器，尖锐地批判了封建制度。他揭露中国专制制度“百无一可”，专制之君是“无法”之君，专制之国是“无法”之国。上自天子下至守宰，“皆以身而兼刑、宪、政三权也”{11}。赞扬英国的君主立宪制是“以自由为体，以民主为用”相结合的典范，成为中国资产阶级最重要的启蒙思想家。

　　中国法制的近代化是一个历史的发展过程，虽然集中表现为晚清修律，但其发端却是始于洋务运动。鸦片战争前，中国还陶醉在“天朝大国”的幻境中，对近代世界发生的历史性变化茫然不知。尽管林则徐、魏源有着不同凡响的眼光，但在闭关锁国的清朝，他们发出的“睁眼看世界”、“师夷长技以制夷”的呐喊在当时还不可能引起较大的反响。然而，时过境迁，洋务派提出的“中体西用”，不仅从理论上说明了中国传统文化和西方文化的体用关系，并且通过吸取和借鉴西方法律文化中的某些法制文明因素，给中国的法制变革带来了积极变化。所以，洋务运动的重要成果就是增强了近代中国人的世界意识，尽管对西方的认识和学习是有限的，并且是立足中学，解析西学，但正是由于经历了“中体西用”这一对传统法律文化在一定范围内的自我反省与批判的过程，才使学习西方从“器物文明”深入到制度文明领域，才有可能从洋务派中分化出资产阶级改良派，进一步突破了“中体”的藩篱，把改良的目标锁定在改革政体上，为中国法律的近代转型提供了新的知识背景。可以说，没有洋务派提出的“中体西用”论，就没有“稍变成法”引进西法，就没有开法制改革的风气之先，也不可能有中国法律的近代转型

　　中国法制的近代化是亘古所未有的法制变革，它发生在民族危机日益深刻的历史背景下，能改者存不改则亡。在中外异势的历史条件下，中国法制的近代化只能取法于西方资本主义国家，是外援型的，在这方面洋务派架设了会通中西的桥梁，起了中介的作用。中国法制的近代化是林则徐、沈家本、武廷芳一代人奋斗的结果，这些人站在历史发展潮流的基点上，以他们自身的活动不断推进法制改革，他们的基本原动力是爱国主义，是为了国家的自立与富强。他们所凭借的思想武器是西方卢梭、孟德斯鸠等人的法文化论着。

　　中国法制的近代化作为一个历史的过程，只有不断的提高、更新，是没有终结的。洋务运动改革法制给我们的启迪就是不能故步自封，不能为成法所拘囿，今天我们仍在完成着法制近代化的历史任务，要在总结经验的基础上走中华民族自己的路，由外援型转向内援型，建设具有中国特色的社会主义法制。




【作者简介】
李青，单位为中国政法大学。


【注释】
[1]《海防档》购买船炮，载中国史学会主编《洋务运动》（三），上海人民出版社，上海书店出版社2000年版，第872 - 875页。
[2]《公法便览》，光绪三年（1877）同文馆聚珍版。
[3]汪观藻、凤仪、左秉隆、德明译，丁韪良鉴定：《同文馆题名录》光绪五年（1879)刊，光绪十三年（1887)刊
[4]1864年（同治三年）普鲁士、丹麦两国在欧洲交战时，普公使李福斯（Rehfues）来华，欲由天津入京，但普使在大沽口拦江沙外，突命所乘兵舰将丹麦商船三艘捕去，清政府提出抗议，要求先释放丹麦商船，才接待普使。清政府根据《万国公法》规定的领海规则交涉，经数次照会来往，终于使普使让步，将两艘丹麦商船释放，另一艘则由普驻天津领事提出用1500洋银作偿。
[5]1874年（同治十三年），秘鲁国派使来华要求签订商务条约。清政府要求秘鲁国先改善在秘华工的待遇，使其签订了《中秘会议专条》，保障了华工待遇。此外，在同时签订的《中秘通商条约》中采用了相互最惠国条款，如条约第十六款规定：“今后中国如有恩施利益之处，举凡通商事务，别国一经获其美善，秘国官民亦无不一体均沾实惠。中国官民在秘国亦应与秘国最为优待之国官民一律”。


【参考文献】
{1}冯桂芬：“校邠庐抗议·采西学议”，载《采西学议一冯桂芬马建忠集》，郑大华点校，辽宁人民出版社1994年版。
{2}沈毓桂：“匡时策”，《万国公报》光绪二十一年三月。
{3}张之洞：《劝学篇·循序》，载《张文襄公全集》47卷，台北文海出版社1970年版。
{4}马建忠：《借债以开铁路论》，载《采西学议一冯桂芬马建忠集》，郑大华点校，辽宁人民出版社1994年版。
{5}张之洞：《劝学篇》，载《张文襄公全集》47卷，台北文海出版社1970年版。
{6}中国史学会编：《洋务运动》（七），上海人民出版社、上海书店出版社2000年版。
{7}《李文忠公全集·奏稿》卷43，台北文海出版社1974年版。
{8}《遵旨筹议变法谨拟采用西法十一折》，载苑书义等主编：《张之洞全集》第2册，河北人民出版社1998年版。
{9}《筹办夷务始末》（同治朝）卷39，中华书局1979年版。
{10}张之洞：《张文襄公全集》53卷，台北文海出版社1970年版。
{11}〔法]孟德斯鸠：《法意》卷5按语，严复译，商务印书馆1981年版。